College van Beroep voor het bedrijfsleven, 29-06-2010, BM9471, AWB 08/878 AWB 08/880

AWB 08/878 en 08/880 29 juni 2010

18050 Elektriciteitswet 1998

1. Liander N.V., te Arnhem (voorheen N.V. Continuon Netbeheer; hierna: Liander), appellante in zaak 08/878,

gemachtigden: mr. P. Glazener en mr. B.M. Winters, beiden advocaat te Amsterdam, en

2. TenneT TSO B.V., te Arnhem (hierna: TenneT), appellante in zaak 08/880 en partij in zaak 08/878,

gemachtigden: mr. V.-P. Aarts en mr. D. Vlasblom, beiden advocaat te Amsterdam,

tegen

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,

gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag.

1. De procedure

Bij besluit van 26 september 2008 heeft verweerder voor TenneT als netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet voor de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010 (hierna ook: de vierde reguleringsperiode) vastgesteld de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (de zogenoemde x-factor), en de methode tot vaststelling van het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld.

Liander heeft bij brief van 6 november 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen dit besluit.

TenneT heeft bij brief van 7 november 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen dit besluit.

Bij brieven van respectievelijk 8 januari 2009 en 20 januari 2009 hebben TenneT en Liander de gronden van hun beroep aangevuld.

Bij brieven van 16 april 2009 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaken betrekking hebbende stukken toegezonden. Verweerder heeft hierbij ten aanzien van een aantal stukken verzocht om beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Op 30 juni 2009 heeft TenneT naar aanleiding van het beroep van Liander een schriftelijke reactie ingediend.

Op 13 oktober 2009 heeft het College, voor zover verweerder de beperking van de kennisneming van de stukken heeft gehandhaafd, beslist dat de beperking van de kennisneming ten aanzien van een tweetal stukken niet en ten aanzien van de overige stukken wel gerechtvaardigd is.

De stukken waarvan de gevraagde beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is geacht, zijn aan verweerder retour gezonden en zijn vervolgens door verweerder op 27 oktober 2009 als openbare stukken ingediend.

Ten aanzien van de overige stukken hebben Liander en TenneT laten weten erin toe te stemmen dat het College mede op grondslag van deze stukken uitspraak doet.

Op 22 januari 2010 heeft verweerder verzocht enkele tot het vertrouwelijke dossier behorende stukken over te hevelen naar het openbare dossier, omdat deze stukken niet langer als vertrouwelijk hebben te gelden.

Op 28 januari 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij Liander door mr. B.M. Winters is vertegenwoordigd en verweerder en TenneT door hun gemachtigden.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wet) bevat onder meer de volgende bepalingen:

"Artikel 5

(…)

2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit houdt bij de uitoefening van de hem op grond van deze wet en de Gaswet toegekende taken en bevoegdheden rekening met het belang van de bevordering van een elektriciteitsmarkt en een gasmarkt die niet-discriminatoir en transparant zijn en die gekenmerkt worden door daadwerkelijke mededinging en een doeltreffende marktwerking. (…)

Artikel 41

1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties van partijen op de elektriciteitsmarkt, met inachtneming van het belang dat door middel van marktwerking ten behoeve van afnemers de doelmatigheid van de bedrijfsvoering en de meest doelmatige kwaliteit van het transport worden bevorderd, voor netbeheerders, met uitzondering van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, van de kwaliteitsterm en van het rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld, vast.

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing voor vaststelling van de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering en van het rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld voor de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet.

3. De korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering heeft onder meer ten doel te bereiken dat de netbeheerder in ieder geval geen rendement kan behalen dat hoger is dan in het economische verkeer gebruikelijk en dat de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid van de netbeheerders wordt bevorderd.

(…)

5. De rekenvolumina die een netbeheerder gebruikt bij het voorstel, bedoeld in artikel 41b, zijn gebaseerd op daadwerkelijk gefactureerde volumina in eerdere jaren, of worden door de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit geschat indien deze betrekking hebben op nieuwe tarieven.

Artikel 41a

1. Ten behoeve van het voorstel, bedoeld in artikel 41b, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit voor iedere netbeheerder afzonderlijk voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar vast:

a. de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering,

b. de kwaliteitsterm, en

c. het rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld.

2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan het in het eerste lid, onderdeel c, bedoelde rekenvolume gedurende de in dit lid bedoelde periode wijzigen.

