College van Beroep voor het bedrijfsleven, 05-12-2007, BB9361, AWB 07/270 en AWB 07/271

AWB 07/270 en 07/271 5 december 2007

15354 Telecommunicatiewet

Boete/last onder dwangsom

1. SLAM!FM B.V. (voorheen: ID&T B.V.; hierna: SLAM!FM), te Hilversum,

gemachtigde: mr. H.J. Breeman, advocaat te Rotterdam,

2. de Minister van Economische Zaken (hierna: de minister),

gemachtigde: mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 14 maart 2007, kenmerk TELEC 05/5673-WILD en TELEC 05/5777-SCHV, in het geding tussen onder meer SLAM!FM, de minister

en

Radio 538 B.V. (voorheen: Vrije Radio Omroep Nederland B.V.; hierna: Radio 538), te Hilversum,

gemachtigde: mr. S.A. Steinhauser, advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

SLAM!FM heeft bij brief van 24 april 2007, bij het College binnengekomen op 25 april 2007, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 14 maart 2007, verzonden aan partijen op 15 maart 2007. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer AWB 07/270.

De minister heeft bij brief 25 april 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer AWB 07/271.

Bij brief van 27 april 2007 heeft SLAM!FM desgevraagd nadere, op de zaak betrekking hebbende, stukken ingediend.

Bij brief van 6 juni 2007 heeft SLAM!FM een reactie op het hoger beroep van de minister ingediend.

Bij brief van 7 juni 2007 heeft de minister een reactie op het hoger beroep van SLAM!FM ingediend.

Radio 538 heeft bij onderscheiden brieven van 15 juni 2007 gereageerd op het hoger beroep van SLAM!FM en het hoger beroep van de minister.

SLAM!FM heeft bij brief van 7 augustus 2007 een repliek ingediend.

Desgevraagd heeft de minister op 10 augustus en 12 september 2007 nadere, op de zaak betrekking hebbende, stukken ingediend.

De minister heeft bij brief van 14 september 2007 een dupliek ingediend.

Het College heeft bij beschikking van 18 september 2007 de beperkte kennisneming van stukken, ten aanzien waarvan de rechter-commissaris van de rechtbank bij beschikking van 16 juni 2005 beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geoordeeld, gerechtvaardigd geoordeeld. Bij brieven van 24 en 25 september 2007 hebben respectievelijk SLAM!FM en Radio 538 toestemming gegeven dat het College uitspraak doet mede op grondslag van stukken waar zij geen kennis van hebben kunnen nemen.

Bij brief van 27 september 2007 heeft Radio 538 nadere stukken ingediend.

Op 10 oktober 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, zijn verschenen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Telecommunicatiewet (hierna: Tw), voorzover thans van belang, luidt:

"Artikel 3.3

1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.

2. Vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de uitvoering van vitale overheidstaken, van het verzorgen van taken op het terrein van de publieke omroep bedoeld in artikel 1, onder t, van de Mediawet, of ter uitvoering van een wettelijk voorschrift worden bij voorrang verleend. (…)

3. (…)

4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:

a. (…)

b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of

c. (…)

Artikel 3.5

1. Een vergunning kan in het belang van een goede verdeling van frequentieruimte, alsmede in het belang van een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte onder beperkingen worden verleend. In die belangen kunnen aan een vergunning voorschriften worden verbonden. (…)

Artikel 15.1

1. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren, voorzover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op:

a. het gebruik van frequentieruimte (…);

b. (…)

Artikel 15.2

1. Onze Minister is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde bepalingen.

2. (…)

Artikel 15.4

1. Ingeval van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde voorschriften (…), kan Onze Minister de overtreder een boete opleggen van ten hoogste € 450.000.

2. (…)

5. De hoogte van de boete wordt in ieder geval afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding, alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt.

6. (…)

Ingevolge artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan een last onder dwangsom opleggen.

In 2003 zijn vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte voor commerciële radio-omroep verdeeld in de zogenoemde zero base-verdeling door middel van de procedure van vergelijkende toets met inbegrip van een financieel bod, als bedoeld in artikel 3.3, vierde lid, aanhef en onder b, Tw. In het kader van deze verdelingsprocedure heeft de toenmalige Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 vastgesteld (hierna: Regeling AGF). Hierin is onder meer bepaald:

"Artikel 6

1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van radioprogramma's van commerciële omroepinstellingen, die overwegend bestaan uit bijzondere muziek. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige volzin, indien:

a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 07.00 uur tot 19.00 uur;

b. het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur ten minste 50 procent muziek bevat;

c. het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur ten hoogste 25 procent muziek bevat die genoteerd staat of heeft gestaan op een van de gangbare hitlijsten voor popmuziek in Nederland;

d. het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur ten minste 10 procent muziek bevat van muziekproducties die niet langer dan één jaar geleden zijn uitgebracht; en

e. het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur minder dan 50 procent klassieke muziek, moderne klassieke muziek daaronder begrepen, of jazzmuziek bevat.

2. Als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen: de frequentieruimte in de kavel A5 (…) "

"1. Algemeen

(…)

Het huidige kabinet heeft in het Strategisch Akkoord vastgelegd dat de langjarige verdeling van radiofrequenties voor commerciële omroep zal geschieden op basis van een vergelijkende toets aan de hand van objectieve criteria – waarbij het aanbod ten aanzien van de hoogte van de jaarlijkse vergoeding een belangrijke component zal zijn. (…) Onderhavige regeling, gebaseerd op de artikelen 82e en 82f van de Mediawet, strekt ertoe mede invulling te geven aan het waarborgen van het belang van pluriformiteit in het programma-aanbod en verscheidenheid van programma-aanbieders. (…)

2. Artikelsgewijze toelichting

(…)

Voor de beoordeling of voldaan wordt aan de programmatische voorschriften die aan de aanwijzing in de genoemde artikelen van deze regeling zijn verbonden en die zijn uitgedrukt in een percentage, wordt uitgegaan van de daadwerkelijk aan de voorgeschreven programmering besteedde uitzendtijd (uren/minuten) in de voorgeschreven uitzendtijd. Door programmatische voorschriften uit te drukken in percentages van de uren tussen 07.00 uur en 19.00 uur worden objectieve voorschriften gesteld, waarbij de geldende verplichtingen niet afhankelijk zijn van door commerciële omroepinstellingen zelf gekozen uitzenduren en wijzigingen daarin. Dit bevordert de toepasbaarheid van de regeling en vereenvoudigt het toezicht op de naleving van de voorschriften. (…)

Bijzondere muziek

Bijzondere muziek die zich onderscheidt van de actuele populaire muziek kenmerkt zich door een sterke maatschappelijke/culturele betekenis van de muziek, die appelleert aan specifieke smaakvoorkeuren. De muziek is uitdrukking van een specifieke muziekcultuur en muziekgemeenschap binnen de popmuziek. Programma-aanbieders in deze categorie fungeren veelal als gangmaker, herkenningspunt en anker voor een bepaalde stroming of scene en hebben daarmee een specifieke en grote relevantie voor bepaalde stromingen binnen de popmuziek. In het muziekaanbod ligt de nadruk op de specifieke muziek en wordt de muziekkeuze niet bepaald door de als mainstream te kenschetsen populaire hitmuziek. In de muziekkeuze wordt echter wel aansluiting gehouden bij de actuele ontwikkelingen van het muziekaanbod in de specifieke muziekstroming. Hiertoe kunnen muziekgenres als vernieuwende pop, dance, urban, indie, ethnic, country, wereldmuziek en dergelijke gerekend worden.

Daarnaast is er een bepaald aanbod van specifieke muziek, dat zich in het bijzonder richt op specifieke smaakvoorkeuren, doch in minder sterke mate uitdrukking is van een culturele stroming of scene. Niettemin gaat het hierbij eveneens om een duidelijk van de op actuele hits gerichte popmuziek te onderscheiden aanbod van muziek met een bijzonder profiel en herkenbare plaats in het muziekaanbod. Hiertoe kunnen bijvoorbeeld, classic rock en oldies gerekend worden.

Om het vorengenoemde aanbod in het totale programma-aanbod van commerciële radio-omroep te bevorderen en aanbieders van deze categorieën programma's een reële mogelijkheid op het verwerven van FM-frequentieruimte te bieden, worden in de artikelen 5 en 6 twee kavels bestemd. In de daar opgenomen programmavoorschriften is het bijzondere karakter van de programmering uitgedrukt in een maximumpercentage hitmuziek. Bij de kavel, aangewezen in artikel 5, is door het niet meetellen van hitmuziek van ouder dan vijf jaar, ruimte gecreëerd voor aanbod dat zich specifieker richt op 'gouwe ouwe' popmuziek. De kavel, aangewezen in artikel 6, is aangewezen voor de hiervoor genoemde categorie die zich richt op specifieke muziekculturen en scenes, waarbij recente muziek een minimumaandeel in het muziekaanbod uitmaakt. Voor de bepaling in hoeverre hitmuziek wordt uitgezonden zullen de algemeen gangbare en aanvaarde hitlijsten, gepubliceerd in Hitdossier, als uitgangspunt worden genomen.

(…) "

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Als onderdeel van de vergelijkende toets van de zero base-verdeling is een document aan de aanvragers toegestuurd waarin schriftelijke vragen van aanvragers zijn beantwoord, waarbij de identiteit van de vragenstellers niet bekend was of uit de tekst kon worden afgeleid (hierna: de V&A). In de V&A zijn onder meer de volgende vragen en antwoorden vermeld:

"1

Bij enkele frequentiepakketten mag een percentage van de muziek bijvoorbeeld niet langer dan een jaar geleden zijn uitgebracht. Maar wat in het geval een playlist van een radiostation voor een aanzienlijk deel bestaat uit songs die "exclusief" ten gehore worden gebracht (en dus nog moeten worden uitgebracht?). Vallen deze songs ook binnen het criterium?

Indien niet, vindt u dan dat u het de radiostations een stuk moeilijker maakt, omdat het aantal nieuwe produkties (zeker waar het gaat om bijzondere muziek) dat door platenmaatschappijen wordt uitgebracht, de laatste jaren enorm is teruggelopen?

Antwoord

Met het uitbrengen van muziekproducties wordt gedoeld op wat in het Engels verstaan wordt onder "release": het voor het eerst vertonen/ten gehore brengen of in de handel brengen. Het gaat er niet om of sprake is van exclusiviteit, maar om de vraag of het een muziekproductie is die niet langer dan een jaar geleden is uitgebracht. Het exclusief ten gehore brengen van songs vooruitlopend op het uitbrengen, valt onder het criterium.

