Rechtbank Rotterdam, 14-03-2007, BA1537, TELEC 05/5673-WILD en TELEC 05/5777-SCHV

RECHTBANK ROTTERDAM

Uitspraak in de gedingen tussen

en

en

en

1 Ontstaan en loop van de procedure

Tegen dit besluit heeft eiseres II bij brief van 2 juni 2005 bezwaar gemaakt. Tevens heeft eiseres II de voorzieningenrechter verzocht ter zake een voorlopige voorziening te treffen.

Bij (mondelinge) uitspraak van 21 juni 2005, reg.nr. VTELEC 05/2289-HRK, heeft de voorzieningenrechter het verzoek afgewezen.

Bij besluit van 19 oktober 2005 heeft verweerder de boete wegens de overtreding van artikel 7, onderdeel a, van de vergunningvoorschriften verlaagd tot € 8.400,= en de overige opgelegde sancties gehandhaafd. Het verzoek tot vergoeding van kosten ex artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) heeft verweerder afgewezen.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres I bij brief van 24 november 2005 beroep ingesteld (reg.nr. TELEC 05/5673). Bij brief van 9 januari 2006 heeft eiseres I de gronden van beroep ingediend. Eiseres II heeft bij brief van 29 november 2005 beroep tegen het bestreden besluit ingesteld (TELEC 05/5777). Bij brief van 30 januari 2006 heeft eiseres II de gronden van het beroep ingediend.

Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld hebben eiseressen I en II over en weer als partij als bedoeld in artikel 8:26 van de Awb aan de gedingen deelgenomen.

Verweerder heeft bij brief van 24 april 2006 ter zake van de onderhavige procedures één geïntegreerd verweerschrift ingediend.

Bij brieven van 16 en 20 november 2006 heeft SLAM!FM aangegeven de grieven van beroep te beperken tot de ten onrechte opgelegde lasten onder dwangsom en boetes, subsidiair tot de hoogte daarvan, aangezien zij zich (alsnog) kan vinden in verweerders uitleg ter zake van de vergunningvoorschriften van 26 mei 2003.

Bij brief van 17 november 2006 heeft VRON een aantal aanvullende producties doen toekomen.

De rechtbank heeft op de voet van 8:14, eerste lid, van de Awb besloten de zaken gevoegd te behandelen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 november 2006. VRON heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door J.W. Brüggenwirth. SLAM!FM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door J.M. Bierhorst. Namens verweerder is mr. A.J. Boorsma verschenen, bijgestaan door mrs. J. Sijbrandij en G. Kuipers, beiden werkzaam bij verweerder.

2 Overwegingen

2.1 Derde belanghebbende

Ingevolge artikel 8:26, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank tot sluiting van het onderzoek ter zitting ambtshalve, op verzoek van een partij of op hun eigen verzoek, belanghebbende in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen.

De rechtbank heeft, desverzocht, SLAM!FM en VRON met toepassing van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb in de gelegenheid gesteld om over en weer bij elkaar als partij aan het geding deel te nemen. Daartoe heeft de rechtbank enerzijds in aanmerking genomen dat SLAM!FM bij vernietiging van het bestreden besluit op basis van de door VRON aangevoerde gronden in een nadeliger positie kan komen te verkeren, en anderzijds dat VRON, in het licht van haar concurrentiepositie ten opzichte van SLAM!FM, er belang bij heeft dat zowel de opgelegde boete als de last onder dwangsom niet (verder) ten voordele van SLAM!FM zullen worden aangepast.

2.2 Wettelijk kader en achtergrond

Ingevolge artikel 15.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Telecommunicatiewet zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren, voorzover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op het gebruik van frequentieruimte, met uitzondering van die bepalingen die betrekking hebben op het aanbieden van openbare elektronische communicatie-netwerken of openbare elektronische communicatiediensten en niet zien op de technische aspecten van het gebruik.

Op grond van artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

Ingevolge artikel 15.4, eerste lid van de Tw kan ingeval van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde voorschriften, alsmede van artikel 5:20 van de Awb, Onze Minister de overtreder een boete opleggen van ten hoogste € 450.000.=.

Ingevolge artikel 82e van de Mediawet kan onze Minister, handelend in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, een beperkt aantal frequenties of samenstellen van frequenties aanwijzen die slechts mogen worden gebruikt voor het uitzenden van bij die aanwijzing vast te stellen categorieën programma’s.

De op de Mediawet gebaseerde regeling is de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (hierna: Regeling AGF).

Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder d, van het Frequentiebesluit (verder: Fb), kunnen de aan een vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen slechts betrekking hebben op verplichtingen die voortvloeien uit de toezeggingen die de vergunninghouder in het kader van de vergelijkende toets heeft gedaan.

Naast een handhavende bevoegdheid van het Commissariaat voor de Media (hierna: CvdM) op grond van artikel 134 van de Mediawet, valt het toezicht op de vergunningvoorschriften onder de verantwoordelijkheid van verweerder. Verweerder en het CvdM hebben de toezichtsuitoefening op elkaar afgestemd, vervat in een Convenant (Staatscourant van 26 mei 2004, nr. 98, pagina 23). Het Convenant geeft onder meer een weergave van de procedure voor de afhandeling van klachten met betrekking tot programmavoorschriften in de vergunning of Regeling AGF en is bedoeld als richtsnoer voor de uitoefening van de toezichthoudende en handhavende bevoegdheden.