Artikel 41b

1. Iedere netbeheerder zendt jaarlijks voor 1 oktober aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor de uitvoering van de taken genoemd in artikel 16, eerste lid, met inachtneming van:

a. het uitgangspunt dat de kosten worden toegerekend aan de tariefdragers betreffende de diensten die deze kosten veroorzaken,

b. de tariefstructuren vastgesteld op grond van artikel 36 of 37,

c. het bepaalde bij of krachtens artikel 41a, en

d. de formule TIt = (1 + (cpi - x + q) / (100) ) TIt-1,

waarbij

TIt = de totale inkomsten uit de tarieven in het jaar t, te weten de som van de vermenigvuldiging van elk tarief in jaar t en het op basis van artikel 41a, eerste lid, onderdeel c, vastgestelde rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld;

TIt-1 = de totale inkomsten uit de tarieven in het jaar voorafgaande aan het jaar t, te weten de som van de vermenigvuldiging van elk tarief in jaar t-1 en het op basis van artikel 41a, eerste lid, onderdeel c, vastgestelde rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld;

cpi = de relatieve wijziging van de consumentenprijsindex (alle huishoudens), berekend uit het quotiënt van deze prijsindex, gepubliceerd in de vierde maand voorafgaande aan het jaar t, en van deze prijsindex, gepubliceerd in de zestiende maand voorafgaande aan het jaar t, zoals deze maandelijks wordt vastgesteld door het Centraal Bureau voor de Statistiek;

x = de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering;

q = de kwaliteitsterm, die de aanpassing van de tarieven in verband met de geleverde kwaliteit aangeeft.

(…)

Artikel 41c

1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tarieven, die kunnen verschillen voor de verschillende netbeheerders en voor onderscheiden tariefdragers, jaarlijks vast.

2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan de tarieven die zullen gelden in het jaar t corrigeren, indien de tarieven die golden in dat jaar of de jaren voorafgaand aan het jaar t:

a. bij rechterlijke uitspraak of met toepassing van artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht zijn gewijzigd;

b. zijn vastgesteld met inachtneming van onjuiste of onvolledige gegevens en de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit, indien hij de beschikking had over juiste of volledige gegevens, tarieven zou hebben vastgesteld die in aanmerkelijke mate zouden afwijken van de vastgestelde tarieven;

c. zijn vastgesteld met gebruikmaking van geschatte gegevens en de feitelijke gegevens daarvan afwijken.

(…)

Artikel 41d

(…)

2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt voor de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet jaarlijks het verschil vast tussen de totale inkomsten uit de tarieven, bedoeld in artikel 41b, eerste lid, onderdeel d, en de gerealiseerde totale inkomsten uit de tarieven. Bij de eerstvolgende vaststelling van de tarieven verwerkt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit het verschil in de tarieven.

Artikel 41e

1. De tarieven voor diensten ter uitvoering van de taken, genoemd in artikel 16, tweede lid, worden vastgesteld overeenkomstig dit artikel.

2. Voor elke taak van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, genoemd in artikel 16, tweede lid, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de methode van regulering vast, voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar, na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties van partijen op de elektriciteitsmarkt en met inachtneming van het belang dat de doelmatigheid van de bedrijfsvoering en de meest doelmatige kwaliteit van uitvoering van deze taken worden bevorderd.

(…)"

"Artikel VIa

1. Het beheer van een net met een spanningsniveau van 110 kV of van 150 kV door de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet ingevolge de in artikel I, onderdeel A, voorgestelde wijziging van artikel 10, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998, geschiedt voor zover dat en op een wijze die in overeenstemming is met de rechten van derden die voortvloeien uit een overeenkomst met betrekking tot dat net.

(…)

Artikel X

In afwijking van artikel 41a, eerste lid, en artikel 41e, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 bedraagt de in die artikelen bedoelde periode, welke aanvangt met ingang van 1 januari 2007, één jaar.

Artikel Xa

Bij de vaststelling van de tarieven, bedoeld in artikel 41c, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 voor het jaar 2008 wordt de formule, vervat in artikel 41b, eerste lid, onderdeel d, van de Elektriciteitswet 1998, toegepast met een zodanige correctie voor de gevolgen van de wijziging in het beheer van de netten met een spanningsniveau van 110 kV of 150 kV door de in artikel I, onderdeel A, voorgestelde wijziging van artikel 10, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998, dat deze wijziging geen gevolgen heeft voor de betrokken netbeheerders anders dan voortvloeit uit de wijziging van het beheer."

3. Het bestreden besluit

3.1 Ingevolge artikel 41, eerste en tweede lid, van de Wet heeft verweerder bij het bestreden besluit voor TenneT als netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet voor de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010 vastgesteld de methode tot vaststelling van de x-factor en de rekenvolumina. In bijlage 1 bij het bestreden besluit is de methode tot vaststelling van de x-factor en de rekenvolumina in rekenkundige formules uitgewerkt. Bijlage 2 bevat een uitwerking van de methodiek voor de Weighted Average Cost of Capital (hierna: WACC). Bijlage 3 bevat een bespreking van de zienswijzen.

In het bestreden besluit heeft verweerder, samengevat weergegeven en voor zover hier van belang, het volgende gesteld.

3.2 Bij het opstellen van het te hanteren beoordelingskader voor de methoden tot vaststelling van de x-factor en van de rekenvolumina zijn voor verweerder de doelstellingen van de wetgever leidend geweest: bevorderen doelmatigheid van de bedrijfsvoering, geen rendement hoger dan in het economisch verkeer gebruikelijk, bevorderen gelijkwaardigheid in de doelmatigheid, verrekenen totale inkomsten met gerealiseerde inkomsten en beheeroverdracht van de hoogspanningsnetten (hierna: HS-netten). Verweerder interpreteert deze wettelijke doelstellingen als volgt.

