College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-08-2007, BB2456, AWB 06/205 en 06/206

AWB 06/205 en 06/206 28 augustus 2007

21600

1. De Nederlandsche Bank N.V., te Amsterdam,

2. Stichting Kingdom Financial Services, te Putten,

appellanten tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 16 januari 2006, reg. nr.

BC 05/1730-KRD (hierna: aangevallen uitspraak) in het geding tussen appellanten.

Gemachtigde van De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB): mr. A.J.P. Tillema, advocaat te Amsterdam.

Gemachtigde van Stichting Kingdom Financial Services (hierna: KFS): mr. M.R. Tierie, advocaat te Bunschoten.

1. De procedure

DNB heeft bij brief van 27 februari 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen voormelde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank). Deze uitspraak is te raadplegen op www.rechtspraak.nl, LJN AU9779.

KFS heeft, eveneens bij brief van 27 februari 2006, bij het College binnengekomen op 1 maart 2006, beroep ingesteld tegen de genoemde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam.

Bij brieven van 26 april 2006 hebben appellanten ieder de gronden van het beroep aangevuld.

Bij brieven van 26 juni 2006 hebben appellanten gereageerd op elkaars beroepschriften.

Op 6 februari 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij zijn verschenen de gemachtigden van partijen, mr. K. van Emmerik namens DNB, alsmede A sr. en B jr. namens KFS.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is onder meer bepaald:

“Artikel 5:32

(…)

2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.

3. Voor het opleggen van een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.

(…).

Voor de van toepassing zijnde artikelen van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) verwijst het College naar paragraaf 2.1 van de aangevallen uitspraak.

In de Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 (hierna: Beleidsregel) is onder meer bepaald:

“Artikel 3 Definitie Besloten kring

1. Binnen besloten kring wordt aangetrokken indien aan de navolgende cumulatieve voorwaarden wordt voldaan:

a. de kring van personen tot wie men zich wendt is nauwkeurig omschreven;

b. de toetredingscriteria voor de onder a bedoelde kring moeten vooraf zijn bepaald, toetsbaar zijn en moeten resulteren in het niet op eenvoudige wijze toetreden van een niet tot de kring behorende onderneming, instelling of natuurlijke persoon;

c. de personen die deel uit maken van de onder a bedoelde kring hebben ieder een vergelijkbare en specifieke relatie met degene die aantrekt, uit welke vergelijkbare en specifieke relatie additioneel inzicht voortvloeit in de financiële toestand van degene die gelden aantrekt of ter beschikking verkrijgt, dan wel in de kans op terugbetaling door deze onderneming, instelling of natuurlijke persoon; en

(…)

2. Een vergelijkbare en specifieke relatie als bedoeld in het eerste lid, onder c, is bijvoorbeeld aanwezig indien het betreft:

(…)

f. leden van een vereniging, mits de lening ten behoeve van de eigen niet-financiële kernactiviteiten van de vereniging is aangetrokken.

(…)

Artikel 5 Definities Bedrijf maken van, bedrijfsmatig of hun bedrijf uitoefenen

1. De Bank stelt dat een onderneming of instelling “haar bedrijf maakt” van de in artikel 1, eerste lid, aanhef en sub a, 1, Wtk 1992 genoemde activiteiten, indien:

a. feitelijk opvorderbare gelden ter beschikking worden verkregen en feitelijk voor eigen rekening gelden worden uitgezet door middel van kredietuitzettingen of beleggingen;

(…)

c. de onder a bedoelde activiteit niet uitsluitend dient ter ondersteuning van de hoofdactiviteiten.

(…)

3. Onder “bedrijfsmatig” in de zin van artikel 82 Wtk 1992 wordt verstaan elke incidentele of stelselmatige activiteit in het kader van enige onderneming of instelling en elke geregelde en stelselmatige activiteit buiten dit kader.

(…)

Artikel 7 Definitie Al dan niet op termijn opvorderbare gelden

1. Onder “al dan niet op termijn opvorderbare gelden” worden alle gelden verstaan die op enig moment (…) terugbetaald moeten worden, uit welke hoofde dan ook, en waarvan op voorhand duidelijk is welk nominaal bedrag moet worden terugbetaald en op welke wijze de eventuele vergoeding moet worden berekend.

(…). ”

De artikelen 3, eerste lid, 5 en 7 Beleidsregel zijn, met enige redactionele aanpassingen, eveneens opgenomen in de Beleidsregel 2005 kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 die met ingang van 2 januari 2005 in werking is getreden (hierna: Beleidsregel 2005). Artikel 3, tweede lid, onder f, Beleidsregel is gewijzigd in die zin dat van een besloten kring wordt geacht sprake te zijn indien uitsluitend wordt aangetrokken van leden van een vereniging, mits de lening is aangetrokken ten behoeve van de eigen kernactiviteiten van de vereniging die niet van financiële aard zijn.