Voor kavel A5 zijn destijds naast SLAM!FM tevens door Arrow FM, Colorful Radio en Juize FM aanvragen gedaan.

Verweerder heeft naar aanleiding van de aanvragen overwogen dat SLAM!FM in haar programmatische voornemens significant beter aan de gestelde eisen voldoet dan het aanbod van de andere aanvragers; het betreft vooral de score op het criterium “percentage muziek op gangbare hitlijsten in Nederland”.

Per 1 juni 2003 is eiseres II onder de naam “ID&T Radio” gestart met haar uitzendingen. Per 1 februari 2005 heeft verzoekster haar radiostation gewijzigd in “Slam FM”. Tevens heeft per die datum een formatwijziging plaatsgevonden.

Bij brief van 25 januari 2005 heeft VRON zich tot verweerder gewend met het verzoek handhavend op te treden jegens SLAM!FM omdat deze omroep de programmatische voorschriften niet zou naleven.

Op verzoek van verweerder heeft het CvdM op 3 en 4 februari 2005 een onderzoek uitgevoerd. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in de “Rapportage landelijke geclausuleerde omroep 2005: Slam FM” van 21 maart 2005 (verder: Rapport). Op grond van de resultaten van dit onderzoek heeft verweerder vastgesteld dat SLAM!FM artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de bij de vergunning behorende voorschriften en beperkingen heeft overtreden. Geconstateerd is immers dat op 3 en 4 februari 2005 respectievelijk 81,47% en 83,76% van de nettozendtijd muziek is uitgezonden, terwijl dit tenminste 95 procent diende te zijn. Voorts is op 3 en 4 februari 2005 geconstateerd dat onderscheidenlijk 18,3% en 21,8% van de nettozendtijd muziek werd uitgezonden die genoteerd staat of heeft gestaan op een van de gangbare hitlijsten, terwijl dit maximaal 7,5 procent diende te zijn.

Op basis van het Rapport heeft verweerder aanleiding gezien middels het primaire besluit aan SLAM!FM boetes en lasten onder dwangsom op te leggen zoals verwoord in rubriek 1. Bij het bestreden besluit heeft verweerder aanleiding gezien de boete wegens de overtreding van artikel 7, onderdeel a, van de vergunningvoorschriften te verlagen tot € 8.400,=.

2.3 Standpunten van partijen

2.3.1 Verweerder stelt zich bij het bestreden besluit - anders dan in het primaire besluit - op grond van het antwoord op vraag 284 in het kader van de zogenoemde “Vraag en Antwoordprocedure” (hierna: V+A) ter zake van het begrip “hitmuziek” op het standpunt dat Radio-edits en andere versies van hits, die in grote mate lijken op de originele hitversies, voortaan niet meer worden beschouwd als hits, mits die andere versies ook zijn uitgebracht. Indien een andere versie (bijvoorbeeld een radio-edit of een remix) een hitnotering heeft of heeft gehad (hetgeen blijkt uit Hitdossier of de daarin genoemde hitlijsten van recentere datum), moet een dergelijk muziekstuk wel worden aangemerkt als hitmuziek. Daarnaast merkt verweerder in navolging van het CvdM - volgens verweerder de deskundige bij uitstek - op dat met de hitversie (versie zoals deze in Hitdossier is opgenomen) de eerste track van de CD-single of Maxi CD-single wordt bedoeld. Indien een andere versie wordt uitgezonden, zoals deze is uitgebracht, die niet in Hitdossier is opgenomen, telt deze niet mee als hit. Echter als een muziekstuk wordt uitgebracht op een verzamel-CD met een ander label dan de versie vermeld in Hitdossier, maar volledig identiek is aan de versie volgens het Hitdossier, telt dit muziekstuk wel mee als hitmuziek. Dat een muziekstuk uit Hitdossier zowel op CD in de winkel kan worden gekocht als worden gedownload is in dit verband niet relevant. Het gaat immers om hetzelfde identieke muziekstuk als vermeld in Hitdossier. Hoewel eiseres II met de SLAM!FM radio-edit een andere versie heeft uitgezonden dan de in Hitdossier vermelde versie, telt deze wel mee als hit omdat deze andere versie niet is uitgebracht. Wat betreft het begrip “uitbrengen” wijst verweerder op het volledige antwoord op vraag 1 van de hiervoor reeds genoemde V+A. Daaruit volgt dat, nu SLAM!FM geen houder is van de auteursrechten op de originele muziekstukken waarvan de SLAM!FM radio-edits worden gemaakt, het daarvan ten gehore brengen op de radio niet als het uitbrengen van versies die geen hitnotering hebben (gehad) in de zin van het antwoord op vraag 284, kan worden beschouwd.

Verweerder stelt zich daarnaast - eveneens anders dan bij het primaire besluit - op het standpunt dat de gemoeide tijd bij “fillermuziek” zowel gezien dient te worden als muziek en als gesproken woord. Het bezwaar van SLAM!FM dat fillermuziek altijd (slechts) meegeteld moet worden als muziek acht verweerder ongegrond. Nu verweerder van mening is dat (deels) ook de muziek welke is uitgezonden tijdens de fillers moet worden meegeteld als muziek, moet de hoeveelheid uitgezonden muziek uit het onderzoeksrapport worden vermeerderd met 2 uur, 2 minuten en 45 seconden. Dit brengt met zich dat het percentage muziek dat is uitgezonden naar boven afgerond wordt bepaald op 87% en dat het percentage uitgezonden muziek die genoteerd staat of heeft gestaan op een van de gangbare hitlijsten op 18 in plaats van 21% wordt bepaald.