De bedrijfsvoering van een netbeheerder is doelmatig als hij alleen die kosten, inclusief een redelijk rendement op het geïnvesteerde vermogen, kan terugverdienen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van zijn wettelijke taken. Verweerder stelt het redelijk rendement gelijk aan de WACC. Indien TenneT beter presteert dan de efficiëntiedoelstelling, mag zij het extra behaalde rendement gedurende de reguleringsperiode houden. Zo wordt zij geprikkeld om de doelmatigheid van haar bedrijfsvoering te vergroten.

De zinsnede in artikel 41, eerste lid, van de Wet "ten behoeve van afnemers" betekent dat uiteindelijk afnemers moeten profiteren van doorgevoerde efficiëntieverbeteringen. Daarom mag TenneT het extra rendement boven de WACC slechts tijdelijk behouden en dient zij de behaalde voordelen op termijn door te geven aan de afnemers. Verweerder zorgt hiervoor door de prestaties van TenneT in het verleden als uitgangspunt te nemen bij het bepalen van de efficiëntiedoelstelling(en) voor de toekomst.

De gelijkwaardigheid in de doelmatigheid wordt bevorderd door op basis van artikel 4 van Verordening (EG) nr. 1228/2003 een vergelijking uit te voeren tussen de kosten van TenneT en die van andere landelijke netbeheerders om inzicht te verkrijgen in de efficiëntie van TenneT en de verwachte productiviteitsverandering die zij de komende reguleringsperiode kan realiseren.

Door het bepaalde in artikel 41d, tweede lid, van de Wet loopt TenneT geen 'volumerisico' meer. Dit betekent dat de totale inkomsten van TenneT onafhankelijk zijn van de afzet aan aangeslotenen op het landelijk hoogspanningsnet. Eventuele verschillen tussen toegestane en gerealiseerde totale inkomsten als gevolg van volumeverschillen worden verwerkt in de tarieven voor het daarop volgende jaar of, indien dit verschil te groot is en daarom zou leiden tot grote tarieffluctuaties, in de tarieven van meerdere jaren.

Ingevolge artikel Xa van de Won heeft de wijziging in de beheersituatie van de HS-netten geen gevolgen voor de betrokken netbeheerders anders dan voortvloeit uit de wijziging van het beheer. De correctiemogelijkheid is alleen bedoeld voor de rechtstreeks bij de beheeroverdracht betrokken netbeheerders, zijnde de regionale netbeheerders die vanaf 1 januari 2008 het beheer van de HS-netten hadden en TenneT die vanaf 1 januari 2008 het beheer van de HS-netten heeft.

3.3 Verweerder beoogt aan het einde van de vierde reguleringsperiode de doelstellingen van de wetgever te behalen. Verweerder verwerkt deze doelstellingen in de hoogte van de eindinkomsten, die gelijk worden gesteld aan de verwachte efficiënte kosten voor het jaar 2010. Met behulp van de x-factor zorgt verweerder ervoor dat de begininkomsten in het jaar 2007 zich ontwikkelen naar de eindinkomsten in het jaar 2010.

3.3.1 Verweerder definieert de begininkomsten van de vierde reguleringsperiode voor TenneT als de totale inkomsten voor het jaar 2007, zoals die volgens de wettelijke formule in artikel 41b, eerste lid, onderdeel d, van de Wet gebruikt worden ter bepaling van de totale inkomsten voor het jaar 2008. Op deze algemene lijn maakt verweerder een uitzondering voor de HS-netten. Verweerder corrigeert de begininkomsten deze periode, ingevolge artikel Xa van de Won, voor de effecten van de wijziging van de beheersituatie van de HS-netten.

3.3.2 De eindinkomsten definieert verweerder als de inkomsten die in het jaar 2010 voor TenneT resulteren nadat in de drie jaren van de vierde reguleringsperiode de x-factor is toegepast. Verweerder beoogt de x-factor zodanig vast te stellen dat de eindinkomsten een niveau hebben waarbij hij de beoogde doelstellingen van de wetgever zo veel als mogelijk bereikt. Dit betekent dat de inkomsten van TenneT zullen bestaan uit een vergoeding voor de efficiënte kosten (inclusief de WACC).

3.3.3 De efficiënte kosten zijn de kosten die TenneT noodzakelijk moet maken om aan haar wettelijke taken te kunnen voldoen. De bedrijfsvoering van TenneT is doelmatig indien zij niet meer kosten maakt dan deze efficiënte kosten. De efficiënte kosten zijn afgeleid uit de totale kosten van TenneT en bestaan uit kapitaalkosten (inclusief een redelijk rendement) en operationele kosten.