2.2 Voor een uitgebreide weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

- Bij besluit van 8 december 2004 heeft DNB aan KFS een last onder dwangsom opgelegd als bedoeld in artikel 90b Wtk 1992. Deze last onder dwangsom is opgelegd in verband met overtreding van artikel 6 en artikel 82 Wtk 1992 door het bedrijfsmatig aantrekken en ter beschikking verkrijgen van op termijn opvorderbare gelden van het publiek en het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen.

De last houdt onder meer in dat KFS staakt en gestaakt houdt het aantrekken van opvorderbare gelden van het publiek in strijd met artikel 82 Wtk 1992. In het tweede onderdeel van de last is bepaald dat KFS de aangetrokken gelden terugbetaalt aan de geldverstrekkers, waarbij een begunstigingstermijn is gesteld van acht weken.

- Bij besluit van 11 maart 2005 heeft DNB het bezwaar ongegrond verklaard.

- Bij brief van 20 april 2005 is KFS in beroep gegaan tegen dit besluit.

- Vervolgens heeft de rechtbank op het beroep beslist bij de aangevallen uitspraak.

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft, na te hebben vastgesteld dat het beroep enkel was gericht tegen de handhaving van het tweede onderdeel van de last onder dwangsom, het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en, zelf voorziend, het bezwaar tegen het tweede lastonderdeel van het besluit van DNB van 8 december 2004 gegrond verklaard en dit besluit in zoverre herroepen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen.

4. Het standpunt van DNB in hoger beroep

DNB richt zich in hoger beroep tegen de toetsing door de rechtbank van de toelaatbaarheid van het tweede lastonderdeel, het oordeel van de rechtbank dat ten tijde van de lastoplegging geen sprake was van overtreding van artikel 82 Wtk 1992 en het oordeel van de rechtbank over de inhoud van het tweede lastonderdeel. Daartoe voert DNB het volgende aan.

Schending artikel 8:69 en 8:72 Awb

De rechtbank is buiten de omvang van het geding getreden door over te gaan tot een ambtshalve en principiële beoordeling van de bevoegdheid van DNB de last, voor zover deze betreft het tweede lastonderdeel, op te leggen. Daarmee heeft de rechtbank artikel 8:69 Awb en, in vervolg daarop, artikel 8:72, vierde lid, Awb geschonden.

Voor zover de rechtbank al tot het oordeel had kunnen komen dat de beslissing op bezwaar voor vernietiging in aanmerking kwam, dan geldt dat zij niet met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb het dwangsombesluit had kunnen herroepen aangezien geen sprake zou zijn geweest van een situatie waarin rechtens nog maar één besluit mogelijk was.

Onjuiste interpretatie artikel 82, eerste lid, Wtk 1992

De rechtbank heeft artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 onjuist geïnterpreteerd door te menen dat van “ter beschikking hebben van opvorderbare gelden” geen sprake is indien de ter beschikking gekregen gelden zijn overgemaakt aan derden (HOAF) en dat om die reden geen sprake meer zou zijn van een overtreding die via een last ongedaan kon worden gemaakt. Het uitgangspunt van de rechtbank is kennelijk dat “gelden” als het ware “fysiek” ter beschikking dienen te staan van KFS wil sprake zijn van het ter beschikking hebben van opvorderbare gelden. Deze interpretatie legt ten onrechte het accent op de directe beschikbaarheid van de gelden in plaats van op het opvorderbare karakter van de gelden, te weten de verplichting van KFS die gelden terug te betalen aan de geldverstrekkers.

In de Beleidsregel 2005 heeft DNB een nadere uitleg en omschrijving gegeven van een aantal relevante begrippen uit de Wtk 1992, waaronder artikel 82. Uit artikel 7 Beleidsregel 2005 blijkt dat de verplichting tot het door de aantrekker terugbetalen van de gelden centraal staat. Dat is ook logisch omdat dit het aspect is waar het bij de bescherming van crediteuren in de Wtk 1992 om gaat en waar de toezichthoudende en handhavende taak van DNB op ziet. Ook uit artikel 6 van de Beleidsregel volgt dat de terugbetalingsverplichting centraal staat. De bepaling geeft een nadere invulling aan de termen “ter beschikking verkrijgen” en “aantrekken” in de zin dat daaronder moet worden verstaan “het verkrijgen van de in artikel 7 genoemde opvorderbare gelden of het aangaan van de verplichting tot terugbetaling daarvan”. De toelichting op dit artikel 6 vermeldt dat het ter beschikking verkrijgen niet alleen het feitelijk verkrijgen of aantrekken van opvorderbare gelden betreft maar ook het overnemen van de terugbetalingsverplichting ten aanzien van de opvorderbare gelden omvat. Hieruit volgt dat het “ter beschikking hebben” van opvorderbare gelden niet slechts het fysiek onder zich hebben van gelden inhoudt, maar ook het hebben van een verplichting tot terugbetaling van dergelijke gelden, ook zonder dat die gelden nog onder de financiële instelling zijn.