Ter zake van de (hoogte van de) sancties wijst verweerder erop dat het niet naleven van een formatverplichting voor een geclausuleerde kavel een ernstige overtreding is omdat daarmee de resultaten van de vergelijkende toets illusoir kunnen worden gemaakt. In feite zou door het format te overtreden een programma kunnen worden uitgezonden, waar geen formatverplichtingen aan zijn verbonden. De ernst van de overtreding is daarom ook gebaseerd op het voorkomen van oneerlijke concurrentie, temeer daar de vergunninghouders voor een ongeclausuleerde kavel een veel hoger bod hebben uitgebracht. Voorts heeft verweerder overwogen dat SLAM!FM een landelijke commerciële omroep is. De overtreding is daardoor ernstiger dan bij een niet-landelijke commerciële omroep omdat er veel grotere financiële belangen op het spel staan. Het bereik is immers circa 12 maal groter.

De hoogte van de dwangsom bedraagt € 100.000,= per geconstateerde overtreding per week. Deze staat volgens verweerder in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking. Bovendien is verweerder van mening dat een dwangsom hoog genoeg dient te zijn om een effectieve werking te hebben.

Daarnaast heeft verweerder voor wat betreft de overtreding van de vergunningvoorschriften van artikel 7, aanhef en onder a en b, een boete opgelegd. Naleving van deze voorschriften acht verweerder van dermate groot belang, dat een reparatoire sanctie die enkel strekt tot het ongedaan maken en het voorkomen van herhaling niet voldoende is. Immers de toezeggingen die een aanvrager ten behoeve van de vergelijkende toets deed, vormden de basis van de zerobaseverdeling op grond waarvan een partij een kavel heeft verworven. Daarom wordt bij de eerste overtreding ook een boete opgelegd.

Wat betreft de overtreding van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, heeft verweerder bij het primaire besluit opgemerkt dat 13% minder muziek is uitgezonden. Nu de overtreding derhalve 13/95 = 13,6% bedraagt komt de boete op 13,6 x 1000 = € 13.600,=. Met betrekking tot de overtreding van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, stelt verweerder vast dat 13,5% meer nettozendtijd muziek is uitgezonden die genoteerd staat of heeft gestaan op een van de gangbare hitlijsten. De overtreding bedraagt dus een percentage van 13,5/7,5 = 180%. Nu er sprake is van een overtreding van meer dan 100% overschrijding, wordt de maximale boete van € 100.000,= opgelegd. Van een boeteverlagende omstandigheid is volgens verweerder geen sprake.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder, gelet op diens standpuntwijziging ten opzichte van het primaire besluit, de boete voor wat betreft de overtreding van artikel 7, aanhef en onder a, van de vergunningvoorschriften verlaagd. SLAM!FM zou op 3 februari 2005 tussen 07.00 en 19.00 uur gedurende 87% van de nettozendtijd muziek hebben uitgezonden, terwijl dit minimaal 95% had moeten zijn. Nu er dus 8% minder muziek is uitgezonden bedraagt procentueel de overtreding 8/95 = 8,4%. De boete bedraagt derhalve 8,4 x 1000 = € 8.400,=. Ook het percentage hitmuziek heeft verweerder herberekend. Dit heeft evenwel geen gevolgen aangezien het afwijkingspercentage nog ruim boven de 100% blijft. De te dien aanzien vastgestelde boete van € 100.000,= blijft derhalve ongewijzigd.

De stelling van SLAM!FM, dat zij dalende inkomsten heeft waarmee rekening gehouden dient te worden, acht verweerder in het geheel niet onderbouwd. Verweerder volgt SLAM!FM niet in haar opvatting, dat niet duidelijk zou zijn geweest hoe hij de vergunningvoorschriften zou interpreteren, zodat de overtredingen haar niet dan wel minder kunnen worden verweten, hetgeen er toe zou moeten leiden dat de boete niet dan wel lager wordt vastgesteld. Verweerder merkt hierover op steeds duidelijk te hebben aangegeven dat de SLAM!FM radio-edits als hits zijn aan te merken. Dit volgt tevens uit het meergenoemde antwoord op vraag 284. Ook is omtrent het begrip “uitbrengen” in een vroegtijdig stadium duidelijkheid verschaft. Verweerder wijst daarbij op de brief van het CvdM van 16 september 2004. Verweerder is dan ook van mening dat er geen aanleiding is om te concluderen dat er sprake is van een niet verwijtbare dan wel van een verminderd verwijtbare overtreding.

2.3.2 VRON stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat verweerder ten onrechte de uitleg van het begrip “hitmuziek”, zoals verwoord in het primaire besluit, bij het bestreden besluit heeft gewijzigd. Volgens de huidige visie van verweerder zouden uitgebrachte muziekstukken die in grote mate lijken op de originele hitversie niet moeten worden meegeteld als hitmuziek. Dit acht VRON in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en staat haaks op de uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de vergunningverdeling in 2003. Ter waarborging van de variatie van het aanbod moet de vergunning van SLAM!FM worden gebruikt om bijzondere muziek uit te zenden, die appelleert aan specifieke smaakvoorkeuren en zich onderscheidt van als mainstream te kenschetsen populaire muziek. Daaronder kan dus niet worden verstaan hitmuziek of muziek die in hoge mate lijkt op hitmuziek. Dat vergroot de variatie van het aanbod immers niet en zou betekenen dat SLAM!FM haar vergunning met programmavoorschriften in feite mag gebruiken als vergunning zonder programmavoorschriften.