3.3.4 Verweerder bepaalt het niveau van de verwachte efficiënte kosten in 2010 in drie stappen.

De eerste stap is dat verweerder het huidige kostenniveau van TenneT vaststelt. De algemene lijn hierbij is dat verweerder deze kosten baseert op data uit het jaar 2006, dus twee jaar voorafgaand aan de start van de nieuwe reguleringsperiode. De reden hiervoor is dat dit de meest recente data zijn waarover verweerder dan beschikt. De vaststelling van de kosten betreft de kapitaalkosten, bestaande uit een reële WACC over de gestandaardiseerde activawaarde (hierna: GAW) en de afschrijvingen en de operationele kosten.

De tweede stap is dat verweerder het huidige kostenniveau corrigeert voor de mate van (in)efficiëntie van TenneT. Deze mate van (in)efficiëntie bepaalt verweerder aan de hand van een internationale benchmark, waarbij TenneT met buitenlandse Transmission System Operators (hierna: TSO's) wordt vergeleken. De resultaten van de benchmark vertaalt verweerder in een efficiëntieparameter voor TenneT. Deze efficiëntieparameter geeft aan wat het efficiënte kostenniveau voor TenneT is gegeven haar taken en haar netten. Verweerder past vervolgens deze parameter toe op de relevante kosten. Als bepaalde kosten niet zijn meegenomen in de benchmark, dan heeft verweerder geen informatie over de mate van efficiëntie van deze kosten. Verweerder zal in een dergelijke situatie besluiten om de efficiëntieparameter dan voorlopig niet toe te passen op die kosten.

Voor de vierde reguleringsperiode wordt gebruik gemaakt van het meest recent uitgevoerde en afgeronde onderzoek naar de vergelijking van de efficiëntie van enkele buitenlandse TSO's met TenneT. Dit betreft een internationale TSO-benchmarkstudie van het onafhankelijke bureau SumicSid AB (hierna: SumicSid). Dit onderzoek is uitgevoerd in de periode van oktober 2004 tot en met februari 2006 en vormt een vervolg op een onderzoek dat voorafgaand aan de tweede reguleringsperiode is uitgevoerd. Aan het onderzoek hebben de toezichthouders op de energiemarkt uit Oostenrijk, Denemarken, Nederland, Noorwegen en Portugal en de TSO's actief meegewerkt.

Het onderzoek heeft alleen betrekking op de extra hoogspanningsnetten (hierna: EHS-netten) van TenneT. In de onderzoeksperiode was TenneT immers nog niet aangewezen als beheerder van de HS-netten. Ook waren indertijd nog geen aanmerkelijke investeringen gerealiseerd en werden de overige transportkosten nog gereguleerd. Vandaar dat deze kosten niet zijn meegenomen in het onderzoek van SumicSid. Consequentie hiervan is dat verweerder, in afwijking van de algemene lijn, de resultaten van het onderzoek van SumicSid niet kan toepassen op de kosten die samenhangen met de overige transportkosten, de HS-netten en de gerealiseerde aanmerkelijke investeringen.

In het onderzoek heeft SumicSid de totale kosten per eenheid netwerk op een gestandaardiseerde wijze berekend voor alle TSO's. Hierbij heeft SumicSid de administratieve kosten buiten beschouwing gelaten. SumicSid heeft aan de hand van twee maatstaven beoordeeld of, gegeven de bestaande situatie, het netwerk efficiënt wordt beheerd door een TSO. Dit zijn de mate van efficiëntie ten opzichte van het Europees gemiddelde en de mate van efficiëntie ten opzichte van de meest efficiënte TSO uit het onderzoek. Tevens heeft SumicSid onderzoek gedaan naar eventuele verschillen tussen landen die er mogelijkerwijs toe leiden dat een TSO hogere kosten moet maken dan andere TSO's. Hieruit is gebleken dat TenneT de enige deelnemende TSO is op wie de verplichting rust om regelmatig hoogspanningsmasten te schilderen (hierna: mastschilderkosten). Dit leidt voor haar tot aantoonbaar hogere kosten. Op dit punt zijn de kosten van TenneT daarom neerwaarts gecorrigeerd, hetgeen een positieve invloed heeft op de gemeten efficiëntie van TenneT.

Uit het onderzoek blijkt dat volgens de door SumicSid gehanteerde criteria de EHS-netten van TenneT in de periode van 2000 tot en met 2003 minder efficiënt waren, zowel ten opzichte van de efficiënte TSO's als ten opzichte van het Europees gemiddelde.

Op de resultaten is door SumicSid een aanvullende (gevoeligheids)analyse uitgevoerd, specifiek gericht op de Nederlandse situatie. Eén van de punten die in de aanvullende analyse aan de orde kwam, is dat de mate van efficiëntie voor een belangrijk deel lijkt te worden bepaald door de kapitaalkosten. Dat is met name het geval als alle bestaande netwerkactiva van TenneT in de analyse worden meegenomen. In het kader van de reguleringssystematiek van TenneT is dit echter niet relevant, omdat ingevolge een eerder besluit de investeringen van TenneT tot en met 2000 als efficiënt worden beschouwd. Om deze reden heeft SumicSid in de aanvullende analyse op verzoek van verweerder alleen de gemaakte investeringen vanaf het jaar 2001 meegenomen.