Beperking tot het fysieke aspect ligt niet in de rede; het verbod van artikel 82 Wtk 1992 zou dan gemakkelijk zou kunnen worden ontweken door de gelden bij derden te stallen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat met de toevoegingen “aantrekken” en “ter beschikking hebben” in artikel 82 Wtk 1992 werd beoogd het verbod van de voorloper van dit artikel, te weten artikel 42 Wtk 1978, dat zag op het ter beschikking verkrijgen, te versterken. De uitleg die de rechtbank aan artikel 82 Wtk 1992 heeft gegeven past niet bij dit oogmerk, omdat het DNB beperkt in de mogelijkheden om het verbod van artikel 82 Wtk 1992 te handhaven. De aangetrokken gelden zullen doorgaans niet blijven onder degene die ze heeft aangetrokken, maar zullen worden uitgezet. In de lezing van de rechtbank zou DNB dan geen handhavingsmaatregelen kunnen opleggen. Dat staat op gespannen voet met één van de doelstellingen van de Wtk 1992 – het beschermen van de belangen van crediteuren – aangezien DNB dan niet langer de mogelijkheid zou hebben in te grijpen middels oplegging van een last onder dwangsom. Dat beperkt de kans dat de crediteuren de ingelegde gelden krijgen terugbetaald, met name in de gevallen waarin overtreding van artikel 82 Wtk 1992 niet ook een overtreding van artikel 6 Wtk 1992 met zich meebrengt, zodat een “alternatief” voor handhaving op grond van artikel 82 Wtk 1992 bestaat.

Uit het bovenstaande volgt dat de juiste interpretatie van artikel 82 Wtk 1992 is dat ook wanneer in strijd met het verbod aangetrokken gelden inmiddels niet meer feitelijk onder de overtreder berusten maar voor de aantrekker nog wel een verplichting tot terugbetaling aan de geldverstrekker bestaat, sprake is van overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 door de aantrekker. Het “doorzetten” van gelden door de aantrekker aan derden staat los van de verhouding tussen de oorspronkelijke geldverstrekker en de aantrekker.

Onjuiste interpretatie artikel 5:32 Awb in samenhang met artikel 90b, tweede lid, Wtk 1992

Het oordeel van de rechtbank dat de last strijdig is met artikel 90b, tweede lid, Wtk 1992 in verband met artikel 5:32, tweede en derde lid, Awb is onjuist en daarnaast ontoereikend gemotiveerd om de volgende redenen.

- onterecht onderscheid tussen last met “publiek” en “minder publiek” karakter

De rechtbank maakt ten onrechte een onderscheid tussen een last die “onmiskenbaar is gericht op handhaving van de Wtk 1992 en aldus bijdraagt aan het publieke belang dat is gemoeid met het reguleren van toegang tot de markt (…) en meer specifiek het beschermen van de belangen van crediteuren die gelden aan kredietinstellingen toevertrouwen” en een last “die dit niet zonder meer of in overwegende mate doet”. Relevant is slechts of een last gericht is op handhaving van – in dit geval – de Wtk 1992 of niet. Het bestreden lastonderdeel strekt ertoe de door KFS aangetrokken gelden te doen terugbetalen aan de geldverstrekkers zodat niet langer sprake is van overtreding van de Wtk 1992 en strekt dus zonder meer tot handhaving van de Wtk 1992. In dit verband is van belang de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 december 2005 (JB 2006/33, www.rechtspraak.nl, LJN AU3444) waarin zonder voorbehoud is aanvaard dat iedere rechtmatige aanwending van een bestuursbevoegdheid strekt tot behartiging van een (aspect van het) publiek belang, ongeacht de activiteit waarop de bevoegdheidsuitoefening ziet. Dat geldt zonder meer voor het bestreden lastonderdeel en de rechtbank heeft dat miskend. Ten gevolge daarvan is ook het vervolg van de oordeelsvorming van de rechtbank onjuist. In dit verband wordt gewezen op de stelling van de rechtbank dat het lastonderdeel KFS er “eenzijdig toe verplicht aangegane overeenkomsten met zowel crediteuren als de partij aan wie vervolgens de beschikbaar gekomen gelden ter beschikking zijn gesteld te ontbinden” en in het verlengde daarvan het oordeel dat “het opleggen van een last op grond van artikel 90b Wtk 1992 in verbinding met artikel 5:32, tweede lid, Awb niet mede omvat de bevoegdheid tot het doen ontbinden van privaatrechtelijke overeenkomsten voor zover de lasthebber daartoe niet eenzijdig in staat moet worden geacht”. Uit de stukken blijkt dat het geenszins nodig was dat KFS haar overeenkomst met HOAF zou ontbinden aangezien in die overeenkomst is opgenomen het recht voor KFS om op een termijn van vier weken de ingelegde gelden terug te vorderen. Voorts hield het lastonderdeel niet in dat overeenkomsten met de geldverstrekkers moesten worden ontbonden. Het lastonderdeel verplicht KFS de aangetrokken gelden terug te betalen.

