Rechtbank Rotterdam, 16-01-2006, AU9779, 05/1730

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: BC 05/1730-KRD

Uitspraak

in het geding tussen

en

1. Ontstaan en loop van de procedure

Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 15 december 2004, aangevuld bij brief van 24 december 2004, bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 11 maart 2005 heeft verweerster het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 20 april 2005 beroep ingesteld.

Verweerster heeft bij brief van 2 november 2005 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 november 2005. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn namens eiseres verschenen R.J.Th Allart sr. en R.J.Th Allart, bestuurders van eiseres. Verder zijn namens eiseres als getuige verschenen A. Reitsma, C. de Jong en H. van der Mije. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Namens verweerster is tevens verschenen mr. F.B. Demenint, werkzaam bij verweerster.

2. Overwegingen

2.1. Wettelijk kader

Ingevolge artikel 2:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan een ieder zich ter behartiging van zijn belangen in het verkeer met bestuursorganen laten bijstaan of door een gemachtigde laten vertegenwoordigen.

Ingevolge artikel 3:40 van de Awb treedt een besluit niet in werking voordat het is bekendgemaakt.

Ingevolge artikel 3:41, eerste lid, van de Awb geschiedt de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, door toezending of uitreiking aan hen.

Ingevolge artikel 6:8, eerste lid, van de Awb vangt de termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt.

Ingevolge artikel 6:10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb blijft ten aanzien van een voor het begin van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien het besluit ten tijde van de indiening wel reeds tot stand was gekomen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, ten eerste, van de Wtk 1992 wordt onder kredietinstelling verstaan: een onderneming of instelling die haar bedrijf maakt van het ter beschikking verkrijgen van, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Wtk 1992 is het een in Nederland gevestigde onderneming of instelling verboden het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen, behoudens voor zover zij daartoe van verweerster een vergunning heeft verkregen.

Ingevolge artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 is het een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.

Van de in artikel 6, eerste lid, en 82, eerste lid, van de Wtk 1992 neergelegde verboden kan vrijstelling of ontheffing worden verleend indien de belangen die deze wet beoogt te beschermen naar het oordeel van respectievelijk de Minister van Financiën en verweerster anderszins voldoende worden beschermd.

Ingevolge artikel 90b, eerste lid, van de Wtk 1992 kan verweerster een last onder dwangsom opleggen ter zake van overtreding van onder meer voorschriften, gesteld bij of krachtens de artikelen 6, eerste lid en 82, eerste lid, van de Wtk 1992. Ingevolge het tweede lid van dat artikel zijn de artikelen 5:32, tweede tot en met vijfde lid, en 5:33 tot en met 5:35 van de Awb van toepassing.

Verweerster heeft met het oog op de uitleg van een aantal bepalingen in de Wtk 1992 de Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 (Stcrt. 2002, 129 en 136V; hierna: de Beleidsregel) vastgesteld. De Beleidsregel is nadien vervangen door de Beleidsregel 2005 kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 (Stcrt. 2004, 254: hierna: de Beleidsregel 2005).

2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen

Eiseres is een stichting die is opgericht op 2 september 2003. Blijkens haar statuten heeft zij onder meer ten doel het evangelie van Jezus Christus uit te dragen en daartoe geestelijk werkers op te leiden en te onderhouden. Dit doel tracht zij volgens haar statuten onder meer te bereiken door samenkomsten van gelovigen te organiseren, organisaties met soortgelijke doeleinden te steunen en geldelijke middelen bijeen te brengen. Eiseres heeft twee bestuurders.

Verweerster heeft naar aanleiding van door de Stichting Autoriteit Financiële Markten verkregen informatie een onderzoek ingesteld naar eiseres bestaande onder meer uit een onderzoek ten kantore van eiseres op 8 juni 2004.

De van eiseres verkregen bescheiden bestaan onder meer uit een brochure, bankafschriften, geldleenovereenkomsten en zogeheten ‘Memoranda of Agreement’.