Op basis van de aanvullende analyse van SumicSid concludeert verweerder dat de efficiëntie van TenneT in de periode 2000-2003 hoger is dan het Europees gemiddelde, maar dat zij minder efficiënt is dan de twee best presterende TSO's. De kosten per eenheid netwerk van de meest efficiënte TSO's bedroegen in de periode 2000-2003 circa 60 tot 80% van die van TenneT. Er dient echter rekening te worden gehouden met het feit dat dit onderzoek heeft plaatsgevonden over de periode 2000-2003 en TenneT sinds die tijd efficiënter heeft kunnen worden op de onderzochte kosten. Verweerder corrigeert daarom de bandbreedte waarbinnen de efficiëntieparameter dient te liggen opwaarts naar 0,7 à 0,9 en stelt de hoogte daarvan vast op het midden van deze bandbreedte, te weten 0,8.

De derde stap is de vertaling van dit efficiënte kostenniveau naar het verwachte efficiënte kostenniveau aan het einde van de reguleringsperiode. Hiertoe is het huidige efficiënte kostenniveau gecorrigeerd voor de verwachte generieke productiviteitsontwikkeling (frontier shift) in de periode 2007 tot en met 2010. Verweerder past deze frontier shift toe op alle kosten van TenneT. Op deze wijze stimuleert verweerder TenneT om efficiënter te worden gedurende de vierde reguleringsperiode.

Om een inschatting te maken van de frontier shift in de periode 2007 tot en met 2010 heeft verweerder eveneens gebruik gemaakt van een vergelijking van TenneT met buitenlandse TSO's. Hiertoe heeft verweerder het onafhankelijk onderzoeksbureau Europe Economics onderzoek laten doen naar de frontier shift van gereguleerde beheerders van elektriciteits-, gas- en waternetwerken in Australië, Italië, Nederland, Nieuw-Zeeland, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten. Het onderzoek is gebaseerd op een aanzienlijk aantal onderzoeken naar de frontier shift die zich bij die beheerders heeft voorgedaan. Ondanks dat de resultaten niet één op één kunnen worden vergeleken, kan uit deze studies wel worden afgeleid wat de potentiële frontier shift van TenneT zou kunnen zijn. Uit het onderzoek van Europe Economics blijkt dat in het algemeen elke netwerkbeheerder een frontier shift kan behalen. Indien sprake is van een reguleringssystematiek met sterke prikkels, kan deze frontier shift 1,5 tot 2,5% per jaar bedragen.

De frontier shift die TenneT volgens Europe Economics zou moeten kunnen realiseren, ligt tussen de 1,25 en 2,25%. Voor Nederland verwacht Europe Economics een productiviteitsstijging van 0,5%, terwijl TenneT een frontier shift kan bereiken die 0,75 tot 1,75%-punten hoger ligt. Verweerder heeft besloten de frontier shift voor TenneT vast te stellen op 2%. Dit percentage is in lijn met de frontier shift die de meest efficiënte TSO's volgens de onderzoeken van SumicSid in de periode 2000-2003 hebben gerealiseerd.

3.4 De inkomsten, en dus ook de efficiënte kosten van TenneT, zijn feitelijk op te delen in drie categorieën: de kapitaal- en operationele kosten voor het beheer van de EHS-netten, de kapitaal- en operationele kosten voor het beheer van de HS-netten en de kapitaal- en operationele kosten voor de reeds gerealiseerde aanmerkelijke investeringen.

3.4.1 De EHS-netten

In het kader van de eerste stap bepaalt verweerder het huidige kostenniveau op hoofdlijnen conform de algemene lijn van de reguleringssystematiek. Alleen bij de operationele kosten maakt verweerder hierop een uitzondering.

De kapitaalkosten voor de EHS-netten zijn een vergoeding voor het geïnvesteerde vermogen van TenneT. Deze kosten hebben betrekking op een oud deel (aangeschaft of in gebruik genomen voor 1 januari 2001) en een nieuw deel (aangeschaft of in gebruik genomen op 1 januari 2001 of later). De gehanteerde activabasis is gestandaardiseerd. Het oude deel van de GAW ultimo 2006 is gebaseerd op de GAW in 2000, gecorrigeerd voor afschrijvingen en cpi in 2001 tot en met 2006. Het nieuwe deel van de GAW ultimo 2006 bestaat uit de activa die na 2000 zijn aangeschaft.

De operationele kosten voor EHS-netten van TenneT bestaan uit drie categorieën: de operationele kosten voor beheer die betrekking hebben op administratie- en mastschilderkosten (OPEX 1), de overige operationele kosten voor beheer (OPEX 2) en de kosten die betrekking hebben op inkoopkosten energie en vermogen, Cross Border Trade en vrijval NEA inkomsten (OPEX overige transporttaken). De OPEX 1 en OPEX 2 worden bepaald uit de werkelijke operationele kosten van het jaar 2006 conform de algemene uitgangspunten. De OPEX overige transporttaken bepaalt verweerder niet conform de algemene uitgangspunten, omdat deze voor het eerst onderdeel uitmaken van de reguleringssystematiek. Daarom worden de kosten in het laatste jaar van voorgaande reguleringsperiode als startpunt genomen om de continuïteit te waarborgen.