De rechtbank heeft onvoldoende toegelicht waarom DNB onder genoemde omstandigheden niet de bevoegdheid zou hebben tot het opleggen van een last. De motivering die de rechtbank daarvoor geeft – een dergelijke last zou teveel de tweezijdigheid van de overeenkomsten en civielrechtelijke middelen die partijen ter beschikking staan omtrent nakoming doorkruisen – is onduidelijk. Met name is niet duidelijk waarom een dergelijke doorkruising – voor zover al aanwezig – een beperking van de bevoegdheid van DNB tot oplegging van een dwangsom met zich zou brengen. De Wtk 1992 regelt de verhouding tussen geldverstrekkers en aantrekkers vanuit een publiekrechtelijk perspectief. Overtreding van de verboden in artikel 6 en 82 Wtk 1992 moet worden gehandhaafd door sanctionerend optreden van DNB. Beëindiging van de overtreding kan slechts door terugbetaling aan de geldverstrekkers van de illegaal verkregen gelden. Van de verplichting tot handhaving kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden worden afgeweken. Door te handhaven en een einde te maken aan de illegale situatie, draagt DNB bij aan het publieke belang dat de Wtk 1992 beoogt te beschermen. Een andere opvatting zou tot de merkwaardige conclusie leiden dat DNB bepaalde overtredingen van de Wtk 1992 niet zou kunnen handhaven omdat die “te civiel” getint zijn. De omstandigheid dat het lastonderdeel voor KFS het feitelijk gevolg kan hebben dat zij bepaalde contractuele verplichtingen niet kan nakomen, doet niet af aan de bevoegdheid van DNB de last op te leggen. Voor die bevoegdheid is immers slechts relevant of KFS als overtreder is aan te merken, of de last gericht is op beëindiging van de uit de overtreding ontstane illegale situatie en of KFS het feitelijk in haar macht heeft aan die illegale situatie een einde te maken. Aan die voorwaarden is in het voorliggende geval voldaan. Voorts is bepaald niet ongebruikelijk dat door bestuursorganen opgelegde lasten ter handhaving van publiekrechtelijke regels consequenties hebben voor betrokkenen in de civielrechtelijke sfeer.

-rechtbank miskent mogelijke nietigheid rechtshandelingen KFS

Gezien de relevante jurisprudentie is er een reële mogelijkheid dat het door KFS handelen in strijd met de Wtk 1992 ertoe leidt dat sprake is van nietige rechtshandelingen wegens het bepaalde in artikel 3:40, eerste en tweede lid, BW (strijd met openbare orde dan wel handelen in strijd met dwingendrechtelijke bepalingen). Gezien deze mogelijkheid van nietigheid van de tussen KFS en de geldverstrekkers gesloten geldleenovereenkomsten, heeft de rechtbank niet zonder nadere motivering aan haar beslissing ten grondslag kunnen leggen de stelling dat de door DNB opgelegde last de civielrechtelijke middelen die KFS en de geldverstrekkers tot nakoming ter beschikking staan, onrechtmatig doorkruisen. Een nietige rechtshandeling leidt immers van rechtswege tot een terugbetalingsplicht.

-rechtbank betrekt irrelevante aspecten bij haar oordeelsvorming.

De omstandigheid dat, zoals de rechtbank stelt, een zeer groot deel van de geldverstrekkers te kennen heeft gegeven geen prijs te stellen op ontbinding, de omstandigheid dat HOAF feitelijk niet bij machte was de verstrekte kredieten binnen de begunstigingstermijn terug te betalen en de omstandigheid dat DNB (wel) bevoegd is een boete op te leggen en aangifte te doen terzake van overtreding van de Wtk 1992, zijn door de rechtbank ten onrechte van belang geacht bij de beoordeling. Ten aanzien van de eerste omstandigheid geldt dat handhaving van de Wtk 1992 niet afhankelijk kan worden gesteld van de wil van partijen. Dat partijen een contractuele relatie niet willen ontbinden, kan er niet toe leiden dat het bestuursorgaan niet bevoegd is tegen de overtreding dan wel illegale situatie op te treden. Daar komt bij dat DNB uit hoofde van haar toezichthoudende taak over meer informatie beschikt dan de partijen in kwestie, met name ten aanzien van de wijze waarop HOAF de door KFS verstrekte gelden heeft aangewend. Gebleken is namelijk dat HOAF de gelden maar voor een beperkt deel daadwerkelijk heeft gebruikt voor het verstrekken van overbruggingskredieten (overigens niet ten behoeve van financiering van woningen, zoals in de brochure is vermeld). Voor een groot deel zijn de gelden aangewend voor risicovolle projecten waarbij rendementen van 70 tot 240% zouden worden behaald. Partijen zijn hierover niet geïnformeerd. Het is op basis van deze informatie dat DNB heeft besloten op te treden middels het opleggen van de last, teneinde de crediteuren van KFS te beschermen.