2

In de regeling wordt gesproken over "popmuziek die genoteerd staat of heeft gestaan in de gangbare hitlijsten". Je hoeft geen groot mediavolger te zijn om te zien dat het fenomeen "hitparade" z'n langste tijd heeft gehad, nu de CD-markt is ingestort. Regelmatig komt een CD-single met een verkoop van enkele honderden exemplaren al in de top 40 terecht. Daarom worden hitparades al geruime tijd mede samengesteld op basis van de playlists van radiostations. In verband hiermee de volgende vraag: stel je hebt 4 mainstream hitparadezenders op de ongeclausuleerde pakketten. En een alternatief rockstation op 1 van de pakketten voor bijzondere popmuziek. Dat rockstation draait een aantal songs zeer vaak, maar deze songs zijn op de overige stations nooit te horen. Door de vele airplay raakt de song bekend en wordt verkocht, en op basis van die combinatie komt de song in de top 40 terecht. De mainstream popstations draaien de plaat nog altijd niet want past niet in het format. Maar de song komt wél in de "gangbare hitlijsten", juist door toedoen van het alternatieve rockstation. Hoe gaat u dit probleem oplossen?

Antwoord

De bedoeling van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 is om twee kavels te bestemmen voor bijzondere muziek. Ter onderscheiding van bijzondere muziek ten opzichte van de als mainstream te duiden populaire muziek kan uitgegaan worden van hitlijsten. Gangbare hitlijsten zoals de Top 40 zijn nog steeds goede graadmeters aan de hand waarvan de algemene populariteit van muziekproducties en daarmee de hitgevoeligheid bepaald kan worden. Deze lijsten worden gewoonlijk samengesteld op basis van verkoopcijfers en airplay-gegevens. Muziekproducties die veel airplay-time op een bepaald station krijgen zullen pas in de hitlijsten terecht komen als die airplay zich ook vertaalt in de populariteit bij de verkoop onder het publiek. Als dat het geval is, is er sprake van populaire hitmuziek. Of mainstream hitparadezenders de muziekproducties al dan niet uitzenden is een kwestie van eigen programmatische keuzes. Door het feit dat een station een specifieke opname vaak laat horen kan de opname tot de mainstream gaat behoren. Om mogelijk te maken dat een station dergelijke opnames kan blijven draaien is het deze stations juist toegestaan een bepaald percentage hits te draaien.

Zie ook het antwoord op vraag 241.

135

Wie zal deze vragen beantwoorden? Zal de Commissie Franken daarbij worden betrokken of daarover worden geïnformeerd?

Antwoord

De vragen worden beantwoord door de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen in overeenstemming met de minister van Economische Zaken. Bij de beantwoording wordt de onafhankelijk adviescommissie vergelijkende toets betrokken.

218

Wat is het verschil tussen "niet recente bijzondere muziek" en "niet recente niet bijzondere muziek"? Kan de Staat hier tien voorbeelden van liedjes/producties geven ter illustratie van het verschil?

Antwoord

Niet recente bijzondere muziek betreft muziekproducties die langer dan een jaar geleden zijn uitgebracht en die geen notering in een van de gangbare hitlijsten hebben of hebben gehad. Niet recente niet bijzondere muziek betreft muziekproducties die langer dan een jaar geleden zijn uitgebracht en die een notering op een van de gangbare hitlijsten hebben of hebben gehad en. Op basis van deze formulering kunnen honderden voorbeelden gegeven worden. De aanduidingen bijzonder en niet-bijzonder worden hier niet gebruikt om muziek artistiek-inhoudelijk van een waardering te voorzien. De aanduidingen worden gebruikt ter benoeming van de programmacategorieën, waarbij wordt onderscheiden tussen muziekproducties die ooit een hitnotering kenden en muziekproducties waar dat niet voor geldt. De aanduiding bijzonder is gekozen omdat muziekproducties die nimmer in de hitparade genoteerd hebben gestaan in het algemeen minder vaak te horen zijn dan muziekproducties waar dat wel voor geldt.

241

Er bestaan veel hitlijsten in Nederland. Waarom zijn alleen hitlijsten, gepubliceerd in Hitdossier algemeen gangbaar en aanvaard (bijlage 7, blz 12)? Welke andere hitlijsten kunnen ook worden gebruikt in dit verband?

Antwoord

Hitlijsten zijn reeds decennia lang goede graadmeters voor de populariteit van muziekproducties. Deze lijsten worden gewoonlijk samengesteld op basis van verkoopcijfers en, sinds een aantal jaren, gegevens over airplay, zowel bij publieke als commerciële omroepen. Hitdossier is in Nederland het meest gebruikte en het meest toegankelijke bestand van hits. Het ligt voor de hand van dit bestand uit te gaan.

284

Bij de bepaling van de muziekinhoud bij de geclausuleerde pakketten voor bijzondere muziek, zoals genoemd in MLB/JZ/2003/7.756 art. 5 lid 1c en art.6 lid 1c, zouden andere versies van muziekstukken die in de gangbare hitlijsten staan (zoals radio-edit versie, dance-versie, anderstalige versie) mee moeten worden geteld bij de bepaling van de hoeveelheid muziek die ten hoogste mag worden gespeeld. Dergelijke versies van een muziekstuk lijken vaak in grote mate op het originele muziekstuk dat in de hitlijsten staat. Wordt dit ook meegeteld?

Antwoord

Nee, alleen muziek die een notering in een van de gangbare hitlijsten heeft of heeft gehad telt dan mee. Indien dus een muziekstuk dat in de hitparade staat of heeft gestaan in diverse uitvoeringen/versies wordt uitgebracht welke geen hitnotering hebben of hebben gehad, tellen deze niet mee als hitmuziek bij de bepaling van de hoeveelheid hitmuziek die ten hoogste mag worden uitgezonden.

332

In hoeverre zal het worden toegestaan dat aanvragers wiens aanvraag wordt gehonoreerd gedurende de vergunningsduur het programmatisch aanbod wijzigen teneinde in te spelen op mogelijk veranderende omstandigheden in ofwel de luisteraarsmarkt ofwel de adverteerdersmarkt?

Antwoord

Het programmatisch aanbod van geselecteerde aanvragers voor geclausuleerde kavels wordt vastgelegd in de vergunningvoorschriften. Een vergunninghouder voor een dergelijk kavel mag zijn programmering wijzigen zolang hij blijft binnen de voor hem geldende vergunningvoorschriften. "

"Artikel 7 Programmatische voorschriften

1. De vergunninghouder is verplicht de vergunning te gebruiken voor het uitzenden van een radioprogramma voor landelijke commerciële radio-omroep:

a. dat tussen 07.00 uur en 19.00 uur ten minste 95 procent muziek bevat;

b. dat tussen 07.00 uur en 19.00 uur ten hoogste 7,5 procent muziek bevat die genoteerd heeft gestaan op een van de gangbare hitlijsten voor popmuziek in Nederland;

c. (…)

2. De in het eerste lid genoemde voorschriften laten onverlet dat de vergunninghouder bij de uitvoering daarvan voldoet aan de in artikel 6 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 opgenomen voorschriften voor het gebruik van de frequentieruimte van kavel A5. "

- Het Commissariaat voor de Media (hierna: CvdM) en het Agentschap Telecom (hierna: AT) hebben op 22 april 2004 een convenant gesloten inzake de uitvoering van en het toezicht op de programmavoorschriften en vergunningvoorschriften voor de commerciële radio-omroepen (hierna: het convenant).

- Bij brief van 25 januari 2005 heeft Radio 538 de minister verzocht de naleving van de aan de vergunning voor kavel A5 verbonden voorschriften te handhaven.

- Op 29 maart 2005 is door het AT een Rapport van bevindingen opgesteld, waarvan de verbeterde versie van de Rapportage landelijke geclausuleerde omroep 2005: "Slam FM", die op dezelfde dag door het CvdM aan het AT is toegezonden, integraal onderdeel uitmaakt (hierna: het rapport). Het rapport heeft betrekking op de uitzendingen van SLAM!FM op 3 en 4 februari 2005 tussen 07.00 en 19.00 uur.

- Bij brief van 29 maart 2005 heeft de minister aan SLAM!FM het rapport toegezonden, alsmede het voornemen om ter zake van de overtreding van artikel 7, eerste lid, onder a en b, van de aan de vergunning verbonden voorschriften boetes op te leggen van respectievelijk € 13.600,-- en € 100.000,--, alsmede lasten onder dwangsom ter zake van beide artikelonderdelen van € 100.000, -- per geconstateerde overtreding per week met maxima van € 400.000,--.

- Bij brief van 6 april 2005 heeft SLAM!FM een schriftelijke zienswijze ingediend.

- Bij besluit van 17 mei 2005 heeft de minister aan SLAM!FM twee boetes en lasten onder dwangsom opgelegd overeenkomstig het voornemen van 29 maart 2005.

- Tegen dit besluit heeft SLAM!FM bij brief van 2 juni 2005 bezwaar gemaakt.

- De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft bij mondelinge uitspraak van 21 juni 2005, kenmerk VTELEC 05/2289-HRK, het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening van SLAM!FM afgewezen.

- Bij besluit van 19 oktober 2005 heeft de minister op het bezwaar van SLAM!FM beslist en daarin onder meer het volgende overwogen:

"Hitversie

(…)

Ingevolge het antwoord op vraag 284 dienen uitgebrachte muziekstukken die in grote mate lijken op de orginele hitversie niet te worden meegeteld als hitmuziek. Dit betekent dat ik mijn motivering (de hiervoor geciteerde passage uit het primaire besluit) wijzig. Radio-edits en andere versies van hits die in grote mate lijken op de originele hitversies worden door mij voortaan niet meer beschouwd als hits mits die andere versies ook zijn uitgebracht. Indien een andere versie (bijvoorbeeld een radio-edit of een remix) echter als zodanig een hitnotering heeft of heeft gehad (hetgeen blijkt uit het Hitdossier of de daarin genoemde hitlijsten van recentere datum), moet een dergelijk muziekstuk wèl worden aangemerkt als hitmuziek. (…)

Muziekpercentage

(…)

De bruto zendtijd op 3 februari 2005 tussen 07.00 en 19.00 uur bedraagt normalerwijze 12 uur. Omdat de combinaties van gesproken woord en muziek afzonderlijk als muziek en als gesproken woord meetellen, bedraagt de brutozendtijd meer dan 12 uur. (…)

Volgens de rapportage van het Commissariaat voor de Media bedraagt de tijd gemoeid met gesproken woord 2 uur, 4 minuten en 14 seconden. Het Commissariaat heeft hier zowel gesproken woord tijdens intro's/outro's en fillers als alleen gesproken woord onder laten vallen. (…)

Het aandeel muziek volgens de rapportage van het Commissariaat voor de Media bedroeg 9 uur, 6 minuten en 7 seconden. In deze tijd zit reeds de muziek tijdens de intro's/outro's begrepen. Omdat ik er in deze beslissing van uitga dat ook de muziek welke is uitgezonden tijdens de fillers moet worden meegeteld als muziek, moet de hoeveelheid uitgezonden muziek worden vermeerderd met 2 uur, 2 minuten en 45 seconden. (…)

Uw bezwaar is in zoverre gegrond dat het percentage muziek dat op 3 februari 2005 is uitgezonden wordt bepaald op (naar boven afgerond) 87%.

Het percentage uitgezonden muziek die genoteerd staat of heeft gestaan op een van de gangbare hitlijsten wordt bepaald op (naar beneden afgerond) 18%.