Als tweede stap bepaalt verweerder het verwachte efficiënte kostenniveau van TenneT door het huidige kostenniveau van TenneT te corrigeren voor de mate van (in)efficiëntie van TenneT. Hierbij maakt verweerder gebruik van het onderzoek van SumicSid. Bij dit onderzoek zijn de investeringen tot en met 2000 als efficiënt beschouwd en de mastschilderkosten en administratieve kosten buiten beschouwing gelaten, zodat de uitkomsten alleen betrekking hebben op de efficiëntie van de kapitaalkosten die zien op de investeringen die zijn gedaan sinds 2001 (nieuwe deel) en de OPEX 2. Net als in de derde reguleringsperiode stelt verweerder de hoogte van de efficiëntieparameters voor de kapitaalkosten voor het nieuwe deel EHS en de OPEX 2 op 0,8. De kapitaalkosten voor het oude deel EHS worden wederom als efficiënt beschouwd. De efficiëntieparameter hiervoor stelt verweerder vast op 1. Een efficiëntieparameter van 1 wordt ook vastgesteld voor de OPEX 1, aangezien daarnaar geen tot weinig onderzoek is uitgevoerd door SumicSid. Het is daardoor niet mogelijk voor verweerder om een inschatting te maken van de efficiëntie van TenneT ten aanzien van deze kosten. Voorts stelt verweerder ook de efficiëntieparameter voor de OPEX overige transporttaken vast op 1, omdat deze niet zijn meegenomen in het onderzoek van SumicSid en hij daarvan de mate van efficiëntie niet heeft kunnen vaststellen.

Om tot het efficiënte kostenniveau in 2010 te komen (de derde stap), wordt het efficiënte kostenniveau voor het jaar 2006 conform de algemene uitgangspunten gecorrigeerd voor de verwachte generieke productiviteitsontwikkeling (de frontier shift) in de periode 2007 tot en met 2010. De hoogte van de frontier shift bedraagt 2% conform de algemene uitgangspunten. Ook corrigeert verweerder de kosten voor de inflatie tot en met 2010.

Zoals vermeld zijn de investeringen tot en met 2000 in de vorige reguleringsperiode als efficiënt beschouwd. Verweerder heeft dit uitgangspunt doorgetrokken naar de vierde reguleringsperiode om de continuïteit van de reguleringssystematiek te waarborgen. Dit betekent dat op de kapitaalkosten die samenhangen met deze investeringen in de vierde reguleringsperiode geen frontier shift (en efficiëntieparameter) zal worden toegepast. De vervanging van deze investeringen kan tot efficiëntiewinsten leiden. Vandaar dat verweerder de frontier shift wel toepast op de kapitaalkosten voor zover die betrekking hebben op investeringen sinds 2001.

3.4.2 De HS-netten

In het kader van de eerste stap bepaalt verweerder het huidige kostenniveau op hoofdlijnen conform de algemene lijn van de reguleringssystematiek, echter met gebruikmaking van andere basisjaren teneinde zo nauw mogelijk aan te sluiten bij de werkelijke kosten van de HS-netten die TenneT als gevolg van de wijziging van de beheersituatie zal moeten maken. De kapitaalkosten van de HS-netten hebben betrekking op een oud deel (aangeschaft of in gebruik genomen voor 1 januari 2001) en een nieuw deel (aangeschaft of in gebruik genomen op 1 januari 2001 of later). De gehanteerde activabasis is gestandaardiseerd. De GAW voor de HS-netten bestaat uit de som van de GAW die door de afzonderlijke regionale netbeheerders elektriciteit is toegerekend aan de HS-netten, voor zover het HS-netten betreft die in beheer zijn overgedragen. De GAW voor HS-netten is bepaald aan de hand van gerealiseerde investeringen en afschrijvingen in HS-netten tot en met 2007. Bij de daadwerkelijke berekening van de GAW aan het einde van het jaar 2007 maakt verweerder gebruik van gegevens van regionale netbeheerders elektriciteit, die hij heeft ontvangen via een specifiek informatieverzoek alsmede via de reguliere opvraag van productiviteitsdata. De kapitaalkosten van zowel het oude als het nieuwe deel van de

HS-netten bestaan uit een reële WACC over de GAW en de afschrijvingen op de GAW. De kapitaalkosten voor de HS-netten zijn afgeleid uit de kosten die door de regionale netbeheerders elektriciteit zijn aangeleverd tot en met 2007.