In de brochure die is uitgebracht door eiseres en de Hope of Africa Foundation (hierna: HOAF), eveneens een evangelische organisatie, is onder meer vermeld dat HOAF en eiseres een overbruggingsproject willen opzetten in Zuid-Afrika. De economische tak van eiseres wil daartoe geld ter beschikking stellen aan HOAF, die vervolgens dit geld in de vorm van een lening ter beschikking stelt aan personen aldaar die een nieuwe woning willen kopen en in afwachting van het vrijkomen van de overwaarde van de oude woning reeds over dat bedrag willen beschikken.

In de brochure wordt de investeerder voorgehouden dat de belegging bij eiseres geen risico’s inhoudt en dat een interest van 24% per jaar wordt uitgekeerd, terwijl de volledige inleg aan het einde van het eenjarige contract wordt teruggestort. In de brochure zelf zijn geen voorwaarden opgenomen voor deelname. In het bijbehorende inschrijvingsformulier wordt wel gevraagd naar het lidmaatschap van een kerk(gemeente).

In een schriftelijke beschrijving van de activiteiten van eiseres die niet als zodanig is uitgegeven is aangegeven dat deelname aan het hierboven geschetste overbruggingsproject uitsluitend toegankelijk is voor leden van de Berea gemeenschappen en de daaraan gelieerde stichtingen.

De overeenkomsten die eiseres in de periode van 16 september 2003 tot en met 14 mei 2004 heeft afgesloten met 36 natuurlijke personen bestaan er uit dat de deelnemers een bedrag (de kleinste inleg per overeenkomst is in casu €4.000,- en het hoogste bedrag € 1.000.000,-) voor minimaal 12 maanden ter beschikking stellen aan eiseres tegen een rentepercentage van 2% per maand, waarbij geldt dat de inleg rentedragend wordt na 30 dagen. Eiseres garandeert voorts terugbetaling van het ingelegde bedrag. De inleg kan na een half jaar met inachtneming van een opzegtermijn van 30 dagen worden teruggevorderd, waarbij heeft te gelden dat over de laatste 30 dagen geen rente wordt uitbetaald.

Die deelnemers zijn blijkens de inschrijvingsformulieren voornamelijk leden van een Berea genootschap. Een aantal deelnemers is meer dan één overeenkomst met eiseres aangegaan.

Blijkens een op 11 augustus 2003 gedateerd ‘Memorandum of Agreement’ tussen de twee bestuurders van eiseres, die dan nog moet worden opgericht, en HOAF zullen de eersten de laatste van kapitaal voorzien, waarbij de laatste een maandelijkse rente van 5% verschuldigd is en waarbij de inleg door de eersten binnen een maand kan worden opgeëist. Nadien zijn tussen oktober 2003 en mei 2004 diverse ‘Memoranda of Agreement’ afgesloten tussen eiseres zelf en HOAF waarin door eiseres ter beschikking gestelde bedragen zijn vermeld alsmede de rente van 5%.

Verweerster heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 24 juni 2004 bericht dat zij op verzoek van eiseres de correspondentie over deze zaak voortaan aan haar gemachtigde zou richten.

Verweerster heeft vervolgens bij brief van 6 augustus 2004 een kennisgeving van het voornemen een last onder dwangsom op te leggen aan eiseres - en niet aan haar gemachtigde - verzonden. De gemachtigde van eiseres heeft bij brief van 18 augustus 2004 aangegeven dat volgens eiseres sprake is van een handelen binnen besloten kring. Voorts is aangegeven dat eiseres inmiddels het aantrekken van gelden heeft gestaakt, dat de reeds aangetrokken gelden vermeerderd met rente op de juiste wijze zullen worden terugbetaald en dat eiseres, nadat de laatste terugbetaling is verricht, zal worden ontbonden.

Verweerster heeft vervolgens op 1 december 2004 een besluit houdende vier lasten onder dwangsom naar het voormalige adres van eiseres gezonden.

Verweerster heeft vervolgens - naar aanleiding van een bericht van TPG Post dat de aangetekende brief onbestelbaar is met de aankruising van het hokje ‘vertrokken’ - een nieuw primair besluit afgegeven met de dagtekening van 8 december 2004, dat identieke lasten onder dwangsom bevat, zij het met een afwijkende begunstigingstermijnen vanwege een afwijkende dagtekening. Ook dit besluit is uitsluitend verzonden aan eiseres, naar het nieuwe adres.