(…) "

De minister heeft vervolgens de boete ter zake van de overtreding van het percentage muziek verlaagd naar € 8.400,--. De herberekening van de boete voor de overtreding van het percentage muziek die op een gangbare hitlijst is genoteerd (geweest), heeft niet geleid tot een verlaging van het boetebedrag, omdat ook bij een herberekening de overtreding meer dan 100% van hetgeen is toegestaan bedraagt. De overige bezwaren zijn ongegrond verklaard en het verzoek om vergoeding van de kosten voor het behandelen van het bezwaar is afgewezen.

- Tegen dit besluit hebben Radio 538 en SLAM!FM tijdig beroep ingesteld bij de rechtbank.

- Vervolgens heeft de rechtbank het beroep van Radio 538 gegrond verklaard, het in beroep bestreden besluit vernietigd en het beroep van SLAM!FM ongegrond verklaard.

3. De aangevallen uitspraak van de rechtbank

Samengevat weergegeven en voorzover thans van belang, heeft de rechtbank het volgende overwogen.

3.1 Onder verwijzing naar de uitspraken van het College van 28 mei 2004 (AWB 03/76, www.rechtspraak.nl, LJN AP1336) en 17 november 2004 (AWB 03/614, www.rechtspraak.nl, LJN AR6034), heeft de rechtbank Radio 538 aangemerkt als belanghebbende bij het bestreden besluit, omdat zowel Radio 538 als SLAM!FM zich richten tot dezelfde luisteraardoelgroep en putten uit dezelfde reclame- en sponsorinkomstenmarkt. Door handhaving van het primaire besluit wordt SLAM!FM (meer nog dan door het besluit op bezwaar) beperkt in haar concurrentiemogelijkheden ten opzichte van Radio 538.

3.2 Ten aanzien van de overtreding van artikel 7, eerste lid, onder b, van de aan de vergunning verbonden voorschriften, heeft de rechtbank overwogen dat ten tijde van de vergunningaanvraag en -verlening zowel uit de regelgeving – in het bijzonder artikel 6 van de Regeling AGF en de toelichting daarop – als uit het daaraan voorafgaand kenbaar gemaakte regeringsbeleid voldoende duidelijk moet zijn geweest dat onder "hitmuziek" de als mainstream te kenschetsen popmuziek moet worden begrepen. De in de gangbare hitlijsten genoteerde muziek dient daarbij logischerwijze als vertrekpunt. Bovendien was het volgens de rechtbank destijds voor een ieder duidelijk dat kavel A5 in beginsel niet voor dergelijke hitmuziek is bedoeld, maar voor bijzondere muziek. Dat hierover ook bij SLAM!FM geen misverstand bestond, blijkt volgens de rechtbank ook uit haar aanvraag, waaruit blijkt dat zij muziek zou gaan uitzenden die zich onderscheidde van de actuele hitmuziek.

3.2.1 De rechtbank heeft voorts overwogen dat de tekst van de V&A weliswaar voor de gegadigden destijds belangrijke informatie verschafte, maar dat de antwoorden zijn gegeven in reactie op specifieke vragen en dat de beantwoording van dergelijke, specifieke vragen er niet toe kan leiden dat daardoor strijd ontstaat met de op zichzelf heldere uitgangspunten van de Regeling AGF. Volgens de rechtbank dienen de vragen en antwoorden dan ook te worden gelezen in het licht van de doelstelling van de Regeling AGF, de clausulering van de kavel en de geest en de strekking van de zero base-verdeling. In dit verband heeft de rechtbank voorts nog gewezen op artikel 7, tweede lid, van de aan de vergunning verbonden voorschriften, waarin wordt vermeld dat moet worden voldaan aan artikel 6 Regeling AGF, zodat de uitgangspunten van deze regeling mede onderdeel uitmaken van de vergunningvoorschriften. Ook volgt uit artikel 16, eerste lid, aanhef en onder d, van het Frequentiebesluit (hierna: Fb), dat aan de aan SLAM!FM verleende vergunning voorschriften en beperkingen kunnen worden verbonden die voortvloeien uit de toezeggingen die zij in het kader van de vergelijkende toets heeft gedaan.

3.2.2 Uit het voorgaande heeft de rechtbank geconcludeerd dat met de in de beslissing op bezwaar gehanteerde uitleg, dat niet van in hitlijsten genoteerde muziek te onderscheiden uitvoeringen/versies niet als hitmuziek worden aangemerkt, de clausulering van kavel A5 zou worden gefrustreerd en dat de minister derhalve de in het primaire besluit gegeven interpretatie, welke overeenkomt met hetgeen in het convenant is neergelegd, ten onrechte heeft losgelaten.

3.3 Ten aanzien van de overtreding van artikel 7, eerste lid, onder a, van de aan de vergunning verbonden voorschriften, heeft de rechtbank overwogen dat de minister in de beslissing op bezwaar ten onrechte een andersluidend standpunt heeft ingenomen ten aanzien van de zogenoemde "fillermuziek" dan in het primaire besluit, in die zin, dat ook fillermuziek – naast intro's en outro's – als zowel muziek als spraak dient te worden aangemerkt. Deze wijziging in het standpunt van de minister is volgens de rechtbank onjuist, omdat fillermuziek slechts instrumentale opvulmuziek betreft die een secundair, aan de spraak ondergeschikt karakter heeft. Anders dan intro's en outro's waarbij de spraak over de muziek heen gaat, kan het uitzenden van gesproken woord waarbij op de achtergrond ook nog muziek wordt gedraaid, die voor de luisteraar niet goed hoorbaar is, niet worden aangemerkt als zendtijd die daadwerkelijk is besteed aan muziek, als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onder a, van de aan de vergunning verbonden voorschriften.

3.4 Ten aanzien van het beroep van SLAM!FM heeft de rechtbank onder meer overwogen dat niet (meer) in geschil is dat SLAM!FM de betreffende vergunningvoorschriften heeft overtreden, zodat de minister bevoegd was om handhavend op te treden. De rechtbank heeft in hetgeen SLAM!FM ter zake heeft aangevoerd geen bijzondere omstandigheden gezien op grond waarvan de minister in redelijkheid van handhavend optreden had moeten afzien. Volgens de rechtbank had SLAM!FM gegeven de omstandigheden moeten begrijpen dat zij de vergunningvoorschriften overtrad. Daargelaten hetgeen de rechtbank heeft overwogen over de uitleg die de minister had moeten geven aan de vergunningvoorschriften, heeft er nimmer misverstand over bestaan dat andere versies dan de hitversie ook moeten zijn "uitgebracht", teneinde niet als hit mee te tellen en heeft de minister SLAM!FM herhaaldelijk te kennen gegeven dat de zelfgemaakte radio-edits van SLAM!FM beschouwd worden als hitmuziek.

3.5 De rechtbank heeft voorts de oplegging van de boetes niet onredelijk geacht, nu het gaat om ernstige overtredingen van de vergunningvoorschriften. De gedragingen van SLAM!FM leiden tot concurrentievervalsing en ter zake van de overtreding van artikel 7, eerste lid, onder b, van de aan de vergunning verbonden voorschriften had SLAM!FM redelijkerwijze moeten begrijpen dat haar handelwijze niet geoorloofd was, zodat SLAM!FM ook niet kan volhouden dat zij in onzekerheid verkeerde of haar handelen op grond van de vigerende regelgeving was toegestaan. Dit geldt ook voor het vergunningvoorschrift in artikel 7, eerste lid, onder a. Wat betreft de hoogte van de boete, is de rechtbank van oordeel dat het ontbreken van een beleidskader er niet aan in de weg staat een boete op te leggen. Voorts heeft de minister in zowel het primaire als in het in beroep bestreden besluit in voldoende mate puntsgewijs onderbouwd hoe hij de hoogte van de boete heeft vastgesteld. Alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, heeft de rechtbank geen aanleiding gezien de boetes onevenredig te achten ten opzichte van de begane overtredingen.

4. Het standpunt van SLAM!FM in hoger beroep

SLAM!FM heeft aan haar hoger beroep, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.

4.1 De rechtbank heeft ten onrechte de beslissing op bezwaar vernietigd op de door Radio 538 in beroep aangevoerde gronden. De rechtbank had volgens SLAM!FM in het geheel niet op de beroepsgronden van Radio 538 mogen ingaan, omdat Radio 538 in de onderhavige procedure geen belanghebbende is. Volgens SLAM!FM kunnen de door de rechtbank aangehaalde uitspraken van het College niet dienen als onderbouwing van het oordeel van de rechtbank, nu deze uitspraken zijn gedaan in mededingingszaken, terwijl de onderhavige procedure betrekking heeft op de Tw, daarnaast gaat de uitspraak van 28 mei 2004 niet in op het belanghebbende-begrip en tot slot ziet de uitspraak van 17 november 2004 op een situatie waarin sprake is van een weigering om handhavend op te treden, hetgeen in onderhavige situatie juist niet het geval is.

4.1.1 Daarbij komt volgens SLAM!FM dat de rechtbank het belanghebbende-begrip te ver oprekt, omdat de concurrent – Radio 538 – weliswaar belang heeft bij het (doen) naleven van de toepasselijke regels, maar niet bij de wijze waarop dat gebeurt, tenzij de wijze van handhaven de facto neer zou komen op een weigering te handhaven, hetgeen evenwel niet het geval is. Nu de minister is overgegaan tot handhaving, is de belanghebbendheid van Radio 538 opgehouden. Indien immers tot handhaving wordt overgegaan, wordt vervolgens de hoogte van de boete of dwangsom bepaald door de ernst en de duur van de overtreding en de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Dat is niet afhankelijk van de mogelijke voor- of nadelen die anderen daarvan kunnen ondervinden. Het beïnvloeden van de concurrentiepositie van de overtreder is geen doel op zich van de handhaving, nog daargelaten dat niet zeker is of dit gevolg zal intreden, gelet op de feitelijke omstandigheden op de markt, aldus SLAM!FM. Ter zitting heeft SLAM!FM in dit verband nog gesteld dat Radio 538 zich in dit verband ook niet onderscheidt van andere marktdeelnemers die met SLAM!FM moeten concurreren. Daarbij heeft Radio 538, gelet op de respectieve marktaandelen, een verwaarloosbaar belang bij handhaving jegens SLAM!FM.

4.2 Subsidiair meent SLAM!FM dat, ook indien het beroep van Radio 538 terecht door de rechtbank is ontvangen, het beroep ten onrechte gegrond is verklaard. Volgens SLAM!FM heeft de rechtbank ten onrechte de door de minister in de beslissing op bezwaar gegeven uitleg aan de onderhavige vergunningvoorschriften onrechtmatig geoordeeld. SLAM!FM kan zich in de uitleg van de minister vinden, hetgeen voor haar reden is geweest om haar eigen gronden in beroep, die waren gericht tegen de uitleg van deze voorschriften – met name wat betreft de uitleg van het begrip "hitmuziek" – in te trekken.