VRON wijst erop dat de notering in de hitlijsten geschiedt op basis van airplay (hoe vaak wordt een muziekstuk gedraaid) en verkoopcijfers (hoe vaak wordt het muziekstuk verkocht in de winkel of via internet). De airplay wordt gemeten aan de hand van een zogeheten fingerprint systeem: elektronisch wordt een fragment van een muziekstuk opgeslagen en op basis van herkenning van dat fragment wordt geregistreerd hoe vaak het muziekstuk wordt uitgezonden. Iedere herkenning (registratie) geldt als een play en telt mee voor de hitnotering. Alleen wanneer andere versies van het opgeslagen muziekstuk wezenlijk van karakter verschillen, worden deze op basis van herkenning door fingerprinting niet als play geregistreerd en telt het draaien van de andere versies niet mee voor de hitnotering. Dus alle versies van een muziekstuk tellen in beginsel mee voor de notering in de hitlijsten, zodat ook het uitzenden door SLAM!FM van al deze versies worden meegeteld voor opname in Hitdossier.

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van bijzondere- of hitmuziek is volgens VRON dus bepalend of het gaat om muziek die wezenlijk van karakter verschilt met de hitversie en of dat verschil voor een gemiddelde objectieve luisteraar duidelijk waarneembaar is (het objectieve luisteraar-criterium). Als een andere uitgebrachte versie van dezelfde artiest van ‘een muziekstuk met hitnotering’ niet al per definitie als hitmuziek zou moeten worden aangemerkt geldt dat deze nog verder van het ‘muziekstuk met hitnotering’ moet afliggen om niet als hitmuziek te kwalificeren.

VRON is daarnaast van mening dat verweerder diens gewijzigde standpunt niet deugdelijk heeft gemotiveerd. Verweerder verwijst slechts naar het (voorlopig) oordeel van de Voorzieningenrechter van 21 juni 2005. Verweerders standpunt is in strijd met de rechtszekerheid en druist geheel in tegen de door de overheid voorafgaande aan de vergunningverlening verwoorde en vastgelegde uitgangspunten. Bovendien is verweerder geheel voorbij gegaan aan het standpunt van VRON ter zitting van 12 oktober 2005, waarbij zij heeft benadrukt dat het criterium, dat de edits (andere versies) bijzondere muziek moeten zijn, die zich onderscheiden van populaire muziek, onverminderd dient te gelden. Volgens VRON kan SLAM!FM niet te goeder trouw volhouden dat zij op het moment van vergunningaanvraag en –verlening niet heeft begrepen dat kavel A5 is bedoeld voor bijzondere muziek, die zich onderscheidt van populaire muziek en is gericht op niet-mainstream muziek die appelleert aan specifieke, vernieuwende smaakvoorkeuren. Dat SLAM!FM daarvan op de hoogte was, blijkt ook uit het feit dat zij zich na het verkrijgen van haar vergunning als aangegeven in de aanvraag aanvankelijk wel aan de voorschriften hield en vervolgens de programmering veranderde in strijd met die voorschriften om meer inkomsten te behalen.

De uitleg die verweerder geeft aan het (voorlopige) oordeel van de voorzieningenrechter van 21 juni 2005 leidt volgens VRON tot oneigenlijke concurrentie, ten gevolge waarvan zij schade lijdt. Anders dan verweerder is VRON van mening dat doorgaans niet de eerste track van een CD-single wordt aangemerkt als de versie die op de hitlijsten heeft gestaan, doch dat alle versies van het hitgenoteerde muziekstuk met dezelfde titel dienen te worden aangemerkt als hitmuziek. Dat niet als criterium kan gelden dat alleen de eerste track op een CD wordt aangemerkt als de hitversie, volgt ook uit het feit dat muziek steeds meer alleen op internet in download vorm zal worden aangeboden en dus niet ook op CD. Alle betaalde downloads worden geregistreerd, zodat de verkoop via internet kan leiden tot vermelding in Hitdossier. Vaak zijn meer versies van hetzelfde muziekstuk afzonderlijk via internet te downloaden/kopen. Het door verweerder aangelegde criterium dat de eerste track op een CD als de hitversie moet worden aangemerkt, gaat dan niet op. VRON blijft van mening dat andere uitgebrachte tracks/versies van de hitversie, onder welk label dan ook, slechts niet als hitmuziek mogen worden meegeteld indien zij voor de gemiddelde objectieve luisteraar wezenlijk van karakter verschillen met de hitversie. De radio-edits van SLAM!FM voldoen niet aan deze vereisten en kwalificeren derhalve als hitmuziek.

Wat betreft het begrip uitbrengen benadrukt VRON dat het muziekstuk grootschalig in de handel moet worden gebracht en dat het breed in winkels en via download platforms verkrijgbaar is.