Hangende bezwaar heeft de gemachtigde van eiseres bericht dat eiseres haar werkzaamheden, met uitzondering van het betalen van rente en het terugbetalen van de geldleningen, reeds had gestaakt en dat inmiddels alle participanten bericht terzake hebben ontvangen.

Tussen de stukken bevinden zich tientallen brieven aan participanten omtrent de last tot terugbetaling van de inleg binnen 8 weken onder verbeurte van een dwangsom van € 5.500.000,-. Blijkens de stukken heeft een aantal van de participanten vervolgens eiseres danwel verweerster rechtstreeks bericht dat zij zich niet kunnen vinden in de besluitvorming van verweerster. Zij wensen geen ontbinding van de met eiseres aangegane overeenkomsten.

Van de zijde van eiseres heeft vervolgens nog correspondentie met verweerster plaatsgehad omtrent de al dan niet versnelde aflossing van diverse leningen en het verbeurd zijn van de dwangsom van € 5.500.000,-. Voorts is een verzoek bij de voorzieningenrechter ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening, dat nadien is ingetrokken.

Onder verwijzing naar haar Beleidsregel 2005 heeft verweerster geoordeeld dat eiseres niet alleen artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 heeft overtreden, maar dat zij tevens het bedrijf van kredietinstelling heeft uitgeoefend nu haar activiteiten hoofdzakelijk hebben bestaan uit het aantrekken en uitzetten van al dan niet op termijn opvorderbare gelden. Dat eiseres geen winstoogmerk zou hebben doet hier niet aan af. In het kader van het aantrekken van al dan niet opvorderbare gelden van het publiek is in dit verband overwogen dat de gelden zijn aangetrokken buiten besloten kring. Niet alleen vormen de leden van Berea gemeenten geen besloten kring, maar ook heeft te gelden dat niet uitsluitend binnen die gemeenten gelden zijn aangetrokken, want er zijn ook twee buitenlandse deelnemers, terwijl de deelnemers ook feitelijk geen inzicht hadden in de financiële toestand van eiseres.

Verweerster heeft verder overwogen dat het bezwaar zich uitsluitend richt op onderdeel 2 van de last, zodat de heroverweging zich verder tot dit besluitonderdeel beperkt. Verweerster heeft in dit verband overwogen dat de begunstigingstermijn van 8 weken niet te kort is. Eiseres kon immers binnen een maand de geleende gelden van HOAF terugvragen. Derhalve lag het in haar vermogen binnen de geboden termijn de gelden terug te betalen. Tenslotte meent verweerster dat de hoogte van de dwangsom in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van de overtreding en de beoogde effectieve werking van de dwangsom. In het verweerschrift is hier nog aan toegevoegd dat de lastoplegging zelf ook niet strijdig is met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, waarbij is benadrukt dat handhaving in beginsel geboden is.

In beroep is met betrekking tot overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 betoogd dat de activiteiten in het kader van de Berea gemeenschappen plaats kunnen hebben omdat een deel van de leden van het genootschap zich vrijstelt voor het verspreiden van het evangelie terwijl een ander deel deze mensen financiert en steunt. Uitsluitend binnen drie Berea gemeenten in Nederland is geld van een selecte en gescreende groep investeerders aangetrokken. In dit verband speelt dat de leden 10% van hun netto inkomen dienen af te staan aan de Berea gemeente. Van de aangetrokken € 5,5 mln. is € 3,7 mln. ingelegd door twee grote investeerders. Primair is in dit verband aangevoerd dat verweerster hier de scheiding tussen kerk en staat uit het oog heeft verloren en subsidiair dat sprake is van een besloten kring waarbinnen de gelden zijn aangetrokken. In dit laatste verband is nog aangevoerd dat er geen twee buitenlandse inleggers zijn, maar slechts één. Die ene persoon is de initiatiefnemer van het hele project. Voorts is betoogd dat geen sprake is van overtreding van artikel 6 van de Wtk 1992. De economische activiteit dient immers uitsluitend ter ondersteuning van de hoofdactiviteiten welke zijn gebaseerd op een holistische visie op het kerk zijn.