4.3 Meer subsidiair, voorzover het College tot het oordeel komt dat de in de beslissing op bezwaar gegeven uitleg van de vergunningvoorschriften niet juist is, heeft SLAM!FM naar voren gebracht dat zij wel opereert binnen de ruimte die door de vergunningvoorschriften die voor kavel A5 gelden wordt geboden. Onder verwijzing naar het bezwaarschrift, het aanvullend beroepschrift en de pleitnotities in beroep, stelt SLAM!FM dat over de uitleg van (met name) het begrip "hitmuziek" in oktober 2003 een verschil van mening is ontstaan tussen SLAM!FM en het CvdM naar aanleiding van het concept van het convenant, waarin een uitleg aan "hitmuziek" werd gegeven die volgens SLAM!FM afweek van de uitleg die daaraan in de V&A wordt gegeven. Ondanks de door SLAM!FM ingezonden zienswijze op het concept, is in mei 2004 het convenant op dit punt ongewijzigd getekend. Omdat het toezicht op de naleving van de vergunningvoorschriften wordt uitgevoerd door het CvdM overeenkomstig het convenant, had SLAM!FM destijds groot belang bij absolute helderheid over de uitleg van de begrippen zoals die zou worden gehanteerd. Volgens SLAM!FM was er evenwel geen discussie over deze uitleg mogelijk en stonden haar ook geen rechtsmiddelen ter beschikking om iets te ondernemen tegen de door het CvdM gehanteerde interpretatie, omdat het convenant volgens het CvdM een beleidslijn inhoudt, waartegen geen bezwaar of beroep openstaat. SLAM!FM heeft het CvdM herhaaldelijk verzocht te reageren op de door SLAM!FM ingenomen standpunten ten aanzien van de door SLAM!FM voorgestane interpretatie van de vergunningvoorschriften. Ondanks het feit dat het CvdM in februari 2005 heeft aankondigd nader onderzoek te doen naar de vraag wanneer sprake is van de hitversie van een muziekproductie, is SLAM!FM over de inhoud van dit onderzoek niet nader geïnformeerd en heeft het CvdM slechts laten weten dat het onderzoek niet heeft geleid tot aanpassing van het standpunt.

4.3.1 SLAM!FM stelt zich op het standpunt dat het verbijsterend is dat zowel het CvdM als AT hebben vastgehouden aan hun uitleg van (onder meer) het begrip "hitmuziek", terwijl duidelijk was dat daarover verschil van mening bestond en dat de uitleg die in het convenant wordt gegeven een grote impact heeft op de bedrijfsvoering van SLAM!FM. Daarbij heeft SLAM!FM geen mogelijkheid gehad om zich tegen deze uitleg te verweren en heeft SLAM!FM ten onrechte geen inzicht gekregen in het nadere deskundigenonderzoek dat door het CvdM is uitgevoerd. Gelet hierop, stellen volgens SLAM!FM zowel het CvdM als AT zich ten onrechte op het standpunt dat er ter zake geen onduidelijkheid bestond over de uitleg van de begrippen in de voorschriften, omdat deze duidelijkheid slechts bestond in de door deze instanties voorgestane, niet toetsbare interpretatie, in welke interpretatie ten onrechte de Regeling AGF en de V&A niet als uitgangspunt golden. SLAM!FM acht zich niet gebonden aan de uitleg die in het convenant wordt gegeven. Op dit punt verwijst SLAM!FM ook naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank, die er op wijst dat het in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel om na het verlenen van een vergunning aan de daaraan verbonden voorschriften een andere uitleg te geven dan het geval was ten tijde van de verlening van die vergunning. Volgens SLAM!FM is de rechtbank in de aangevallen uitspraak hieraan ten onrechte voorbijgegaan.

4.3.2 Uitgaande van de uitleg van de vergunningvoorschriften zoals die ten tijde van de vergunningverlening door diverse deskundigen, zoals de Commissie Franken en de twee betrokken ministeries, is gegeven in de V&A, dient "hitmuziek" volgens SLAM!FM te worden uitgelegd als uitsluitend die versie van een muziekstuk die een hitnotering heeft gehad en andere versies, ook al lijken ze op de oorspronkelijke versie, tellen niet mee als "hitmuziek". Voor het gesproken woord versus muziek op de achtergrond (fillermuziek) geldt volgens SLAM!FM dat, als er muziek wordt gedraaid, dit doorslaggevend dient te zijn en dat het gesproken woord dan niet mag worden meegerekend.

4.3.3 Ter zitting heeft SLAM!FM naar voren gebracht dat zij zich niet geheel kan vinden in de uitleg die de minister in de beslissing op bezwaar hanteert, nu inmiddels is gebleken dat ook daarover interpretatieverschillen tussen de minister en SLAM!FM blijken te bestaan. Het verschil in interpretatie is gelegen in het feit dat volgens de minister de eerste track op een cd-single altijd de hitversie betreft, terwijl dit volgens SLAM!FM in de praktijk beslist niet altijd het geval is. Niet alleen is niet altijd duidelijk welke versie de hitversie is, ook wordt steeds meer muziek gekocht via internet, waarbij tracknummers geen enkele rol spelen, en tot slot is volgens SLAM!FM van belang dat een zogenoemde release met grote regelmaat op verschillende cd's te verkijgen is.

4.4 Daargelaten dat SLAM!FM zich – behoudens de voorgaande nuancering – neerlegt bij de in de beslissing op bezwaar gehanteerde uitleg van de vergunningvoorschriften, handhaaft zij haar stellingen wat betreft de daadwerkelijke oplegging van de boetes en de lasten onder dwangsom, nu de oplegging hiervan onterecht is geweest, gegeven het geschil over de interpretatie van de begrippen in de vergunningvoorschriften, zoals dat in het voorgaande door SLAM!FM is uiteengezet. De minister had niet in redelijkheid, bij afweging van de betrokken belangen, tot handhaving kunnen besluiten, nu pas in de loop van de door SLAM!FM aanhangig gemaakt procedure duidelijkheid is ontstaan. De minister had niet op basis van de eenzijdige, onjuiste en tevens aan SLAM!FM niet tegen te werpen interpretatie van het CvdM en AT mogen handhaven. Ter onderbouwing van haar stellingen verwijst SLAM!FM naar de door haar gegeven samenvatting van hetgeen de afgelopen jaren heeft plaatsgevonden tussen haar en het CvdM en AT en de standpunten die SLAM!FM daarbij heeft ingenomen. SLAM!FM heeft in ieder geval sinds de vergunningverlening steeds naar eer en geweten gehandeld en is steeds binnen de grenzen gebleven van de voor haar geldende voorschriften, maar deze zijn keer op keer anders uitgelegd door de minister, het AT en CvdM en verschillende rechterlijke instanties. De uitleg van de begrippen "hitmuziek" en "uitbrengen" is steeds gewijzigd en aangevuld en dat geldt eveneens voor de berekening van het percentage muziek en zodoende is het voor SLAM!FM dan ook niet mogelijk geweest om het goed te doen. Het voorgaande brengt ook mee dat de rechtbank het beroep van SLAM!FM ten onrechte ongegrond heeft verklaard.

4.5 Meer subsidiair heeft SLAM!FM, onder verwijzing naar haar in beroep en hoger beroep aangevoerde argumenten, betoogd dat de hoogte van de opgelegde boetes en lasten onder dwangsom disproportioneel is en dat zou moeten worden volstaan met een symbolisch bedrag.

4.6 Volgens SLAM!FM heeft de rechtbank in het kader van de kostenveroordeling de zaak ten onrechte en ongemotiveerd als "zeer zwaar" aangemerkt.

5. Het standpunt van de minister in hoger beroep

De minister heeft uitsluitend hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak, voorzover daarin het beroep van Radio 538 is gegrond verklaard. Het hoger beroep richt zich niet tegen de ongegrondverklaring van het beroep van SLAM!FM. Samengevat weergegeven, heeft de minister de volgende gronden aangevoerd.

5.1 Wat betreft de uitleg van de vergunningvoorschriften, wijst de minister erop dat de bepalingen en doelstellingen van de Regeling AGF en de uitgangspunten van de algehele herverdeling van de frequentieruimte bij de vergunningverlening zijn vertaald naar de percentages in de aan de vergunning verbonden voorschriften, op basis van het programmatisch voornemen van SLAM!FM. Gelet op de samenhang tussen artikel 6, eerste lid, Regeling AGF en artikel 7 van de aan de vergunning verbonden voorschriften, dient bij de uitleg van laatstgenoemde te rade te worden gegaan bij de doelstellingen en de toelichting op de Regeling AGF. Daarbij is het volgens de minister van belang dat de V&A ertoe strekte om duidelijkheid te verschaffen aan de aan de verdelingsprocedure deelnemende partijen over de inhoud van het Aanvraagdocument, waaronder de Regeling AGF. Zoals uit de V&A ook blijkt, zijn de daarin gegeven antwoorden gegeven door de – toenmalige – verantwoordelijke bewindslieden en is de Commissie Franken daarbij betrokken geweest. De minister stelt zich op grond van het voorgaande op het standpunt dat de V&A een nadere invulling en uitleg konden inhouden van concrete bepalingen van de Regeling AGF en dat de deelnemende partijen bij het indienen van hun aanvragen op de V&A mochten afgaan. Omdat de mede door de V&A uitgelegde bepalingen van de betrokken regelingen bepalend waren voor de clausulering van de te vergunnen kavels en daarmee voor de aan de vergunning te verbinden voorschriften, zijn de destijds gegeven antwoorden ook thans nog van betekenis voor de uitleg van de vergunningvoorschriften, aldus de minister.

5.1.1 Gelet op het voorgaande, is de rechtbank in de ogen van de minister dan ook ten onrechte voorbijgegaan aan de grote betekenis die V&A nr. 284 heeft voor de door SLAM!FM overtreden vergunningvoorschriften. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, doet hieraan niet af dat in de V&A gegeven antwoorden betrekking hadden op specifieke vragen. Aan een schriftelijke uitlating van een verantwoordelijke bewindspersoon over de uitleg van een algemeen verbindend voorschrift komt een algemeen geldende betekenis toe.

5.1.2 De rechtbank heeft voorts volgens de minister ten onrechte overwogen dat V&A nr. 284, gelet op de doelstellingen van de Regeling AGF en de clausulering van kavel A5, slechts zo kan worden begrepen dat alleen wezenlijk andere versies niet als de hitversie worden aangemerkt. De minister wijst er in dit verband op dat uit een nauwgezette lezing van V&A nr. 284 blijkt, dat de vragensteller de overheid er juist op heeft gewezen dat er versies van een muziekstuk bestaan die vaak in grote mate lijken op het originele muziekstuk dat in de hitlijsten staat en desalniettemin is daarop geantwoord dat bij de bepaling van de hoeveelheid hitmuziek alleen de muziek meetelt die een hitnotering heeft of heeft gehad. Indien van een muziekstuk meerdere versies zijn uitgebracht die zelf geen hitnotering hebben gehad, dan tellen die versies niet mee. Andere versies, die niet (door de artiest) zijn uitgebracht tellen echter wel mee. Dit antwoord dient volgens de minister te worden gezien als een nadere invulling van het begrip "recente bijzondere muziek", zoals genoemd in de Regeling AGF. Deze nadere invulling is tevens bepalend voor de uitleg die aan de vergunningvoorschriften dient te worden gegeven. Daarbij komt, zoals de minister ter zitting nog heeft betoogd, dat de uitleg die de minister geeft aan het begrip "hitmuziek" ook niet in strijd is met artikel 7, tweede lid, van de aan de vergunning verbonden voorschriften, nu in de uitleg van de minister juist wordt aangesloten bij artikel 6 Regeling AGF, zoals nader is uitgelegd in de V&A. De minister heeft in dit verband verder naar voren gebracht dat voor de uitleg en interpretatie van de vergunningvoorschriften – anders dan de rechtbank kennelijk heeft overwogen – niet van belang is welke interpretatie SLAM!FM in haar aanvraag daaraan heeft gegeven.