Dat VRON duidelijk schade lijdt, volgt uit de luistercijfers. Blijkens cijfers van Intomart Gfk GLO zijn door het oprekken van de programmavoorschriften steeds meer luisteraars naar SLAM!FM gaan luisteren en is het luisteraarsmarktaandeel van Radio 538, een radiostation van VRON, gedaald. Ook het persbericht van SLAM!FM van 22 september 2006 met de titel “Jonge radioluisteraar stapt over van Radio 538 naar SLAM!FM” bevestigt dat zij erop is gericht luisteraars weg te trekken van Radio 538. De onrechtmatige handelwijze van SLAM!FM gaat niet alleen ten koste van het marktaandeel van luisteraars, maar ook ten koste van het marktaandeel van adverteerders.

VRON stelt zich verder op het standpunt dat verweerder ten onrechte het primaire standpunt, dat zogeheten ‘fillermuziek’ wordt uitgezonden als achtergrond voor de presentatie en dus moet worden beschouwd als zendtijd waarin geen muziek wordt uitgezonden, heeft verlaten. VRON is van mening dat fillermuziek niet kan worden aangemerkt als muziek. Fillermuziek vult de leegte onder het gesproken woord tussen twee muziekstukken in. De voorzieningenrechter heeft in de uitspraak van 21 juni 2005 terecht geoordeeld dat fillermuziek ondergeschikt is aan de spraak, zodat deze zendtijd niet meetelt als zendtijd waarin muziek is uitgezonden. Volgens VRON gaat de motivering van verweerder, dat fillermuziek evenals bij ‘intro’s’ en ‘outro’s’ (begin en eind muziekstuk waarbij de presentator het muziekstuk introduceert en afkondigt) zowel sprake is van muziek als gesproken woord, mank. Anders dan bij fillermuziek is bij intro’s en outro’s, waarbij de dj over een muziekstuk heen praat om dat aan of af te kondigen, muziek in beginsel het primaire onderwerp van de uitzending. De muziek staat dan ook vermeld op de loglijsten. Het zowel meetellen van muziek als spraak is daarom eerder op zijn plaats bij intro’s en outro’s dan bij fillermuziek.

VRON kan zich tot slot niet vinden in de berekeningen van de percentages muziek en hitmuziek van verweerder. Deze berekeningen zijn het gevolg van de ten onrechte aangepaste uitleg die verweerder aan de begrippen muziek en hitmuziek geeft.

2.3.3 SLAM!FM is van opvatting dat blijkens het bestreden besluit er ook bij verweerder onduidelijkheid bestond over het antwoord op de vraag op welke wijze artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de vergunningvoorschriften dienden te worden uitgelegd. Het standpunt van verweerder in het bestreden besluit wijkt immers af van het standpunt dat is ingenomen in het primaire besluit en in het daaraan voorafgaande sanctievoornemen van 29 maart 2005. Dat verweerder op 3 februari 2005 evenmin wist wat redelijkerwijs het toetsingskader diende te zijn zou, gelet op het rechtszekerheidbeginsel, het beginsel van fair play, het verbod van willekeur en het redelijkheidsbeginsel, er toe hebben dienen te leiden dat verweerder zulks ook niet aan SLAM!FM zou hebben tegengeworpen.

SLAM!FM merkt in dit verband verder op dat verweerder, bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van hitmuziek, in het bestreden besluit een ander criterium hanteert dan in het primaire besluit. SLAM!FM acht het onjuist dat haar handelen van 3 en 4 februari 2005 wordt getoetst aan regels die eerst achteraf blijken te gelden. Ook was het volgens SLAM!FM op 3 en 4 februari 2005 voor verweerder, het CvdM noch voor haarzelf duidelijk aan de hand van welk criterium diende te worden beoordeeld of sprake was van hitmuziek of niet. In een dergelijke situatie verzet het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van rechtszekerheid zich tegen het opleggen van een boete. Dat, naar nu blijkt, de radio-edits van hitmuziek destijds niet uitgezonden hadden mogen worden kan SLAM!FM, gelet op de pogingen die zij heeft ondernomen om helderheid te krijgen over hetgeen zij wel en niet mocht uitzenden, en de onduidelijkheid van de regels dienaangaande, redelijkerwijze niet euvel worden geduid.

SLAM!FM voert voorts aan dat haar inkomsten naar aanleiding van de formatwijziging in maart 2005 niet zijn gestegen. Dit heeft zij in het bezwaarschrift nader toegelicht. Indien verweerder behoefte zou hebben gehad daarover nadere informatie te verkrijgen, dan had hij uit een oogpunt van zorgvuldigheid om die informatie moeten verzoeken. Het gaat niet aan dat een belastende beschikking als een boete wordt opgelegd zonder dat het bestuursorgaan een en ander voldoende heeft onderbouwd. Door dat niet te doen heeft verweerder op zijn minst de schijn gewekt dat van een onpartijdige beoordeling van de kwestie geen sprake is. Eerst tijdens de hoorzitting zijn dienaangaande aan SLAM!FM vragen gesteld. Daarmede is zij overvallen, zodat zij deze informatie niet kon leveren. Het gaat dan niet aan een dergelijk verzoek om informatie eerst ter zitting te doen en - toen ter zitting bleek dat die informatie niet op dat moment onderbouwd kon worden verstrekt - de kwestie af te doen zonder SLAM!FM nader in de gelegenheid te stellen de gevraagde informatie alsnog ter beschikking te stellen.