Met betrekking tot de lasten zelf is in beroep betoogd dat het bezwaar zich aanvankelijk uitsluitend richtte op onderdeel 2, maar dat eiseres nadien haar bezwaar heeft uitgebreid tegen het gehele primaire besluit. In dit verband is aangevoerd dat eiseres reeds medio 2004 het aantrekken van gelden voor het betreffende project heeft gestaakt en dat eerst op 8 december 2004 lastoplegging plaatshad. Onredelijk acht zij het dat ineens binnen 8 weken € 5,5 mln. diende te worden teruggestort. Als verweerster niet had ingegrepen waren de ingelegde bedragen 4 maanden nadien terugbetaald. Daarbij komt dat verweerster zonder goede redenen niet mee heeft willen werken aan een omzetting van de leningen in een participatie. De lastoplegging is met name zo disproportioneel doordat de crediteuren nu uitsluitend hun inleg niet terugbetaald krijgen vanwege de verbeurde dwangsom. Die last onder dwangsom is dan ook als een strafvervolging als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden en artikel 14 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten.

In het verweerschrift is aangevoerd dat in bezwaar slechts gronden zijn aangevoerd die betrekking hebben op de bevoegdheid van verweerster om op te treden en op het tweede onderdeel van de last. De stelling in het beroepschrift dat in bezwaar de gronden zijn uitgebreid tot het gehele primaire besluit kan verweerster derhalve niet volgen. In aanvulling op het bestreden besluit is voorts nog aangevoerd dat, mede gelet op de beantwoording door de Minister van Financiën van kamervragen die in deze zaak zijn gesteld, niet is beoogd om geloofsgemeenschappen uit te sluiten van het reguliere toezicht in het kader van de Wtk 1992 (TK 2004-2005, Aanhangsel 3141). Met betrekking tot de opportuniteit om tot handhaving over te gaan, de hoogte van de dwangsom van € 5,5 mln. en het reparatoire karakter van de dwangsom is gewezen op de vaste jurisprudentie terzake.

2.4. Beoordeling

2.4.1. De meegebrachte getuigen

De rechtbank heeft op grond van artikel 8:63, tweede lid, van de Awb afgezien van het horen van de namens eiseres verschenen getuigen, daar zij van oordeel is dat dit horen redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Zij overweegt in dit verband dat de feiten als zodanig niet in geschil zijn. Van de zijde van verweerster wordt immers niet betwist dat voornamelijk gelden zijn aangetrokken van leden van Berea gemeenten. Voorzover de gemachtigde van eiseres het noodzakelijk acht om de individuele motieven van de participanten voor het voetlicht te krijgen hebben de meegebrachte personen als informant het woord kunnen voeren.

2.4.2. De inwerkingtreding van het besluit van 8 december 2004

De rechtbank ziet aanleiding zich ambtshalve te buigen over de vraag of het besluit van 8 december 2004 in werking is getreden, hetgeen raakt aan de ontvankelijkheid van het bezwaar.

De rechtbank stelt vast dat zowel het besluit van 1 december 2004 als het besluit van 8 december 2004 uitsluitend aan eiseres is verzonden en niet naar haar gemachtigde, dit terwijl in een eerdere brief van verweerster van 24 juni 2004 gericht aan die gemachtigde juist was aangegeven dat verweerster de correspondentie aangaande eiseres voortaan aan haar gemachtigde zou richten.

Daarbij komt dat het besluit van 1 december 2004 naar een inmiddels verouderd adres is verzonden. Naar het oordeel van de rechtbank is reeds om die reden het besluit van 1 december 2004 niet op de voorgeschreven wijze bekendgemaakt, zodat het nimmer in werking is getreden. Voor dit besluit is het besluit van 8 december 2004 in de plaats gekomen, dat in zoverre ook op een ander rechtsgevolg is gericht nu met de aanpassing van de dagtekening een verschuiving van de begunstigingstermijnen plaatsheeft.