5.1.3 Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is de hierboven weergegeven uitleg van de vergunningvoorschriften volgens de minister wel goed verenigbaar met de uitgangspunten van de algehele herverdeling. Met V&A nr. 284 is in essentie immers gewaarborgd dat kavel A5 niet wordt gebruikt voor een programma dat alleen bestaat uit hits, aangezien officieel uitgebrachte andere versies van hits, zoals bijvoorbeeld remixes, doorgaans voor de gemiddelde luisteraar anders klinken dan de originele hits. Aldus worden ook de belangen van andere vergunninghouders, zoals Radio 538, niet uit het oog verloren. In dit verband heeft de minister er nog op gewezen dat inmiddels, bij brief van 29 januari 2007, aan SLAM!FM is medegedeeld dat dwangsommen zijn verbeurd wegens herhaalde overtreding van de vergunningvoorschriften en tevens is SLAM!FM medegedeeld dat de minister het voornemen heeft om ter zake nieuwe boetes op te leggen.

5.2 De minister heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het in de beslissing op bezwaar ingenomen standpunt, om uitzendtijd met fillermuziek net als intro's en outro's te behandelen en derhalve in te delen als zowel gesproken woord als muziek, onjuist is. Reden voor de benadering van de minister is geweest, dat het in de praktijk bijzonder lastig is om vast te stellen waar precies de grens ligt tussen intro's en outro's enerzijds en fillermuziek anderzijds. De keuze van de minister om SLAM!FM in deze het voordeel van de twijfel te geven, is gemaakt omwille van de rechtszekerheid en ter voorkoming van steeds nieuwe geschillen en discussies over interpretatieverschillen. De rechtbank heeft miskend dat, hoewel in zijn algemeenheid een belangrijk verschil gemaakt kan worden tussen intro's en outro's enerzijds en fillermuziek anderzijds, dit onderscheid in de praktijk niet altijd duidelijk is en dat een duidelijke, objectief bepaalbare grens niet, althans zeer lastig, is te trekken. Volgens de minister is in onderhavig geval een redelijke invulling van het vergunningvoorschrift gegeven en heeft de rechtbank ten onrechte nagelaten om die met enige terughoudendheid te toetsen.

5.3 In zijn reactie op het hoger beroep van SLAM!FM heeft de minister onder meer nog naar voren gebracht dat het betoog van SLAM!FM er in essentie op neer komt dat een toezichthouder niet tot handhaving mag overgaan, indien de overtreder aan de toezichthouder heeft laten weten van een andere uitleg van die voorschriften uit te gaan dan de toezichthouder. Een dergelijke omstandigheid kan volgens de minister vanzelfsprekend niet afdoen aan de bevoegdheid om op basis van de eigen uitleg van de voorschriften te handhaven. Uit de door SLAM!FM weergegeven gang van zaken rondom het verschil van inzicht tussen SLAM!FM enerzijds en het CvdM en AT anderzijds, blijkt voorts volgens de minister juist dat altijd veel duidelijkheid over het standpunt van de minister is verschaft voor wat betreft de vraag of de door SLAM!FM zelf vervaardigde radio-edits als hitmuziek kunnen worden aangemerkt. Bovendien heeft SLAM!FM – door zich neer te leggen bij de uitleg in de beslissing op bezwaar – erkend dat een andere versie van een hit moet zijn "uitgebracht", zodat ook daarom de zelfgemaakte radio-edits niet als een andere versie kunnen worden aangemerkt. Dit is door het CvdM steeds aan SLAM!FM duidelijk gemaakt en zij had dus steeds moeten kunnen weten dat zij met haar handelwijze de vergunningvoorschriften overtrad. Door in weerwil van de interpretaties van het CvdM en AT te handelen, heeft SLAM!FM bewust de voorschriften overtreden, althans bewust het risico aanvaard dat de minister op basis van die uitleg handhavend zou gaan optreden. Voorts wijst de minister erop dat SLAM!FM door de wijziging in het standpunt van de minister in de beslissing op bezwaar minder in haar gebruiksmogelijkheden is beperkt en dat de nieuwe uitleg meer in de richting van het standpunt van SLAM!FM is opgeschoven, zodat er geen sprake van is dat zij gedurende de handhavingsprocedure is geconfronteerd met een uitleg waarmee zij geen rekening heeft kunnen houden.

5.4 Wat betreft de hoogte van de boetes en lasten onder dwangsom alsmede het feit dat gelijktijdig boetes en lasten onder dwangsom zijn opgelegd, onderschrijft de minister het oordeel van de rechtbank ter zake en verwijst hij voorts naar hetgeen hij daarover heeft gesteld in eerste aanleg.

6. Het standpunt van Radio 538 in hoger beroep

Radio 538 heeft in hoger beroep, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.

6.1 Onder aanhaling van haar aanvullend beroepschrift, waarin zij onder meer heeft verwezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 februari 2004 (www.rechtspraak.nl, LJN AO3926, AB 2004, 113) en onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 21 maart 2006 (AWB 05/68, www.rechtspraak.nl, LJN AV6537), stelt Radio 538 dat zij als concurrent belanghebbende is bij het tegengaan van concurrentievervalsing door SLAM!FM, die voor een veel lager bedrag een kavel heeft verworven dan Radio 538, maar zich niet houdt aan de bijbehorende beperkingen van die kavel. Daarbij heeft Radio 538 ook nog belang nadat de minister heeft besloten tot handhaving over te gaan, omdat de wijze van handhaving eveneens kan leiden tot oneerlijke concurrentie. Uit de, volgens Radio 538 terecht, door de rechtbank aangehaalde uitspraken van het College volgt voorts, dat de oorspronkelijke klager ook belang heeft bij het beroep tegen een besluit waarbij een concurrent sancties zijn opgelegd, zodat de handelwijze van de overtreder en de uitleg van de overtreden voorschriften door de klager aan de orde kunnen worden gesteld.

6.2 Ten aanzien van de uitleg van het begrip "hitmuziek", stelt Radio 538 zich in haar reactie op het hoger beroep van de minister op het standpunt dat de bepalingen en doelstellingen van de Regeling AGF niet zijn vertaald of omgezet in de aan de vergunning verbonden voorschriften, nu in artikel 7, tweede lid, van deze voorschriften is bepaald dat de in het eerste lid genoemde voorschriften onverlet laten dat de vergunninghouder bij de uitvoering daarvan voldoet aan artikel 6 Regeling AGF. In artikel 6, eerste lid, Regeling AGF staat uitdrukkelijk vermeld dat de kavel overwegend moet worden gebruikt voor bijzondere muziek. Hierom moet volgens Radio 538 bij de toetsing van het programma van SLAM!FM worden gekeken naar het kenbaar gemaakte regeringsbeleid, de Regeling AGF, de vergunningvoorschriften en de aanvraag van SLAM!FM. Nu in artikel 16 Fb is bepaald dat aan een vergunning beperkingen kunnen worden verbonden die voortvloeien uit de toezeggingen van de vergunninghouder, hebben de gebruiksbeperkingen van artikel 7, eerste en tweede lid, van de vergunningvoorschriften mede tot doel om SLAM!FM te houden aan hetgeen zij in haar aanvraag heeft vermeld. Radio 538 heeft voorts – onder uitvoerige aanhaling van de relevante kamerstukken en de regelgeving ter zake van zero base – toegelicht dat, gelet op het belang van pluriformiteit en verscheidenheid van het programma-aanbod die tot uiting komt in de kleuring van de kavel, onder "hitmuziek" moet worden begrepen mainstream popmuziek. Door uitsluitend voor de uitleg van dit begrip te rade te gaan bij V&A nr. 284, is de minister volgens Radio 538 geheel voorbij gegaan aan de tekst, toelichting en doelstellingen van de Regeling AGF. Het antwoord op V&A nr. 284 is ook niet in overeenstemming te brengen met de Regeling AGF, zoals de minister volgens Radio 538 ten onrechte stelt, omdat bij navolging daarvan van hits niet te onderscheiden versies/uitvoeringen mogen worden gedraaid zodat de facto de clausulering van de kavel komt te vervallen. De uitleg die een bestuursorgaan geeft aan een algemeen verbindend voorschrift mag daarvan niet afwijken. Bovendien is V&A nr. 284 ook niet in overeenstemming met andere antwoorden, zoals V&A nrs. 2 en 218, waaruit duidelijk blijkt dat het de bedoeling is om de onderhavige kavel te bestemmen voor bijzondere muziek, zijnde muziek die niet op de gangbare hitlijsten staat of heeft gestaan.

6.2.1 Voorts bestond in de ogen van Radio 538 in het geheel geen onduidelijkheid over de uitleg van "hitmuziek", zodat voor de minister ook geen aanleiding bestaat om te rade te gaan bij de V&A teneinde de Regeling AGF op dit punt nader in te vullen. Uit de V&A blijkt overigens ook, dat volgens de bewindslieden niet de V&A bepalend was, maar de eerder gepubliceerde (concept-)regelingen en dat de V&A slechts een niet op rechtsgevolg gerichte handreiking behelst ter nadere verduidelijking van bepaalde onderdelen van deze regelingen. Hieraan kan dan ook geen doorslaggevend gezag toekomen. Dat de door Radio 538 voorgestane uitleg ook voor een ieder net zo duidelijk was, blijkt volgens Radio 538 uit de tekst van de aanvraag van SLAM!FM, waar zij stelt dat zij zich zou richten op het uitzenden van "nieuwe producties die de broodnodige airplay zouden krijgen teneinde eventueel een hit te worden". Gelet hierop, is SLAM!FM volgens Radio 538 dan ook niet afgegaan op V&A nr. 284 en komt haar ter zake dan ook geen beroep toe op het vertrouwensbeginsel.

6.2.2 Het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich er volgens Radio 538 tegen, dat na de vergunningverlening een uitleg aan het begrip "hitmuziek" wordt gegeven die het daarvóór duidelijk nog niet had en waardoor gebruiksbeperkingen van de cultkavel en de gouwe ouwe-kavel illusoir worden. Daarmee worden zowel de belangen van pluriformiteit als van andere marktpartijen als Radio 538 geschonden, die immers voor veel geld juist een ongeclausuleerd kavel heeft verworven teneinde mainstream popmuziek te kunnen uitzenden.