Ten aanzien van de tweede omstandigheid geldt dat onduidelijk is hoe dat, voor zover al juist, kan bijdragen aan de conclusie van de rechtbank dat DNB principieel geen bevoegdheid had een last op te leggen. Dit geldt ook ten aanzien van de overweging van de rechtbank dat DNB bevoegd is een boete op te leggen en aangifte te doen, nog afgezien van het feit dat het opleggen van een boete of het doen van aangifte een andere vorm van handhaven is dan het opleggen van een last. Waar bij de boete en aangifte het punitieve karakter voorop staat, is een last gericht op reparatie van de in strijd met de wet ontstane situatie.

Naar aanleiding van het hoger beroep van KFS, heeft DNB voorts het volgende gesteld.

KFS stelt de feiten rondom het vertrouwen van de beleggers, overleg met DNB en betalingsonmacht van HOAF onjuist voor. Vertrouwen ontbrak bij (de meerderheid van) de beleggers, overleg met DNB over de financiële situatie van KFS en de voorgenomen last heeft wel degelijk plaats gevonden. Van de door KFS gestelde betalingsonmacht van HOAF is DNB niet op de hoogte gebracht.

Ten aanzien van het argument van KFS dat de gelden binnen een besloten kring zijn aangetrokken en derhalve niet in strijd met artikel 82 Wtk 1992 is gehandeld, stelt DNB, onder verwijzing naar artikel 1 en 3 Beleidsregel 2005, dat niet aan de criteria voor besloten kring is voldaan. Met name is de kring van personen tot wie KFS zich richt, nergens nauwkeurig omschreven. Het omvat een in de brochure in algemene termen aangeduide groep “christenen, christelijke stichtingen, gemeentes en kerken”. Ook de brochure-distributielijst bevat algemene bestemmingen, zoals “Conferentie Sunday” en “Seminar Business”. Daarnaast is gesteld dat KFS zich uitsluitend zou richten op leden van de Berea gemeenschappen en op internationale relaties daarvan. Voorzover moet worden aangenomen dat sprake is van beperking tot de Berea gemeenschappen en dat die beperking specifiek genoeg is, is niet voldaan aan het criterium dat sprake moet zijn van een vooraf bepaalde, toetsbare en niet op eenvoudige wijze te penetreren groep. Nog afgezien van de grote diversiteit van de vele Berea gemeenten, is de toelating betrekkelijk eenvoudig. Voorts geldt dat geen sprake is van een specifieke en vergelijkbare relatie tussen geldverstrekkers en KFS die meebrengt dat additioneel inzicht wordt verkregen in de kans op terugbetaling. Bovendien blijkt uit de stukken dat KFS in beginsel geen directe relatie met de geldverstrekkers wenste te onderhouden, maar dat het de bedoeling was dat geldverstrekkers het geld bij de eigen religieuze gemeente op de bankrekening zouden storten en dat de gemeente vervolgens een contract met KFS aan zou gaan. Zou, ten slotte, een Berea gemeenschap toch gekwalificeerd kunnen worden als een besloten kring, dan geldt in ieder geval dat sprake is van meerdere besloten kringen, in welk geval artikel 82 Wtk 1992 toch van toepassing is. Dat de deelnemers achteraf nauwkeurig konden worden omschreven dan wel dat zij zelf de mening zijn toegedaan tot een besloten kring te behoren, maakt de kring niet besloten.

Ten aanzien van het argument dat de bancaire activiteiten van KFS uitsluitend dienden ter ondersteuning van de hoofdactiviteiten van KFS – de activiteiten in de geestelijke, sociale en netwerkdivisie van KFS – en KFS derhalve geen bedrijf maakte van het zijn van kredietinstelling en derhalve niet in strijd met artikel 6 Wtk 1992 is gehandeld, voert DNB aan dat de activiteiten van KFS voldoen aan het in artikel 5, eerste lid, Beleidsregel 2005 bepaalde. De door KFS aangevoerde omstandigheid dat giften zijn gedaan aan instellingen en dat dat de hoofdactiviteit is, is niet voldoende om buiten het verbod van artikel 6 Wtk 1992 te vallen. Niet de winst uit de investeringen, maar de uitzetting van de aangetrokken gelden, dient de hoofdactiviteit te ondersteunen. Bij een aantal giften kunnen overigens vraagtekens worden geplaatst omdat zij zijn gedaan aan de bestuurders van KFS en familieleden. Verder blijkt uit de stukken dat het verstrekken van gelden aan KFS instrumenteel is voor de doelstellingen van de economische divisie van HOAF en niet voor KFS zelf. In zoverre er sprake is van het ondersteunen van andere dan door HOAF ontwikkelde activiteiten, gaat het evenmin om activiteiten van KFS zelf maar om activiteiten van de Berea gemeenten of van leden van de gemeenten. DNB heeft ook feitelijk geconstateerd dat KFS amper meer heeft gedaan dan het lenen en uitlenen van gelden. De bancaire activiteiten hebben ontegenzeggelijk de hoofdactiviteit gevormd.

5. Het standpunt van KFS in hoger beroep

KFS heeft zich in hoger beroep gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat KFS in strijd heeft gehandeld met artikel 82 Wtk 1992 en artikel 6 Wtk 1992. Daartoe heeft KFS het volgende aangevoerd.