Vaststaat dat dit besluit van 8 december 2004 aan eiseres is verzonden en door haar is ontvangen. Voorts is binnen zes weken nadien bezwaar tegen dat besluit gemaakt. Gelet op de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, van de Hoge Raad en van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van respectievelijk 16 augustus 2000 (Rawb 2001/14), 11 april 2003 (JB 2003/163) en 7 september 2005 (JB 2005/297), is de rechtbank van oordeel dat het niet naleven van artikel 2:1, eerste lid, van de Awb bij de verzending van het besluit van 8 december 2004 geen vereiste is voor de inwerkingtreding van dit besluit.

2.4.3. De omvang van het geschil en procesbelang

Gelet op artikel 8:69, eerste lid, van de Awb, in verbinding met de artikelen 8:1, eerste lid, en 7:1, tweede lid, van de Awb, vormt de beslissing op bezwaar, althans hetgeen voorwerp zou moeten zijn van de beslissing op bezwaar, de buitenrand van het geschil in beroep.

Juist in een geval als het onderhavige waarin in een enkele brief een viertal afzonderlijke lasten - elk onder een afzonderlijke dwangsom - is vervat, die alle zijn gebaseerd op de in die brief neergelegde overweging dat sprake is van overtreding van de artikelen 6, eerste lid, en 82, eerste lid, van de Wtk 1992, doet zich, indien de grieven zich in algemene zin richten tot de vraag of sprake is van een overtreding en voorts grieven specifiek zijn gericht tot één van de lasten onder dwangsom, de vraag voor wat de omvang van het bezwaar en beroep is als bedoeld in respectievelijk artikel 7:11, eerste lid, en artikel 8:69, eerste lid, van de Awb. Deze vraag dient de rechtbank ambtshalve te beantwoorden.

Indien in bezwaar uitsluitend grieven zijn gericht tot de vraag of sprake is van een overtreding, ziet naar het oordeel van de rechtbank de omvang van het bezwaar in zoverre wel op al die lasten, namelijk de bevoegdheid als zodanig om tot lastoplegging over te gaan. De heroverweging is dan beperkt tot de vraag of terecht een overtreding is aangenomen. Daarmee vallen of staan vervolgens de lasten.

Nu echter in bezwaar uitdrukkelijk is aangegeven dat de kredietaantrekking reeds is gestaakt, de deelnemers ook inmiddels bericht hebben ontvangen, voorts verweerster van de nodige informatie is voorzien en de grieven aangaande de lastoplegging zelf zich uitsluitend richten tot de begunstigingstermijn van de tweede last en de hoogte van de aan die last gekoppelde dwangsom, is naar het oordeel van de rechtbank het bezwaar in dit geval uitsluitend gericht op het tweede lastonderdeel.

De omvang van het beroep is niet ruimer dan de omvang van het bezwaar. Zij is gelet op hetgeen in beroep is aangevoerd evenmin beperkter. Zij ziet aldus uitsluitend op de handhaving van de tweede last onder dwangsom. Ter zitting is dit van de zijde van eiseres desgevraagd ook beaamd.

Partijen hebben desgevraagd aangegeven dat laatstelijk nog op 8 augustus 2005 stuiting van de verjaring van de verbeurde dwangsom heeft plaatsgehad. De rechtbank gaat er derhalve van uit dat eiseres procesbelang heeft behouden bij haar beroep.

2.4.4. Inhoudelijke beoordeling

Vaststaat dat eiseres niet is vrijgesteld van de verboden van artikel 6, eerste lid, of artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 en dat zij terzake evenmin over een ontheffing beschikt. Meer in het bijzonder overweegt de rechtbank dat de scheiding tussen kerk en staat niet met zich brengt dat de Wtk 1992 niet onverkort van toepassing is op eiseres. Dat eiseres het aantrekken van gelden als onderdeel van haar holistische visie op de kerk ervaart kan daar niet aan afdoen. Er is geen rechtsregel aan te wijzen waaruit volgt dat de doelstellingen van eiseres of de geloofsbelijdenis van de participerende leden van Berea gemeenten met zich brengen dat de Wtk 1992 niet onverkort van toepassing is.

Met betrekking tot de vraag of verweerster terecht heeft geoordeeld dat eiseres bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek heeft aangetrokken overweegt de rechtbank als volgt.