6.2.3 Anders dan de minister heeft gesteld, wijst Radio 538 er overigens op dat andere versies van een hit, zoals een radio-edit, vaak niet te onderscheiden zijn van de hit. Daarom maakt de Stichting Nederlandse Top 40 geen onderscheid in haar hitlijst naar de versie van muziekstukken en worden alleen de titel en artiest genoemd. Volgens Radio 538 is voorts van belang dat sinds mei 2006 de Stichting Nederlandse Top 40 ook het programma van SLAM!FM is gaan gebruiken om te meten of een nummer als hitmuziek kwalificeert. Radio 538 leidt hieruit af, dat de uitleg die de minister in de beslissing op bezwaar geeft inderdaad heeft geleid tot een programma dat bestaat uit mainstream popmuziek.

6.2.4 In reactie op het hoger beroep van SLAM!FM heeft Radio 538 voorts nog naar voren gebracht dat de rechtbank, anders dan SLAM!FM heeft gesteld, het convenant niet ten grondslag heeft gelegd aan haar uitleg van het begrip "hitmuziek", maar de Regeling AGF, de vergunningvoorschriften en uitgangspunten van de zero base-verdeling. De rechtbank wijst er slechts op dat deze uitleg overeenkomt met hetgeen de minister in het primaire besluit heeft overwogen en hetgeen in het convenant is afgesproken.

6.3 In reactie op het hoger beroep van de minister inzake fillermuziek stelt Radio 538 dat het verschil tussen intro's en outro's enerzijds en fillermuziek anderzijds glashelder is, omdat bij eerstgenoemde de dj over het muziekstuk heenpraat om dat aan of af te kondigen, terwijl fillermuziek kale, instrumentale muziek is tussen twee muziekstukken door en ter opvulling van de leegte onder het gesproken woord. Het CvdM heeft blijkens pagina 4 van het rapport ook geen moeite met het onderscheiden van outro's en intro's van fillermuziek, zodat Radio 538 niet ziet waarom SLAM!FM op dit punt het voordeel van de twijfel zou moeten worden gegund. Radio 538 heeft in dit verband nog gewezen op een rapport van 10 augustus 2006 van het CvdM dat ten grondslag ligt aan de nieuwe voornemens van de minister van 29 januari 2007 om sanctiebesluiten te nemen ten aanzien van SLAM!FM, waarin de categorie "gesproken woord" door het CvdM wordt onderverdeeld in vier verschillende elementen (kaal, intro's, outro's en filler), die alle afzonderlijk door het CvdM zijn gemeten, zodat daarmee geen probleem blijkt te bestaan.

6.3.1 In reactie op het hoger beroep van SLAM!FM wijst Radio 538 er verder op, dat het bij de handhaving van dit vergunningvoorschrift gaat om het percentage van de nettozendtijd die daadwerkelijk wordt besteed aan muziek, zoals ook volgt uit de toelichting op de Regeling AGF. Hieronder kan niet worden verstaan het uitzenden van gesproken woord, waarbij op de achtergrond muziek wordt gedraaid die voor de luisteraar niet goed hoorbaar is; op die manier zou het doel van de onderhavige gebruiksbeperking worden voorbijgeschoten, namelijk waarborgen dat het een muziekzender blijft en geen praatzender wordt.

6.4 In reactie op het hoger beroep van SLAM!FM stelt Radio 538 dat de toepasselijke regelgeving en het daarmee verbonden regeringsbeleid vooraf duidelijk was en dat SLAM!FM – zoals ook blijkt uit haar aanvraag – wel degelijk wist dat kavel A5 niet bestemd was voor mainstream popmuziek. De uitleg van de vergunningvoorschriften, zoals door de rechtbank uiteengezet, moet voor SLAM!FM dan ook duidelijk zijn geweest, aldus Radio 538. De rechtbank heeft er dan ook in de ogen van Radio 538 terecht geen misverstand over laten bestaan dat SLAM!FM welbewust de grenzen van haar vergunning heeft opgezocht en overschreden, hetgeen voor haar risico dient te komen, en de onderhavige sancties zijn derhalve terecht opgelegd.

7. De beoordeling van het geschil

7.1 Ten aanzien van het betoog van SLAM!FM inzake de ontvankelijkheid van het beroep van Radio 538, overweegt het College dat de rechtbank terecht en op juiste gronden heeft geoordeeld dat uit de hierboven aangehaalde uitspraak van 17 november 2004 volgt dat Radio 538 in beroep nog steeds een direct belang heeft bij de in geding zijnde sanctiebesluiten. Zoals ook uit die uitspraak blijkt, staat het een belanghebbende klager vrij om in een procedure naar aanleiding van een sanctiebesluit het aan de opgelegde sanctie ten grondslag liggende rapport aan te vechten, hetgeen uiteindelijk ook kan leiden tot wijziging van het aangevochten besluit ten nadele van de beklaagde. Ten aanzien van de last onder dwangsom geldt bovendien, dat Radio 538 als concurrent van SLAM!FM er belang bij heeft dat de last die wordt gegeven tot de juiste herstelmaatregelen verplicht. Gelet hierop, heeft Radio 538 ook nog na het opleggen van de boetes en lasten onder dwangsom een rechtstreeks en actueel belang bij die besluiten, teneinde de mogelijkheid te behouden om de concurrentiepositie van SLAM!FM in een voor Radio 538 gunstige zin te beïnvloeden. Het hoger beroep van SLAM!FM faalt in zoverre.

7.2 SLAM!FM en de minister betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de beslissing op bezwaar een onjuiste uitleg bevat van wat moet worden verstaan onder muziek die genoteerd staat of heeft gestaan op een van de gangbare hitlijsten voor popmuziek in Nederland, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, aanhef en onder c, Regeling AGF en artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de aan de vergunning voor het gebruik van kavel A5 verbonden voorschriften (hierna kortweg: hitmuziek). Radio 538 heeft daarentegen aangevoerd dat de door de rechtbank gegeven invulling, die overeenkomt met de in het primaire besluit alsmede in het daaraan ten grondslag gelegde rapport gegeven interpretatie, moet worden onderschreven.

7.2.1 Het College stelt voorop dat niet in geschil is, dat onder hitmuziek moet worden begrepen muziekproducties die op één van de in Nederland gangbare hitlijsten staan of hebben gestaan, welke hitlijsten, zo blijkt uit de stukken en het verhandelde ter zitting, worden samengesteld op basis van de verkoop van cd-singles, de (legale) verkoop van downloads en de airplay op bepaalde radiostations. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of bij de bepaling of een hit is uitgezonden doorslaggevende betekenis moet worden toegekend aan V&A nr. 284. Naar het oordeel van het College dient deze vraag, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, bevestigend te worden beantwoord. Daartoe overweegt het College als volgt.

7.2.2 De in de Regeling AGF opgenomen programmatische voorschriften staan, zoals ook uit de toelichting op de regeling kan worden afgeleid, niet op zichzelf, maar maken deel uit van de procedure van vergelijkende toets, waarmee de vergunningen voor commerciële radio-omroep in 2003 zijn verdeeld. De in de Regeling AGF gestelde programmatische voorschriften hebben een tweeledig doel: in de eerste plaats dienen de voorschriften als minimumeisen voor de programma's van de aangewezen kavels, teneinde de met de aanwijzing van die kavels beoogde pluriformiteit van het programma-aanbod te waarborgen. In de tweede plaats konden aanvragers hun kans op het winnen van de vergelijkende toets vergroten door boven de aanvragen van andere aanbieders uit te stijgen als zij (significant) méér zouden bieden (dan de andere aanvragers) op de in de programmatische voorschriften neergelegde minimumeisen. Deze biedingen moesten overeenkomstig de programmatische voorschriften worden geformuleerd als percentages van de nettozendtijd, waarbij de door de uiteindelijke winnaar geboden percentages als voorschriften aan de desbetreffende vergunning werden verbonden. Aldus zijn de in de Regeling AGF neergelegde programmatische voorschriften van grote betekenis geweest voor de uitkomst van de vergelijkende toets en daarmee voor de vraag welke marktpartij uiteindelijk de kavel mocht gaan exploiteren.

7.2.3 Zoals ook naar voren komt uit de uitspraak van het College van 21 maart 2007 (AWB 05/870 en 05/892, www.rechtspraak.nl, LJN BA1095), volgt mede uit het relevante Europese regelgevende kader dat de procedure van de vergelijkende toets moet voldoen aan eisen van transparantie, objectiviteit en verifieerbaarheid. Deze eisen brengen onder meer met zich dat vooraf bij alle deelnemende partijen op gelijke wijze een zo groot mogelijke duidelijkheid over de procedure en de daarin gehanteerde toetsingscriteria bestaat. In dit kader dient de V&A-procedure te worden geplaatst. De V&A vormt een wezenlijk onderdeel van de verdelingsprocedure, doordat de V&A uitdrukkelijk tot doel had om onduidelijkheden bij de potentiële bieders over – onder meer – de in de Regeling AGF neergelegde toetsingscriteria zo veel als mogelijk weg te nemen. Dit betekent dat de bieders bij het formuleren van hun biedingen mede af dienden te gaan op de uitleg die in de V&A aan de regelingen en de toetsingscriteria door de betrokken bewindslieden is gegeven. Hierbij geldt uiteraard wel, zoals ook door het College is overwogen in de uitspraak van 21 maart 2007 inzake kavel A2, dat de V&A niet kan afdoen aan de tekst van de Regeling AGF zelf.

7.2.4 Uit het voorgaande volgt, dat voor de uitleg van wat moet worden verstaan onder hitmuziek bepalend is hetgeen is vermeld in V&A nr. 284, nu de V&A op dit punt niet in strijd is met de tekst de Regeling AGF. Het College overweegt in dit verband, dat in artikel 6, eerste lid, van de Regeling AGF wordt gedefinieerd in welke gevallen radioprogramma's worden aangemerkt als programma's die "overwegend bestaan uit bijzondere muziek". Blijkens die bepaling wordt de vraag of een radioprogramma overwegend bestaat uit bijzondere muziek beantwoord aan de hand van percentages van de zendtijd die wordt besteed aan bepaalde categorieën muziek, zoals hitmuziek. De in de aanhef van artikel 6, eerste lid, Regeling AGF opgenomen term "bijzondere muziek" komt door de nadere uitwerking in de onderdelen a tot en met e van het eerste lid geen zelfstandige betekenis toe. Het College vindt voor dit oordeel ook steun in de toelichting op de Regeling AGF, waarin het belang van objectieve voorschriften, uitgedrukt in percentages, wordt benadrukt, en door V&A nr. 218, waarin staat vermeld dat de aanduiding "bijzondere muziek" geen artistiek-inhoudelijke waardering inhoudt, maar ziet op het onderscheid tussen muziekproducties die wel of niet op een hitlijst genoteerd hebben gestaan.

7.2.5 Het College ziet onder ogen dat de uitleg, gegeven in V&A nr. 284 wellicht enigszins afbreuk doet aan de doelstelling van het toenmalige kabinet en de opsteller van de Regeling AGF om de pluriformiteit van het radio-aanbod te waarborgen door middel van het aanwijzen van geclausuleerde kavels. Het College is evenwel van oordeel dat de in de aangevallen uitspraak neergelegde benadering te veel afbreuk zou doen aan de rechtszekerheid en het gerechtvaardigde vertrouwen dat de aan de vergelijkende toets deelnemende marktpartijen ten tijde van het formuleren van hun biedingen aan de V&A mochten ontlenen. Voorzover de rechtbank en Radio 538 nog hebben gewezen op artikel 16 Fb, stelt het College vast dat in de vergunning voor kavel A5 niet is bepaald dat de volledige aanvraag daarvan onderdeel uitmaakt.