Er is niet gehandeld in strijd met artikel 82 Wtk 1992 aangezien sprake was van handelen in een besloten kring en dit handelen bovendien niet bedrijfsmatig was. Er is voldaan aan de definitie van besloten kring zoals omschreven in artikel 3, eerste en derde lid, onder c en d, Beleidsregel 2005. De kring was enerzijds besloten ten opzichte van de groep van personen waarvan gelden werden aangetrokken en anderzijds besloten en voorbehouden tot één project waarvoor de gelden werden besteed. Centraal stond de gezamenlijke ideologische achtergrond die vorm had gekregen in de Berea gemeenten met name in Amsterdam en in de kerk van C in Zuid Afrika (HOAF). De beschrijving van werkzaamheden van KFS vermeldt dat uitgangspunt is het ondersteunen van een evangelisch project dat werd uitgevoerd door HOAF. In de beschrijving is duidelijk vermeld dat het project alleen toegankelijk is voor leden van de Berea gemeenten en de aangesloten gemeenschappen zelf. In een mailing die destijds naar de betreffende Berea gemeenten is gestuurd, wordt uitdrukkelijk verwezen naar de rol van de Berea gemeenten en de evangelische projecten van HOAF. De in zeer beperkte oplage gedrukte folder met beschrijving van de activiteiten van KFS is aan 10 investeerders persoonlijk en aan 26 via voorgangers van Berea gemeenten uitgereikt. Op het aanmeldingsformulier in de folder wordt gevraagd naar de kerkelijke gemeente en bij aanmelding vond ook steeds een intake-gesprek plaats waarin werd afgetast op grond van welke motieven men aan het project wilde deelnemen en of men bereid was zich voor de rentevergoeding vrij te stellen voor werkzaamheden in de gemeenten.

Het ideële karakter van de investeringen is ook de reden voor het verzet tegen ontbinding van de overeenkomsten door DNB dat 17 investeerders in een brief hebben uitgesproken. Uit de brieven blijkt ook dat de investeerders van mening waren dat zij een besloten kring vormden. KFS heeft gehandeld binnen de doelstelling van de Berea gemeenten, de investeerders vallen onder de vrijstelling van artikel 3, derde lid, onder d, Beleidsregel 2005 aangezien het hier gaat om leden van een vereniging waarbij de lening is aangegaan ten behoeve van de kernactiviteiten van de vereniging die niet van financiële aard zijn, te weten het ondersteunen van het evangelie.

Verder voldoet de kring van personen aan de definitie van besloten kring zoals opgenomen in artikel 3, eerste lid, Beleidsregel 2005. De kring is nauwkeurig omschreven door de gerichtheid op de Berea gemeenten en de ledenlijsten van die gemeenten. De toetredingscriteria zijn vooraf bepaald, toetsbaar en resulteren in het niet eenvoudig toetreden. Om lid te kunnen worden dient men tot bekering gekomen te zijn, gedoopt te zijn en bereid te zijn tot het afstaan van 10% van het netto inkomen. Ten slotte hebben de investeerders een vergelijkbare relatie met degene die gelden aantrekt uit welke vergelijkbare en specifieke relatie een additioneel inzicht voortvloeit omtrent de kans op terugbetaling. In de betreffende periode was een van de bestuursleden van KFS, A sr., geestelijk leider van de Berea gemeenten in Nederland. Alle investeerders waren leden van deze gemeenten en vele hadden een jarenlange persoonlijke relatie met A sr., die, gezien zijn positie als geestelijk leider, ook in morele zin borg stond voor een juiste afronding van deze zaak.

Naar aanleiding van het hoger beroep van DNB, heeft KFS in aanvulling op het bovenstaande het volgende gesteld.

De interpretatie van DNB van artikel 82 Wtk 1992 is onjuist. Dit volgt direct uit de tekst van de bepaling, die, anders dan DNB kennelijk meent, op grond van artikel 1 Wetboek van Strafvordering, artikel 7 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, artikel 15 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en artikel 11 van de Universele verklaring van de Rechten van de Mens niet extensief analoog mag worden uitgelegd omdat het gaat om een delictomschrijving.

Anders dan DNB stelt, heeft KFS het beëindigen van de illegale situatie niet feitelijk in haar macht. KFS heeft geen enkel vermogen en alle gelden waren doorgeleid naar HOAF. KFS had wel de overeenkomsten met HOAF kunnen ontbinden, binnen 8 weken de gelden van HOAF terugeisen, vervolgens na ontvangst binnen twee dagen ponds ponds gewijs de gelden doorgeleiden naar de investeerders en zich tot het uiterste inspannen dat HOAF aan zijn verplichtingen jegens KFS voldoet. Het overige heeft betrekking op de wil en het vermogen van HOAF en ligt niet in de macht van KFS. Aan de last kon dus niet worden voldaan.