Het betoog van verweerder over de voordelen van kavel A5 en de economische waarde ervan in relatie tot die van de niet geclausuleerde kavels is volgens SLAM!FM bij de beoordeling van het antwoord op de vraag hoe hoog de opgelegde boete en dwangsom zouden moeten zijn niet relevant. In ieder geval acht SLAM!FM de motivering onvoldoende draagkrachtig om de conclusie te rechtvaardigen dat de hoogte van de opgelegde boetes en de opgelegde dwangsom juist is, althans dat deze niet te hoog zijn. De verwijzing van verweerder naar de brief van het CvdM van 16 september 2004 acht SLAM!FM onvoldoende, zulks te minder, nu de brief van het CvdM van 16 november 2004 haar weer op een ander spoor heeft gezet. Het is dan ook niet voor niets dat SLAM!FM druk doende is geweest van het CvdM en verweerder te vernemen hoe het begrip “hitmuziek” en de daarmee samenhangende (spel)regels zouden moeten worden uitgelegd. Een dergelijk, ondubbelzinnige uitleg heeft SLAM!FM niet voor maar ook niet na 3 februari 2005 mogen ontvangen. SLAM!FM meent dan ook niet verwijtbaar te hebben gehandeld, zodat het bestreden besluit vernietigd dient te worden.

2.4 Beoordeling

2.4.1 Ten aanzien van het geding TELEC 05/5673-WILD

2.4.1.1 De rechtbank ziet zich allereerst (ambtshalve) gesteld voor de vraag of VRON (proces)belang heeft bij het door haar ingestelde beroep.

VRON concurreert met haar landelijke commerciële radiostations, waaronder Radio 538, met SLAM!FM. Beiden richten zich tot dezelfde doelgroep van jongeren en putten uit dezelfde reclame- en sponsorinkomstenmarkt. VRON heeft er belang bij dat het bestreden besluit vernietigd wordt en dat het primaire besluit alsnog gehandhaafd blijft, omdat SLAM!FM daarmee (meer) wordt beperkt in haar concurrentiemogelijkheden ten opzichte van VRON. Mede gelet op de uitspraken van het CBb van 28 mei 2004, LJN AP1336, en 17 november 2004, LJN AR6043, zijn naar het oordeel van de rechtbank de belangen van VRON als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb, rechtstreeks betrokken bij de boeteoplegging en de dwangsombeschikking van SLAM!FM. Gelet op het feit dat VRON zich in beroep beperkt tot de wijzigingen in de beslissing op bezwaarschrift ten opzichte van het primaire besluit, kan het bepaalde in artikel 6:13 van de Awb haar niet worden tegengeworpen, en kan eiseres I in haar beroep worden ontvangen.

2.4.1.2 Ten aanzien van de door verweerder geconstateerde overtreding van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de vergunningvoorschriften, te weten de verplichting van SLAM!FM een radioprogramma uit te zenden dat tussen 07.00 en 19.00 uur ten hoogste 7,5 procent muziek bevat die genoteerd staat of heeft gestaan op één van de gangbare hitlijsten voor popmuziek in Nederland, overweegt de rechtbank als volgt.

Zoals hiervoor vermeld in rubriek 2.2, heeft SLAM!FM in haar aanvraagdocument in het kader van de procedure van vergelijkende toets, welke op 26 mei 2003 heeft geleid tot verstrekking van de frequentievergunning, gesteld dat zij zich richt op vernieuwende dancemuziek en dat haar programmering nieuwe platen, demo’s en andere geluidsdragers zou omvatten. Er zou derhalve geen gangbare hitmuziek ten gehore worden gebracht. Dit programmatische voornemen heeft verweerder vertaald naar artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de vergunningvoorschriften.

Verweerder is er, mede in het licht van de Regeling AGF, bij het primaire besluit vanuit gegaan dat aan twee vereisten moet zijn voldaan om te kunnen spreken van muziek die niet genoteerd staat of heeft gestaan op één van de gangbare hitlijsten voor popmuziek in Nederland. In de eerste plaats moet het muziekstuk wezenlijk van karakter verschillen met de hitversie, in die zin dat het verschil voor een gemiddelde luisteraar duidelijk waarneembaar is. Daarnaast dient de andere versie te zijn uitgebracht.

Op basis van het antwoord op vraag 284 van de V+A heeft verweerder het standpunt ingenomen dat Radio-edits en andere versies van hits, die in grote mate lijken op de originele hitversies, voortaan niet meer worden beschouwd als hits, mits die andere versies ook zijn uitgebracht. Dit is slechts anders als een muziekstuk op een verzamel-cd wordt uitgebracht met een ander label dan de versie vermeld in Hitdossier, maar volledig identiek is aan de versie volgens het hitdossier; in dat geval telt die versie wel mee als hitmuziek.

Deze nieuwe uitleg van verweerder komt er op neer dat, wil er sprake zijn van muziek die niet genoteerd staat of heeft gestaan op één van de gangbare hitlijsten voor popmuziek in Nederland, het niet langer van belang is of een muziekstuk wezenlijk van karakter verschilt met de hitversie, in die zin dat het verschil voor een gemiddelde luisteraar duidelijk waarneembaar is.