Blijkens artikel 1 van zowel de Beleidsregel als de Beleidsregel 2005 moet volgens verweerster onder het aantrekken van gelden van het publiek worden aangemerkt het aantrekken van gelden voorzover dit niet gebeurt binnen een besloten kring en/of van professionele marktpartijen. Naar het oordeel van de rechtbank geeft verweerster hiermee een juiste interpretatie van het begrip publiek als bedoeld in artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992. Onder besloten kring wordt in dit verband - onder meer - verstaan dat de groep personen tot wie men zich wendt nauwkeurig is omschreven en dat die personen ieder een vergelijkbare en specifieke relatie met degene die aantrekt hebben, uit welke vergelijkbare en specifieke relatie additioneel inzicht voortvloeit in de financiële toestand van degene die de gelden aantrekt of ter beschikking verkrijgt, dan wel in de kans op terugbetaling door deze onderneming, instelling of natuurlijke persoon.

Vaststaat dat door eiseres gelden zijn aangetrokken van niet-professionele partijen. Maatgevend is derhalve of de gelden zijn aangetrokken buiten besloten kring. Eiseres heeft in dit verband aangevoerd dat alle personen lid zijn van Berea gemeenten of daaraan gelieerd zijn. De rechtbank vermag met verweerster niet in te zien dat dit lidmaatschap er toe leidt dat is voldaan aan de eis dat die personen ieder een relatie met degene die aantrekt hebben, waaruit additioneel inzicht voortvloeit in de financiële toestand van degene die de gelden aantrekt of ter beschikking verkrijgt, dan wel in de kans op terugbetaling door deze onderneming, instelling of natuurlijke persoon.

Gelet op het vorenstaande is derhalve geen sprake van een besloten kring. De rechtbank zal derhalve daarlaten hetgeen verweerster heeft overwogen omtrent deelname door personen buiten Nederland.

Gelet op het aantal gesloten overeenkomsten en het aantal deelnemers is de rechtbank voorts van oordeel dat het aantrekken van gelden bedrijfsmatig is geschied. Verweerster is derhalve op goede gronden tot het oordeel gekomen dat eiseres artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 heeft overtreden.

De rechtbank is voorts met verweerster van oordeel dat eiseres met haar handelwijze artikel 6, eerste lid, van de Wtk 1992 heeft overtreden door alhier het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen. Eiseres heeft immers de alhier aangetrokken gelden weer bedrijfsmatig uitgeleend aan HOAF (tegen een hoger rentepercentage). Dat eiseres de winst, zijnde het verschil in verkregen en uitbetaalde rente, vervolgens voor ideële doelen heeft ingezet of heeft willen inzetten kan hier niet aan afdoen.

Gelet op een en ander volgt uit artikel 90b van de Wtk 1992 dat verweerster de bevoegdheid toekwam eiseres terzake een of meer lasten onder dwangsom op te leggen. Gebruikmaking van die bevoegdheid vormt, anders dan eiseres heeft aangevoerd, geen bestraffende sanctie vormt, maar een herstelsanctie. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 4 september 2003 (AB 2004/14).

Met betrekking tot de vervolgvraag of verweerster bevoegd was eiseres de onderhavige last op te leggen die inhoudt dat zij de overeenkomsten in zoverre ongedaan diende te maken dat zij alle aangetrokken gelden te rekenen vanaf 9 december 2004 binnen 8 weken diende terug te betalen aan de deelnemers komt de rechtbank, ambtshalve de bevoegdheid van verweerster toetsend, met inachtneming van artikel 8:69, tweede lid, van de Awb tot de volgende beoordeling.

De rechtbank stelt voorop dat uit de tekst van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 volgt dat slechts het bedrijfsmatig aantrekken, het ter beschikking verkrijgen of ter beschikking houden van al dan niet opvorderbare gelden van het publiek verboden is. Ten tijde van de lastoplegging was eiseres naar de letter van die bepaling niet langer in overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992. De aangetrokken gelden had zij immers niet meer ter beschikking, daar zij die gelden heeft overgemaakt aan HOAF, zoals ook de participanten was voorgehouden. De tweede last kon in zoverre dan ook niet strekken tot het ongedaan maken van de overtreding.