Het door DNB gestelde ten aanzien van de informatievoorsprong, ten slotte, is onjuist. Afgezien van het feit dat DNB niet vermeldt welke informatie hem wel en de investeerders niet ter beschikking staat, is onjuist dat de investeerders niet op de hoogte waren van de wijze waarop de gelden zijn geïnvesteerd. Dat is afgeweken van hetgeen hieromtrent in de brochure is vermeld, is een gevolg van het feit dat meer gelden zijn ingelegd dan verwacht en is met de investeerders besproken.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 Het College stelt voorop dat het hoger beroep van KFS alleen aan de orde komt indien het hoger beroep van DNB slaagt. KFS heeft immers geen belang bij beoordeling van haar grieven indien de uitspraak van de rechtbank in geval van een ongegrondverklaring van de grieven van DNB in stand blijft, omdat de rechtbank bij die uitspraak het tweede lastonderdeel waar KFS tegen in beroep was gegaan, heeft herroepen.

Het College zal daarom eerst ingaan op het hoger beroep van DNB, waarbij als uitgangspunt geldt dat de bevoegdheid tot lastoplegging dient vast te staan, alvorens wordt toegekomen aan een beoordeling van de inhoud van de last.

6.2 DNB heeft de lastoplegging gebaseerd op overtreding van artikel 6 Wtk 1992 en artikel 82, eerste lid, Wtk 1992. In hoger beroep heeft DNB zich gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank dat ten tijde van de lastoplegging geen sprake meer was van een overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992.

Het College is van oordeel dat, anders dan de rechtbank meent, de fysieke locatie van de gelden niet van doorslaggevend belang is voor de beantwoording van de vraag of KFS de opvorderbare gelden al dan niet ter beschikking had. Het College overweegt daartoe dat doel en strekking van de Wtk 1992 zich tegen een dergelijke restrictieve uitleg verzetten. Die uitleg is problematisch indien het giraal geld betreft en resulteert bovendien in een relatief eenvoudig te omzeilen verbod waarmee wordt afgedaan aan een van de doelen van de Wtk 1992 – de bescherming van (de rechten van) crediteuren – terwijl, blijkens de toelichting bij artikel 82, eerste lid, Wtk 1992, met de huidige tekst juist werd beoogd het verbod aangaande activiteiten met opvorderbare gelden zoals geformuleerd in de voorloper van deze bepaling, te versterken.

Door DNB is terecht bestreden het oordeel van de rechtbank dat KFS ten tijde van de oplegging van de last niet meer in overtreding was van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 aangezien zij de gelden niet meer ter beschikking had omdat deze gelden door KFS waren overgeboekt aan HOAF en de last derhalve niet meer kon strekken tot het ongedaan maken van deze overtreding. Dit oordeel is onjuist. Het verbod van artikel 82 Wtk 1992 ziet onder meer op het aantrekken, ter beschikking verkrijgen of ter beschikking hebben van al dan niet op termijn opvorderbare gelden. Het ter beschikking hebben van opvorderbare gelden eindigt niet wanneer het geld op enigerlei wijze wordt besteed. Van het ter beschikking hebben van opvorderbare gelden blijft sprake zolang het vorderingsrecht bestaat van degene die het geld ter beschikking heeft gesteld. In casu heeft KFS de gelden steeds ter beschikking gehouden, zodat sprake is van een voortdurende overtreding van dit verbod. Daaraan doet niet af dat KFS de verkregen gelden heeft uitgezet bij HOAF, omdat het vorderingsrecht van degenen die de gelden aan KFS ter beschikking hebben gesteld hierdoor geen wijziging heeft ondergaan.

Het oordeel van de rechtbank dat ten tijde van de oplegging van de last onder dwangsom geen sprake (meer) was van overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 omdat KFS de gelden op dat moment had doorgeleid naar HOAF en derhalve niet langer ter beschikking had, is derhalve onjuist. Het hoger beroep van DNB op dit punt slaagt.

6.3 Vervolgens komt het in hoger beroep door KFS ten aanzien van overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 aangevoerde aan de orde. KFS heeft betoogd dat van overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 geen sprake was, omdat de gelden in een besloten kring zijn aangetrokken. Het College volgt KFS hierin niet. Het College is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat personen uit de kring van personen waarvan gelden werden aangetrokken, ieder een vergelijkbare specifieke relatie hadden met KFS waaruit additioneel inzicht voortvloeit in de financiële toestand van KFS dan wel in de kans op terugbetaling van de geleende gelden. Het College acht de omstandigheid dat KFS werd geleid door personen die de geloofsovertuiging van de geldverstrekkers deelden, die een vooraanstaande rol in die geloofsgemeenschap speelden en waarmee vele geldverstrekkers een jarenlange persoonlijke relatie hadden, niet voldoende om aan te nemen dat de geldverstrekkers meer inzicht zouden hebben in het financiële risico van de investering dan personen die niet behoren tot de betreffende geloofsgemeenschap. Uit de omstandigheid dat de betrokkenheid van de geestelijk leiders van de geloofsgemeenschap het vertrouwen gaf aan de geldverstrekkers dat de geleende gelden (ten minste) zouden worden terugbetaald, kan niet worden afgeleid dat die leden van de geloofsgemeenschap ten opzichte van niet aangesloten derden extra inzicht met betrekking tot de kans op terugbetaling hadden. Deze beroepsgrond van KFS faalt derhalve.