7.2.6 Gelet op het vorenoverwogene, heeft de minister zich naar het oordeel van het College in de beslissing op bezwaar terecht op het standpunt gesteld dat, gelet op V&A nr. 284, radio-edits en andere versies van hits die in grote mate lijken op de originele hitversies niet worden beschouwd als hitmuziek indien die andere versies ook zijn uitgebracht. Indien de andere versie dan de originele versie zelf evenwel een hitnotering heeft gehad, wordt een dergelijke muziekproductie naar het oordeel van het College door de minister terecht als hitmuziek aangemerkt. Hieruit volgt dat uitgebrachte radio-edits die zelf een hitnotering hebben gehad, meetellen als hitmuziek. Voorzover SLAM!FM betoogt dat de interpretatie overeenkomstig V&A nr. 284 impliceert dat een uitgebrachte radio-edit per definitie niet als hitversie kan worden aangemerkt, moet dit betoog dan ook voor onjuist worden gehouden. Een dergelijke interpretatie zou in strijd komen met een redelijke lezing van de (volledige) tekst van V&A nr. 284. Wat betreft het door de minister onder meer in de beslissing op bezwaar ingenomen standpunt, dat de versie die een hitnotering heeft gehad altijd ook de eerste track op een cd-single of maxi cd-single is, is het College op grond van hetgeen SLAM!FM en Radio 538 ter zake hebben gesteld van oordeel dat weliswaar aannemelijk is dat dit vaak het geval zal zijn, maar dat dit niet zonder meer in alle gevallen zo is.

7.2.7 De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat de hoger beroepen van de minister en SLAM!FM gegrond zijn voor wat betreft de uitleg van wat onder hitmuziek moet worden begrepen. De aangevallen uitspraak komt dan ook voor vernietiging in aanmerking, voorzover daarbij het beroep van Radio 538 gegrond is verklaard. Ten aanzien van het oorspronkelijke beroep van SLAM!FM overweegt het College als volgt.

7.3 SLAM!FM heeft erkend dat zij het voorgeschreven percentage voor hitmuziek, zoals in het voorgaande en in de beslissing op bezwaar uitgelegd, heeft overtreden, maar volgens haar kan haar de overtreding niet worden verweten, omdat steeds onduidelijkheid heeft bestaan over de vraag hoe dit vergunningvoorschrift moest worden geïnterpreteerd. Het College volgt dit betoog niet en overweegt daartoe als volgt.

7.3.1 Uit de door SLAM!FM gedurende de procedure ingediende stukken leidt het College af dat de onduidelijkheid waarop SLAM!FM zich beroept, in essentie neerkomt op de omstandigheid dat SLAM!FM het sinds oktober 2003 niet eens is geweest met de interpretatie van hitmuziek in het (concept van het) convenant. Anders dan SLAM!FM evenwel stelt, blijkt volgens het College uit de overgelegde stukken, waaronder de brieven van 16 september 2004 en 16 november 2004 van het CvdM, dat het CvdM zijn standpunt over de interpretatie van hitmuziek nooit heeft gewijzigd en dit steeds aan SLAM!FM heeft laten weten. De minister deelde dit standpunt en heeft het pas verlaten in de beslissing op bezwaar. In zoverre kan naar het oordeel van het College bij SLAM!FM redelijkerwijs geen misverstand hebben bestaan over de vraag wanneer in de ogen van het CvdM – en van de minister – sprake zou zijn van een overtreding. Dit geldt eveneens voor de opvatting van het CvdM dat op grond van een redelijke lezing van V&A nr. 1 de door SLAM!FM zelf vervaardigde radio-edits die niet worden uitgezonden met het oog op het uitbrengen daarvan, niet kunnen worden aangemerkt als een andere versie in de zin van V&A nr. 284. SLAM!FM is derhalve steeds in staat geweest om haar gedrag af te stemmen op het standpunt van het CvdM teneinde te voorkomen dat aan haar sancties zouden worden opgelegd. Het beroep van SLAM!FM kan op dit punt niet kan slagen.

7.3.2 Gelet op het voorgaande, is sprake van een overtreding en kan de overtreding SLAM!FM worden verweten. In hetgeen SLAM!FM overigens nog heeft aangevoerd kunnen geen aanknopingspunten worden gevonden voor het oordeel dat de minister, bij afweging van de betrokken belangen, niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid SLAM!FM ter zake van de haar verweten overtreding een boete en een last onder dwangsom op te leggen. Wat betreft de hoogte van de boete en de evenredigheid daarvan, onderschrijft het College het oordeel van de rechtbank ter zake alsmede de door de rechtbank gegeven motivering. Daaraan dient nog te worden toegevoegd dat SLAM!FM het rapport niet concreet heeft betwist voorzover daarin de eerste tracks van cd-singles en maxi cd-singles als hitversies zijn aangemerkt, zodat het College voor de hier aan de orde zijnde gevallen van de juistheid daarvan uitgaat. Ook ten aanzien van de hoogte van de dwangsom, ziet het College geen gronden aanwezig voor een andersluidend oordeel dan dat van de rechtbank in de aangevallen uitspraak.

7.3.3 Het College concludeert uit het voorgaande dat de beslissing op bezwaar ter zake van de boete en de last onder dwangsom voor de overtreding van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de aan de vergunning verbonden voorschriften in stand kan blijven. De argumenten van SLAM!FM die in een andere richting wijzen, worden niet onderschreven.

7.4 SLAM!FM en de minister zijn voorts in hoger beroep gekomen tegen het oordeel van de rechtbank, dat de minister ten onrechte tijd waarin fillermuziek wordt uitgezonden niet alleen als zendtijd voor spraak maar ook als zendtijd voor muziek, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, aanhef en onder b, Regeling AGF en artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de aan de vergunning verbonden voorschriften (hierna kortweg: muziek), heeft aangemerkt. Volgens de minister heeft de rechtbank voorbijgezien aan de praktische uitvoerbaarheid van het voorschrift door te overwegen dat er een belangrijk verschil bestaat tussen intro's/outro's en fillermuziek, en dat zendtijd waarin fillermuziek wordt uitgezonden niet kan worden aangemerkt als daadwerkelijk besteed aan muziek, omdat de muziek volledig ondergeschikt is aan spraak.

7.4.1 Ingevolge artikel 6, eerste lid, aanhef en onder b, Regeling AGF dient het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur ten minste 50 procent muziek te bevatten. In de toelichting op de Regeling AGF, zoals hierboven in paragraaf 2.1 geciteerd, staat onder meer vemeld dat de programmatische voorschriften zijn uitgedrukt in een percentage van de daadwerkelijk aan de voorgeschreven programmering bestede uitzendtijd (de netto-uitzendtijd, dat wil zeggen de totale (bruto-)uitzendtijd minus nieuws, verkeer, reclame en zelfpromotie). Door de programmatische voorschriften uit te drukken in percentages van de uitzenduren worden volgens de toelichting objectieve voorschriften gesteld, die niet afhankelijk zijn van door commerciële omroepinstellingen zelf gekozen uitzenduren en wijzigingen daarin, hetgeen de toepasbaarheid van de regeling bevordert en het toezicht op de naleving vereenvoudigt, aldus de toelichting.

7.4.2 In het primaire besluit heeft de minister het in het rapport van het CvdM neergelegde standpunt gevolgd, hetgeen inhoudt dat in de gevallen waarin muziek en presentatie elkaar overlappen, de muziek en het gesproken woord apart van elkaar worden gemeten. Bij de berekening van het percentage muziek is blijkens het rapport uitgegaan van de (volledige) duur van de muziektitels zoals opgenomen in de overzichtslijsten. Deze berekeningswijze heeft er in het primaire besluit toe geleid dat de bruto-uitzendtijd 12u 15m 33s bedraagt. In het rapport zijn de "fillers", tijd waarin naast gesproken woord zogenoemde fillermuziek wordt uitgezonden, niet meegenomen bij de berekening van het percentage muziek, omdat de nadruk op dat moment op de presentatie ligt. De fillers betreffen blijkens het rapport soms muziek, veelal een (bijna) kale beat of een zacht synthesizer-achtig geluid. In de beslissing op bezwaar heeft de minister na heroverweging besloten om ook fillermuziek, net als intro's en outro's, toe te rekenen aan zowel gesproken woord als muziek, omdat ook bij fillers, net als bij intro's en outro's, in meer of mindere mate over de muziek heen wordt gesproken. Dit heeft in de beslissing op bezwaar geleid tot het vermeerderen van de totale hoeveelheid muziek met 2u 02m 45s. Als gevolg hiervan, en kennelijk na aftrek van 0u 15m 33s van de zendtijd voor gesproken woord, is vervolgens de bruto-uitzendtijd op 3 februari 2005 tussen 07.00 uur en 19.00 uur vastgesteld op 14u 02m 45s en de netto-uitzendtijd op 12u 57m 33s. De nieuwe berekeningen van het percentage muziek heeft de minister vervolgens gebaseerd op de nieuwe nettozendtijd, hetgeen heeft geleid tot een percentage muziek van 87% in plaats van het in het primaire besluit berekende aandeel van 82% van de netto-uitzendtijd.

7.4.3 Naar het oordeel van het College vloeit uit hetgeen hiervoor is overwogen over het tweeledig doel van de programmatische voorschriften in de zero base-verdeling voort, dat de percentages van de in de Regeling AGF neergelegde programmatische voorschriften betrekking moeten hebben op een vaststaand aantal uren en/of minuten. Derhalve valt niet in te zien waarom bij het toezicht op de naleving van die voorschriften er fictief van zou moeten worden uitgegaan dat meer dan 60 minuten in een uur kunnen worden uitgezonden of meer dan twaalf uren tussen 07.00 en 19.00 uur. Indien, zoals de minister in onderhavig geval heeft gedaan, een berekeningswijze wordt toegepast waarbij van meer minuten per uur of meer dan twaalf uren voor een twaalf-urige periode wordt uitgegaan doordat zendtijd aan meerdere programmacategorieën wordt toegerekend, wordt de betekenis van de in de programmatische en vergunningvoorschriften neergelegde percentages gewijzigd. De percentages staan immers in relatie tot een bepaalde vaststaande grootheid, in dit geval een radioprogramma van twaalf uren, en houden derhalve zelf ook een vaststaande absolute waarde in. Door het vermeerderen van de uitzendtijd (per saldo een vermeerdering van 1u 47m 12s, ongeveer 15% van de netto-uitzendtijd), waardoor de – fictieve – netto-uitzendtijd tussen 07.00 en 19.00 uur 12u 57m 33s bedraagt, verliest het voor kavel A5 voorgeschreven mimumumpercentage voor muziek naar het oordeel van het College zijn exacte betekenis en worden de programmatische voorschriften op ontoelaatbare wijze doorkruist. Zou de dubbele toerekening van zendtijd worden toegelaten, dan betekent dat niet alleen dat een radio-omroep zelf deels in de hand heeft op basis van welk totaal aan uitzenduren de relevante percentages worden berekend, maar ook dat de biedingscriteria van de vergelijkende toets met terugwerkende kracht worden aangepast, hetgeen niet toelaatbaar is uit oogpunt van de rechtszekerheid en het fair play-beginsel.