Bovenstaande laat onverlet dat verweerster zoals hiervoor is overwogen terecht heeft geoordeeld dat eiseres artikel 6, eerste lid, van de Wtk 1992 overtrad. Ten tijde van de lastoplegging was daarvan wel sprake. Eiseres had immers de aangetrokken gelden op haar beurt als krediet uitgezet bij HOAF. In feite strekt de tweede last derhalve tot het ongedaan maken van de overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Wtk 1992.

In het verlengde van hetgeen de voorzieningenrechter van deze rechtbank eerder heeft geoordeeld in haar uitspraken van 28 januari 2005 (JOR 2005/68) en 5 april 2005 (JOR 2005/126), is de rechtbank van oordeel dat waar de onbestreden eerste last, strekkende tot het tegengaan van verdere overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992, onmiskenbaar is gericht op handhaving van de Wtk 1992 en aldus bijdraagt aan het publieke belang dat is gemoeid met het reguleren van de toegang tot de markt en de uitoefening van het bedrijf van kredietinstelling en meer specifiek het beschermen van de belangen van de crediteuren die gelden aan kredietinstellingen toevertrouwen, dit niet zonder meer of in overwegende mate geldt voor de tweede last, die de overtreder er eenzijdig toe verplicht aangegane overeenkomsten met zowel crediteuren als de partij aan wie vervolgens de beschikbaar gekomen gelden ter beschikking zijn gesteld te ontbinden.

De bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom zoals opgenomen in artikel 90b Wtk in verbinding met artikel 5:32, tweede lid, van de Awb strekt er weliswaar toe de overtreding ongedaan te maken, maar omvat niet mede de bevoegdheid tot het doen ontbinden van privaatrechtelijke overeenkomsten voorzover de lasthebber daartoe niet eenzijdig in staat moet worden geacht. Een dergelijke last doorkruist naar het oordeel van de rechtbank teveel de tweezijdigheid van de overeenkomsten en de civielrechtelijke middelen die de overeenkomende partijen ter beschikking staan omtrent nakoming daarvan. In dit verband is niet zonder belang dat een zeer groot deel van de betrokken crediteuren in casu te kennen heeft gegeven geen prijs te stellen op ontbinding, terwijl van de zijde van eiseres voorts is aangevoerd dat HOAF feitelijk niet bij machte was de verstrekte kredieten binnen de begunstigingstermijn terug te betalen. Dat die overeenkomsten met de crediteuren en de kredietverstrekking aan HOAF de vrucht zijn van overtreding van de artikelen 6, eerste lid, en 82, eerste lid, van de Wtk 1992 doet hieraan niet af.

De rechtbank overweegt in dit verband tenslotte nog dat een en ander niet de consequentie heeft dat de publiekrechtelijke handhavingsbevoegdheden illusoir worden met betrekking tot de reeds aangegane verbintenissen in strijd met de artikelen 6, eerste lid, en 82, eerste lid, van de Wtk 1992. Verweerster komt immers ingevolge artikel 90c van de Wtk 1992 de bevoegdheid toe om terzake een boete op te leggen. Voorts zijn deze overtredingen als economische delicten strafbaar gesteld.

De rechtbank acht het tweede lastonderdeel dan ook strijdig met artikel 90b, tweede lid, van de Wtk 1992 in verbinding met artikel 5:32, tweede en derde lid, van de Awb. Het bestreden besluit kan voorzover aangevochten reeds hierom niet in stand blijven. Het beroep is derhalve gegrond.

De rechtbank ziet voorts aanleiding om - doende hetgeen verweerster had behoren te doen - onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het tweede lastonderdeel van het besluit van 8 december 2004 te herroepen.

In verband hiermee ziet de rechtbank aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van haar beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Daarnaast dient verweerster het door eiseres gestorte griffierecht te vergoeden.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende,

verklaart het beroep van eiseres gegrond en vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar van eiseres tegen het tweede lastonderdeel gegrond is en het besluit van 8 december 2004 in zoverre wordt herroepen,

bepaalt dat verweerster aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 276,- vergoedt,

veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Belanghebbenden - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.