De operationele kosten voor de HS-netten van TenneT worden, omdat voor 2007 nog geen definitieve gegevens bekend zijn, bepaald aan de hand van het gemiddelde van die kosten voor de jaren 2005 en 2006 (beide uitgedrukt in prijzen 2007) van de regionale netbeheerders die HS-netten hebben overgedragen. Op deze wijze acht verweerder een representatief en actueel beeld te hebben van de te verwachten operationele kosten voor het beheer van de HS-netten, in prijzen van het jaar 2007. De operationele kosten voor HS-netten van regionale netbeheerders elektriciteit zijn niet één op één representatief voor TenneT, bijvoorbeeld met betrekking tot de inkoopkosten voor transportcapaciteit op netten met hogere spanning of gelijke spanning. Omdat TenneT geen transportcapaciteit hoeft in te kopen, dienen deze inkoopkosten te worden verwijderd uit de operationele kosten, zodat dubbeltellingen worden voorkomen. De directe operationele kosten worden vergoed. De indirecte operationele kosten worden, met uitzondering van die van TenneT regionaal, niet vergoed. De mate waarin TenneT indirecte operationele kosten maakt of gaat maken, die eerst door de andere regionale netbeheerders elektriciteit werden gemaakt, is door verweerder op voorhand niet vast te stellen. Indien dergelijke kosten door TenneT gemaakt zullen worden, dan zal vergoeding van deze kosten plaatsvinden via de reguleringssystematiek voor de vijfde reguleringsperiode.

In het kader van de tweede stap hanteert verweerder een afwijking van de algemene lijn door op de kosten van de HS-netten geen efficiëntieparameter toe te passen. De reden hiervoor is dat het onderzoek van SumicSid alleen betrekking heeft op kosten die samenhangen met de EHS-netten. Bovendien beschikt verweerder niet over andere informatie waaruit de mate van efficiëntie van TenneT ten aanzien van deze kosten kan worden afgeleid.

Om tot het efficiënte kostenniveau in 2010 te komen (de derde stap), wordt het huidige efficiënte kostenniveau conform de algemene uitgangspunten gecorrigeerd voor de frontier shift. Aangezien het beheer van de HS-netten niet wezenlijk verschilt van het beheer van de EHS-netten, gaat verweerder uit van dezelfde frontier shift (2%).Verweerder is voornemens om de werkelijke kosten voor inkoop van energie en vermogen voor de HS-netten in de vierde reguleringsperiode na te calculeren op grond van artikel 41c, tweede lid, onderdeel c, van de Wet. Tot slot houdt verweerder geen rekening met mogelijke synergievoordelen die kunnen optreden als gevolg van de beheeroverdracht van de HS netten.

Op grond van artikel Xa van de Won worden ook de meerkosten – de kosten met een uniek eenmalig karakter, gemaakt om de beheeroverdracht te faciliteren – vergoed. Deze kosten worden vergoed, voor zover deze zijn gerealiseerd tot en met 30 juni 2008, zodat verweerder een redelijke termijn rest om deze kosten mee te nemen in het x-factorbesluit van TenneT.

3.4.3 Aanmerkelijke investeringen

Het huidige kostenniveau van de aanmerkelijke investeringen (de eerste stap) wordt gebaseerd op 2007 in plaats van 2006. In 2007 zijn immers twee aanmerkelijke investeringen gerealiseerd. In het belang van de zorgvuldigheid en juistheid van de berekeningen voor deze nieuwe onderdelen dient te worden uitgegaan van gegevens tot en met 2007.

In het kader van de tweede stap stelt verweerder de efficiëntieparameter, in afwijking van de algemene lijn, bij de vaststelling van deze twee aanmerkelijke investeringen vast op 1, nu deze investeringen reeds op efficiëntie zijn beoordeeld in een apart besluit.

Om tot het efficiënte kostenniveau in 2010 te komen (de derde stap), bedraagt de frontier shift voor de aanmerkelijke investeringen 2% conform de algemene uitgangspunten (met inflatiecorrectie), zij het dat deze wordt toegepast voor de periode 2008 tot en met 2010, in plaats van 2007 tot en met 2010.

4. Het standpunt van Liander

Liander heeft ter ondersteuning van haar beroep, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

4.1 Het bestreden besluit leidt niet tot doelmatigheid, nu de efficiëntieparameter van 0,8 op slechts een klein deel van de kosten van TenneT wordt toegepast en een groot deel van de kosten van TenneT zal worden nagecalculeerd. Het besluit is daarom in strijd met artikel 41 van de Wet.

Verweerder heeft op basis van het door SumicSid uitgevoerde onderzoek een efficiëntieparameter vastgesteld van 0,8. Deze efficiëntieparameter wordt in het bestreden besluit echter slechts van toepassing verklaard op het nieuwe deel van de kapitaalkosten voor de EHS-netten en een deel van de operationele kosten voor de EHS-netten (OPEX 2). Het grootste deel van de kosten van TenneT wordt als efficiënt verklaard of er vindt achteraf een verrekening of nacalculatie plaats. Hierdoor wordt TenneT uiteindelijk slechts voor een kleine € 20 miljoen op haar totale kosten van € 368 miljoen gedwongen om efficiënter te werken. Dit valt niet te rijmen met de uitkomsten van het rapport van SumicSid, waaruit blijkt dat TenneT nog 20% efficiënter kan handelen ten opzichte van de best presterende TSO in Europa. Dat het aan dit rapport ten grondslag liggende onderzoek maar op een beperkt deel van de kosten van TenneT ziet, zoals door verweerder naar voren is gebracht, doet hieraan niet af. Voor zover het gaat om kosten ten aanzien waarvan geen efficiëntieparameter is toegepast, omdat deze niet in het onderzoek van SumicSid zijn betrokken, had verweerder meer onderzoek dienen te verrichten naar de efficiëntie daarvan. Het bestreden besluit leidt er dus niet toe dat TenneT efficiënter zal handelen. Toepassing van de frontier shift maakt dit niet anders. Deze ziet op een sectorbrede productiviteitsverbetering die ook door de overige TSO's in Europa moet worden gerealiseerd, zodat TenneT daardoor niet doelmatiger zal handelen in vergelijking tot de best presterende TSO in Europa.