7.4.4 Hieruit volgt dat de minister bij het toezicht op de naleving zendtijd niet aan meerdere programma-onderdelen kan toerekenen, maar steeds een keuze dient te maken, ook indien sprake is van een combinatie van spraak en muziek. In het betoog van de minister, dat het in de praktijk lastig is vast te stellen wanneer sprake is van fillermuziek en wanneer van intro's en outro's, ziet het College onvoldoende concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat het niet mogelijk zou zijn om het door de rechtbank in de aangevallen uitspraak gehanteerde criterium, dat het programma al dan niet een aan spraak of aan muziek ondergeschikt karakter heeft, in de praktijk toe te passen. In dit verband kan met Radio 538 worden gewezen op het rapport, waarin het CvdM dit onderscheid kennelijk zonder grote moeilijkheden kon aanbrengen. Van dit standpunt, dat aan het primaire besluit ten grondslag lag, is de minister in de beslissing op bezwaar niet teruggekomen. Het College acht het voorshands dan ook aannemelijk dat het mogelijk is om programma-onderdelen in te delen als al dan niet daadwerkelijk besteed aan muziek, dan wel aan spraak, afhankelijk van de vraag welke van de twee een duidelijk ondergeschikt karakter heeft.

7.4.5 Dat zich in de praktijk van het toezicht op de naleving bij de kwalificatie van de feiten moeilijk te bepalen grensgevallen zullen voordoen waarover discussie mogelijk is, is eigen aan de aard van toezicht en kan derhalve op zichzelf geen grond vormen om de na te leven voorschriften op onjuiste wijze toe te passen. Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 3 september 2003 (AWB 02/1606, www.rechtspraak.nl, LJN AL8124), behoeft in beginsel geen bezwaar te bestaan tegen de omstandigheid dat een bestuursorgaan, dat is belast met de uitvoering van nieuwe wetgeving, in de praktijk zoekt naar een gedragslijn die het meest doeltreffend is en in rechte stand kan houden, en daarbij verschillende mogelijkheden beproeft. Van belang hierbij is, dat de geleidelijke ontwikkeling van de uitleg van nieuwe wetgeving in de rechtspraktijk voor betrokkenen redelijkerwijs voorzienbaar is, zodat steeds duidelijk blijft wanneer een bepaalde handelwijze zal leiden tot sancties. De hoger beroepen van SLAM!FM en de minister treffen dan ook geen doel.

7.4.6 Hoewel uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het oordeel van de rechtbank wat betreft de overtreding van het percentage muziek, zij het deels op andere gronden, moet worden onderschreven en het beroep van Radio 538 terecht gegrond is verklaard, ziet het College niettemin aanleiding om de aangevallen uitspraak ook op dit punt te vernietigen, opdat in het belang van een zo definitief mogelijke geschilbeslechting andersluidende beslissingen in de devolutieve afdoening van de beroepen kunnen worden genomen.

7.5 Ten aanzien van het beroep van SLAM!FM tegen de boete en last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de aan de vergunning verbonden voorschriften, overweegt het College dat weliswaar op grond van het voorgaande dient te worden geconcludeerd dat de vaststelling van de mate van overtreding door de minister onjuist is geweest, maar dat niettemin vast staat dat SLAM!FM – zoals ook door haarzelf erkend – dit vergunningvoorschrift in ieder geval in enige mate heeft overtreden, zodat de minister in beginsel bevoegd was te handhaven. Nu het voorts, zoals de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld, in ieder geval voor SLAM!FM redelijkerwijs duidelijk en derhalve voorzienbaar moet zijn geweest dat de tijd waarin ook fillermuziek wordt uitgezonden niet als muziek kan worden aangemerkt, kan de overtreding naar het oordeel van het College SLAM!FM ook worden verweten. In hetgeen SLAM!FM ter zake in beroep en hoger beroep heeft aangevoerd ziet het College verder geen concrete aanknopingspunten om het oordeel van de rechtbank, dat ook overigens de minister, bij afweging van de betrokken belangen, in redelijkheid heeft kunnen besluiten het onderhavige vergunningvoorschrift te handhaven door middel van een boete en een last onder dwangsom, niet te onderschrijven.

7.5.1 Ten aanzien van de hoogte van de boete overweegt het College dat in zowel het rapport en het primaire besluit als in de beslissing op bezwaar is uitgegaan van een onjuiste berekening van de mate waarin het percentage voor muziek is overtreden, zodat derhalve – omdat de hoogte van de boete is gerelateerd aan de mate van overschrijding – ook de hoogte van de boete is gebaseerd op onjuiste aannames en berekeningen. Het College kan, met inachtneming van hetgeen hierboven is overwogen, op basis van het rapport de mate van overschrijding van het percentage niet zelf vaststellen. In het belang van een definitieve beslechting van het geschil inzake de boete, en in aanmerking genomen dat ter zake van de overtreding van het vergunningvoorschrift voor hitmuziek reeds een hoge boete door SLAM!FM moet worden voldaan, acht het College het opportuun om de hoogte van de boete wegens de overtreding van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de vergunningvoorschriften op € 0,-- vast te stellen.

7.5.2 Ten aanzien van de last onder dwangsom, ziet het College aanleiding om de rechtsgevolgen van de beslissing op bezwaar op dit punt in stand te laten. Daarbij dient wel te worden aangetekend dat de minister bij een eventuele verbeurdverklaring van dwangsommen is gehouden om de last – overtreding van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de vergunningvoorschriften – te interpreteren overeenkomstig het vorenoverwogene ter zake van de kwalificatie van het programma als onder- of bovengeschikt aan muziek dan wel gesproken woord.

7.6 Gelet op hetgeen hieronder ten aanzien van de proceskosten wordt overwogen, bestaat geen aanleiding voor een afzonderlijke bespreking van de grief van SLAM!FM inzake de proceskostenveroordeling in beroep.

7.7 De conclusie uit het voorgaande ten aanzien van de besluiten ter zake van de overtreding van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de vergunningvoorschriften (hitmuziek) moet zijn, dat de hoger beroepen van de minister en SLAM!FM gegrond zijn en de aangevallen uitspraak op dit punt voor vernietiging in aanmerking komt. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, verklaart het College, gelet op het vorenoverwogene, de beroepen van Radio 538 en SLAM!FM tegen de beslissing op bezwaar, voorzover betrekking hebbend op hitmuziek, ongegrond.

7.8 De conclusie uit het voorgaande ten aanzien van de besluiten ter zake van de overtreding van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de vergunningvoorschriften (muziek) is, dat, hoewel de overwegingen van de rechtbank grotendeels kunnen worden onderschreven, aanleiding bestaat om de hoger beroepen van de minister en SLAM!FM gegrond te verklaren en de aangevallen uitspraak te vernietigen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, worden de beroepen van Radio 538 en SLAM!FM gelet op het vorenoverwogene gegrond verklaard wat betreft de overtreding van het vergunningvoorschrift met betrekking tot het percentage muziek. De beslissing op bezwaar wordt vernietigd, maar de rechtsgevolgen daarvan voor wat betreft de last onder dwangsom worden in stand gelaten. Zelf voorziend wordt het bezwaar van SLAM!FM tegen de boete ter zake van de overtreding van het voorgeschreven percentage voor muziek gegrond verklaard en het primaire besluit herzien, in die zin, dat de boete wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de vergunningvoorschriften wordt vastgesteld op € 0,-- en dat de proceskosten voor de behandeling van het bezwaar voor vergoeding in aanmerking komen op grond van artikel 7:15 Awb.

7.9 Het College acht voorts termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor Radio 538 in beroep vastgesteld op € 1.207,50, op basis van 2,5 punten (indienen beroepschrift en schriftelijke zienswijze en bijwonen zitting) tegen een waarde van € 322,-- per punt en vermenigvuldigd met een factor 1,5, omdat de zaak door het College – anders dan de zeer bijzondere categorie zaken op grond van de Tw die betrekking hebben op marktanalyse-besluiten van OPTA – als zwaar wordt aangemerkt. De kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor SLAM!FM in bezwaar, beroep en hoger beroep worden vastgesteld op € 3.381,--, op basis van 7 punten (indienen bezwaarschrift, beroepschrift, schriftelijke zienswijze, hoger beroepschrift en repliek en bijwonen van zittingen in bezwaar, beroep en hoger beroep) tegen een waarde van € 322,-- per punt en vermenigvuldigd met een factor 1,5 vanwege het gewicht van de zaak.

8. De beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart de beroepen van Radio 538 en SLAM!FM tegen het bestreden besluit van 19 oktober 2005 van de minister,

voorzover dat besluit betrekking heeft op de boete en last onder dwangsom ter zake van de overtreding van artikel 7, eerste

lid, aanhef en onder b, van de aan de vergunning voor het gebruik van kavel A5 verbonden voorschriften (percentage

hitmuziek), ongegrond;

- verklaart de beroepen van Radio 538 en SLAM!FM tegen het bestreden besluit van 19 oktober 2005, voorzover dat besluit

betrekking heeft op de boete en de last onder dwangsom ter zake van de overtreding van artikel 7, eerste lid, aanhef en

onder a, van de aan de vergunning verbonden voorschriften (percentage muziek), gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit van 19 oktober 2005 van de minister, voorzover het betreft de boete en de last onder

dwangsom ter zake van de overtreding van het percentage muziek;

- verklaart het bezwaar van SLAM!FM, voorzover het betreft de boete wegens overtreding van het percentage muziek, gegrond,

herroept het primaire besluit van 17 mei 2005 van de minister, voorzover het betreft de hoogte van de boete wegens

overtreding van het percentage muziek, en bepaalt de boete op € 0,--;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde besluit van 19 oktober 2005, voorzover het is vernietigd voor

wat betreft de boete wegens overtreding van het percentage muziek;

- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit van 19 oktober 2005, voorzover het is vernietigd voor wat betreft de

last onder dwangsom wegens overtreding van het percentage muziek, in stand blijven;

- veroordeelt de minister in de door Radio 538 en SLAM!FM voor de behandeling van het beroep, respectievelijk bezwaar,

beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.207,50 (zegge: twaalfhonderd en zeven euro en

vijftig eurocent), respectievelijk een bedrag van € 3.381,-- (zegge: drieduizend en driehonderdéénentachtig euro), onder

aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;

- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan Radio 538 het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde

griffierecht van € 276,00 (zegge: tweehonderdzesenzeventig euro) vergoedt en aan SLAM!FM de door haar voor de

behandeling van het beroep en hoger beroep verschuldigde griffierechten vergoedt tot een bedrag van € 704,-- (zegge:

zevenhonderd en vier euro).