De rechtbank is van oordeel dat ten tijde van de vergunningaanvraag en -verlening het zowel uit de regelgeving, in het bijzonder artikel 6 van de Regeling AGF en de toelichting daarop, als uit het daaraan voorafgaand kenbaar gemaakte regeringsbeleid, voldoende duidelijk moet zijn geweest dat onder “hitmuziek” de als mainstream te kenschetsen popmuziek moet worden begrepen, waarbij het logisch is om de in de gangbare hitlijsten, gepubliceerd in Hitdossier, genoteerde hitmuziek als vertrekpunt te nemen. Bovendien dient voor een ieder destijds duidelijk te zijn geweest dat Kavel A5 in beginsel niet bedoeld is voor dergelijke hitmuziek, doch voor bijzondere muziek die zich onderscheidt van de actuele populaire muziek en daarbij aansluit bij specifieke smaakvoorkeuren. Dat er daarover ook bij SLAM!FM geen misverstand over bestond, volgt uit haar aanvraag, waarin een dergelijke uitleg aan het aan kavel A5 verbonden format is gegeven. Uit de aanvraag bleek immers dat zij muziek zou gaan uitzenden die zich onderscheidde van de actuele hitmuziek.

Hoewel de (tekst van de) V+A destijds voor gegadigden op zichzelf belangrijke informatie heeft verschaft bij de uitleg van vragen ter zake van de inhoud van het aanvraagdocument, te meer daar het antwoord door de twee voor de verdeling van de frequentieruimte verantwoordelijke bewindslieden in samenspraak met de adviescommissie Franken is gegeven, mag niet uit het oog worden verloren dat de antwoorden zijn gegeven ter beantwoording van specifieke vragen. Beantwoording van dergelijke specifieke vragen kan er naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet toe leiden dat daarmee strijd ontstaat met op zichzelf heldere uitgangspunten van de Regeling AGF. De antwoorden moeten dan ook steeds worden gezien in het licht van de doelstelling van de Regeling AGF, de aan de kavel verbonden clausulering en van de geest en strekking van de zero baseverdeling. In dit verband wijst de rechtbank ook op het tweede lid van artikel 7 van de vergunning-voorschriften, waarin wordt vermeld dat moet worden voldaan aan artikel 6 van de Regeling AGF, zodat de uitgangspunten van deze Regeling (het ten gehore brengen van bijzondere muziek) mede onderdeel uitmaakt van de voorschriften. Daarnaast volgt uit artikel 16, eerste lid, aanhef en onder d, van het Fb, dat de aan de op 26 mei 2003 aan SLAM!FM verleende vergunning verbonden voorschriften en beperkingen betrekking kunnen hebben op verplichtingen die voortvloeien uit de toezeggingen die zij in het kader van de vergelijkende toets heeft gedaan.

Gelet hierop dient het antwoord op vraag 284 V+A naar het oordeel van de rechtbank niet anders te worden geïnterpreteerd dan dat slechts wezenlijk andere uitgebrachte of uit te brengen uitvoeringen/versies van muziekstukken niet meetellen als in hitlijsten genoteerde muziek. Met een uitleg dat niet van in hitlijsten genoteerde muziek te onderscheiden uitvoeringen/versies niet als hitmuziek zouden worden aangemerkt, zou immers de clausulering van kavel A5 gefrustreerd worden.

Evenals VRON acht de rechtbank het dan ook juist om bij het antwoord op de vraag of de vergunningvoorschriften zijn overtreden uit te gaan van de uitleg van het begrip hitmuziek, zoals dat is geschied in het primaire besluit, hetgeen weer overeenkomt met bijlage IIa bij het Convenant.

Hieruit volgt dat verweerder bij het bestreden besluit aan artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de vergunningvoorschriften een te beperkte uitleg heeft gegeven en het besluit in zoverre op een ondeugdelijke motivering berust.

2.4.1.3 Ten aanzien van de door verweerder geconstateerde overtreding van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de vergunningvoorschriften, te weten de verplichting voor SLAM!FM een radioprogramma uit te zenden dat tussen 07.00 en 19.00 uur tenminste 95 procent muziek bevat, overweegt de rechtbank als volgt.

In het Rapport is weergegeven op welke wijze is berekend wat het percentage muziek op de peildata 3 en 4 februari 2005 was. De rechtbank stelt op basis van het Rapport vast dat op beide dagen niet meer dan ruim 80 procent muziek is uitgezonden. Daarbij zijn de zogenaamde intro’s en outro’s inbegrepen. Dit leidt tot de conclusie dat - naast de buiten beschouwing gelaten zendtijd die is gevuld met nieuws-, weer- en verkeersberichten en reclameuitingen - bijna 20 procent van de zendtijd is gevuld met spraak, (al dan niet) begeleid door zogenaamde fillermuziek. In het Rapport is deze fillermuziek omschreven als veelal een (bijna) kale beat dan wel een zacht synthesizer-achtig geluid.

Ter zake van het begrip “fillermuziek” neemt verweerder bij het bestreden besluit ten opzichte van het primaire besluit een andersluidend standpunt in, in die zin dat de met fillermuziek gemoeide tijd zowel gezien dient te worden als gesproken woord en als muziek. Dit gewijzigde standpunt heeft vervolgens gevolgen voor de percentages waar volgens vergunningvoorschriften aan moeten worden voldaan.

De rechtbank kan verweerders standpuntwijziging niet volgen. De rechtbank overweegt in dit verband dat er een belangrijk verschil bestaat tussen fillermuziek enerzijds en intro’s en outro’s anderzijds. Bij fillermuziek gaat het slechts om instrumentale opvulmuziek, die volledig ondergeschikt is aan spraak, terwijl het bij intro’s en outro’s gaat om spraak over de muziek heen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft fillermuziek in de zendtijd die eveneens voor spraak wordt gebruikt, een secundair, aan de spraak ondergeschikt karakter, zodat die zendtijd niet als gebruikt voor muziek, als bedoeld in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de vergunningvoorschriften, kan worden aangemerkt. Het uitzenden van gesproken woord waarbij op de achtergrond ook nog wat muziek wordt gedraaid (opvulmuziek), die voor de luisteraar niet goed hoorbaar is, kan (ook deels) niet worden aangemerkt als het daadwerkelijk besteden van zendtijd aan muziek als bedoeld in het betreffende vergunningvoorschrift.