Uit het voorgaande volgt dat DNB terecht heeft geoordeeld dat KFS, ook ten tijde van de lastoplegging, artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 overtrad.

6.4 Ten aanzien van de tweede grondslag van de lastoplegging – de overtreding door KFS van artikel 6 Wtk 1992 – heeft KFS in hoger beroep gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij dat artikel heeft overtreden, aangezien het aantrekken van gelden niet kan worden aangemerkt als bedrijfsmatig, maar geschiedde ter ondersteuning van haar hoofdactiviteiten. Naar het oordeel van het College faalt deze stelling. Onjuist is de opvatting van KFS dat het aantrekken van bedoelde gelden uitsluitend geschiedde ter ondersteuning van haar hoofdactiviteiten. De gelden die door KFS zijn aangetrokken, zijn immers uitgezet bij een andere entiteit, HOAF, die in Zuid-Afrika evangelische projecten ondersteunt. De gelden zijn door KFS aangetrokken met als enige doel ze weer uit te zetten bij HOAF, zodat deze activiteiten niet uitsluitend dienen ter ondersteuning van de hoofdactiviteit van KFS, voor zover deze niet is het aantrekken van opvorderbare gelden en het door middel van kredietuitzettingen voor eigen rekening uitzetten van die gelden.

Op grond van het bovenstaande is het College van oordeel dat DNB terecht tot de conclusie is gekomen dat KFS niet alleen artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 maar ook artikel 6 Wtk 1992 heeft overtreden. De bevoegdheid tot lastoplegging door DNB is hiermee vast komen te staan, zodat het College toekomt aan een beoordeling van de inhoud van het in het geding zijnde tweede lastonderdeel.

6.5 De grief van DNB tegen het oordeel van de rechtbank dat de last strijdig is met artikel 90b, tweede lid, Wtk 1992 in verband met artikel 5:32, tweede en derde lid, Awb slaagt. Het College stelt vast dat KFS in het tweede lastonderdeel de verplichting is opgelegd om de aangetrokken gelden terug te betalen aan de geldverstrekkers. DNB heeft KFS niet verplicht om privaatrechtelijke overeenkomsten ongedaan te maken. Voorts is niet komen vast te staan of terugbetaling van de aangetrokken gelden noodzakelijkerwijs meebrengt dat overeenkomsten tussen KFS en geldverstrekkers en/of KFS en HOAF ongedaan moeten worden gemaakt. Dit staat primair ter discretie van partijen bij die overeenkomsten en in geval van een geschil ter beoordeling van de civiele rechter. In zijn algemeenheid is echter onjuist dat door een bestuursorgaan nooit een last kan worden opgelegd indien betrokkene stelt dat de uitvoering ervan wordt verhinderd door de door hemzelf aangegane civielrechtelijke verbintenissen.

Het vorenoverwogene laat onverlet dat degene die de last krijgt opgelegd, het in zijn macht moet hebben om deze uit te voeren. Dit moet worden uitgemaakt op grond van alle omstandigheden van het geval. In de volgende paragraaf gaat het College hier op in.

6.6 Het College overweegt dat het kader voor de nadere beoordeling van de inhoud van het tweede lastonderdeel wordt gevormd door artikel 3:4 Awb en dat de beoordeling

zich – blijkens de beroepsgronden van KFS – dient te richten op de wijze waarop de last is opgelegd (vertrouwensbeginsel) en de (dis)proportionaliteit van de last, met name de hoogte van het terug te betalen bedrag, de begunstigingstermijn en de bij de last betrokken belangen.

Ten aanzien van het beroep van KFS op het vertrouwensbeginsel, overweegt het College in de door KFS beschreven gang van zaken tijdens de voorbereiding van de oplegging van de last – die overigens door DNB onderbouwd wordt bestreden – geen aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat DNB in strijd met het vertrouwensbeginsel tot handhaving is overgegaan.

Uit het bovenstaande volgt dat de door KFS in beroep ingebrachte gronden tegen het tweede lastonderdeel niet slagen. DNB heeft derhalve naar het oordeel van het College in redelijkheid tot de oplegging van het tweede lastonderdeel kunnen komen. De overige beroepsgronden kunnen dan ook onbesproken blijven.

6.7 Op grond van het bovenstaande komt het College tot de conclusie dat het hoger beroep van KFS ongegrond is, het hoger beroep van DNB slaagt en de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van KFS tegen de beslissing op bezwaar van 11 maart 2005 ongegrond verklaren, zodat het betreffende besluit in stand blijft. Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep ziet het College geen aanleiding.

7. De beslissing

Het College:

- verklaart het hoger beroep van DNB gegrond;

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het hoger beroep van KFS ongegrond;

- verklaart het door KFS bij de rechtbank ingediende beroep ongegrond.