2.4.1.4 Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, komt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder bij het bestreden besluit een te beperkte uitleg heeft gegeven aan het begrip andere (hit)versie. Daarnaast kan verweerder evenmin gevolgd worden in diens opvatting dat fillermuziek deels als muziek in de zin van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de vergunningvoorschriften, kan worden beschouwd. Verweerder heeft het bestreden besluit derhalve niet deugdelijk gemotiveerd en genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Het bestreden besluit komt dan ook - onder gegrondverklaring van het beroep - voor vernietiging in aanmerking. Verweerder dient, met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze uitspraak heeft overwogen, een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die VRON in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten ten aanzien van VRON, uitgaande van het gewicht ‘zeer zwaar’, op € 1.288,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

2.4.2 Ten aanzien van het geding TELEC 05/5777-SCHV

In dit geding dient de vraag te worden beantwoord of verweerder terecht de (hoogte van de) bij het primaire besluit aan SLAM!FM opgelegde sancties bij het bestreden besluit (deels) heeft gehandhaafd.

De rechtbank merkt, wat er ook zij van hetgeen hiervoor onder 2.4.1 is overwogen ter zake van zowel – kort gezegd – hitmuziek en fillermuziek, in dit verband in de eerste plaats op dat, nu de grieven van SLAM!FM zich niet meer richten tegen verweerders uitleg in het bestreden besluit van de vergunningvoorschriften, het vast staat dat SLAM!FM blijkens het Rapport te veel aan hitmuziek heeft uitgezonden en dat zij ver achter is gebleven bij het vereiste muziekpercentage van 95%, waardoor SLAM!FM de desbetreffende voorschriften van de op 26 mei 2003 verleende vergunning voor het gebruik van de frequentieruimte van kavel A5 heeft overtreden.

In een dergelijk geval zal - behoudens bijzondere omstandigheden - gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken.

Krachtens artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Ingevolge het tweede lid strekt een last onder dwangsom ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.

Ingevolge het vierde lid van dit artikel stelt het bestuursorgaan de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag moet daarbij in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

Nu voldoende vast staat dat de voorschriften opgenomen in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a en b, bij de vergunning zijn overtreden, was verweerder bevoegd tot het doen opleggen van de lasten onder dwangsom. In hetgeen SLAM!FM heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat sprake is van zodanige bijzondere omstandigheden dat verweerder na afweging van de betrokken belangen had moeten afzien van het opleggen van de lasten onder dwangsom. Zowel ter zake van hit- als fillermuziek had SLAM!FM onder de gegeven omstandigheden kunnen begrijpen dat zij buiten de grenzen van haar vergunning trad. Nog daargelaten al hetgeen de rechtbank onder 2.4.1 heeft overwogen, stelt de rechtbank op basis van de stukken en het verhandelde te zitting vast dat er bij SLAM!FM ter zake van vergunningvoorschrift artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, nimmer misverstand heeft kunnen bestaan dat een andere versie van een hit moet zijn uitgebracht wil deze niet als hit meetellen. De SLAM!FM edits, waar het primaire besluit met name op stoelt, waren niet uitgebracht en telden bij de totstandkoming van het Rapport om deze reden als een hitversie mee. Voorts heeft verweerder diverse keren aan SLAM!FM te kennen gegeven dat de door haar vervaardigde radio-edits worden be-schouwd als hitmuziek. Gelet hierop heeft verweerder in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik kunnen maken.

De rechtbank acht voorts de hoogte van de dwangsom niet onredelijk. Bij het vaststellen van de hoogte van de dwangsom zijn de financiële omstandigheden van de overtreder op zichzelf niet bepalend zijn. De zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging vormen primair de basis voor de hoogte van de dwangsom. Mede gelet op het grote belang - het tegengaan van oneerlijke concurrentie – van de naleving van de vergunningvoorschriften, is voor het voorkomen van herhaling het toepassen van een dergelijke financiële prikkel niet onredelijk.

Ter zake van de aan SLAM!FM opgelegde boetes overweegt de rechtbank als volgt.

Uit de omstandigheid, dat er verschillen zijn in aard tussen een reparatoire sanctie en een punitieve sanctie, volgt dat, indien daartoe aanleiding bestaat, op één en dezelfde overtreding zowel een last onder dwangsom als een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Naast het doen verwerkelijken dat wordt voldaan aan de van toepassing zijnde vergunningvoorschriften is verweerder op grond van artikel 15.4 van de Tw derhalve bevoegd ten aanzien van de overtreding van de meergenoemde vergunningvoorschriften een boete op te leggen.

Het beroep van SLAM!FM dient derhalve ongegrond te worden verklaard.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

in het geding TELEC 05/5673-WILD

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen,

bepaalt dat verweerder aan VRON het betaalde griffierecht van € 276,-- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechts-persoon die deze kosten aan VRON moet vergoeden.

In het geding TELEC 05/5777-SCHV

verklaart het beroep ongegrond.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.