Daarbij komt dat een groot deel van de kosten wordt nagecalculeerd. Hierdoor ontbreekt voor die kosten bij TenneT de prikkel om efficiënter te handelen. Dit geldt met name voor de inkoopkosten van energie en vermogen (OPEX overige transporttaken) die ongeveer € 100 miljoen bedragen. Dat de inkoop van energie en vermogen een exogeen karakter heeft, rechtvaardigt geen nacalculatie. De tariefregulering van TenneT is gericht op outputsturing. Indien te veel kosten worden nagecalculeerd, vindt in feite inputsturing plaats. Daarom dient terughoudend gebruik te worden gemaakt van de bevoegdheid tot nacalculatie op grond van artikel 41c, tweede lid, van de Wet. Een dergelijke terughoudendheid blijkt echter niet uit het bestreden besluit.

Het hierdoor ontstane gebrek aan een prikkel voor TenneT om efficiënter te werken, kan niet worden ondervangen door aan TenneT de verplichting op te leggen om vooraf een inkoopplan in te dienen voor energie en vermogen. Verweerder is niet bevoegd om een dergelijke verplichting aan het bestreden besluit te verbinden, zodat hij TenneT daarmee ook niet kan dwingen om doelmatiger te handelen. In dit verband is ook de uitspraak van het College van 6 februari 2002 (AWB 01/623, www.rechtspraak.nl, LJN AD9309) relevant. In die uitspraak heeft het College geoordeeld dat een tweeledig systeem, waarbij vier keer per jaar wordt bekeken of de inkoop van elektriciteit door de leverancier efficiënt geschiedt, zich niet verdraagt met de Wet. Het bestreden besluit kent in feite ook een dergelijk tweeledig systeem, aangezien de beoordeling of de inkoop van elektriciteit door TenneT efficiënt geschiedt, daarin wordt verplaatst naar de jaarlijkse beoordeling van het inkoopplan.

4.2 Het bestreden besluit is voorts in strijd met artikel 41e, tweede lid, van de Wet, omdat niet tevens voor TenneT een methode tot vaststelling van de systeemdiensten is vastgesteld. Weliswaar is de bevoegdheid tot vaststelling van laatstbedoelde methode neergelegd in een andere wettelijke bepaling, maar in beide gevallen dient het belang van de doelmatigheid van de bedrijfsvoering in acht te worden genomen. Voorts bestaat een nauwe verbondenheid tussen systeemdiensten en transportdiensten en blijkt uit het feit dat de transporttarieven en het tarief voor systeemdiensten van TenneT in één besluit zijn vastgesteld, dat geen beletsel bestaat om de beide methoden in één besluit vast te stellen.

5. Het standpunt van TenneT

TenneT heeft ter ondersteuning van haar beroep, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

5.1 Ten onrechte is niet voorzien in een vergoeding van de indirecte operationele kosten van TenneT die samenhangen met het beheer van de HS-netten. TenneT wordt hierdoor niet in staat gesteld om de kosten die zijn verbonden aan de uitvoering van haar wettelijke taken terug te verdienen. Dit is in strijd met de in het bestreden besluit neergelegde reguleringssystematiek. Het bestreden besluit is op dit punt onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd.

De verwijzing door verweerder naar de door hem gehanteerde algemene beleidslijn, dat bij de vaststelling van methodebesluiten niet vooruit wordt gelopen op verwachte ontwikkelingen in de omgeving van netbeheerders die mogelijk een kostenverhogend of -verlagend effect hebben, tenzij een ontwikkeling in wetgeving is vastgelegd en het financiële effect ondubbelzinnig is vast te stellen, gaat niet op. De indirecte operationele kosten voor het beheer van de HS-netten vloeien immers voort uit artikel IV van de Won, terwijl ook in redelijkheid niet kan worden betwist dat TenneT deze kosten zal maken. Dat de omvang van deze kosten aan het begin van de vierde reguleringsperiode nog niet met zekerheid was vast te stellen, vormt geen valide reden om de indirecte operationele kosten voor het beheer van de HS-netten in het geheel niet te vergoeden. Deze kosten kunnen worden geschat en vervolgens worden nagecalculeerd. Verweerder heeft toegezegd dat de indirecte operationele kosten voor het beheer van de HS-netten in de vijfde reguleringsperiode zullen worden vergoed, maar hiermee is nog niet voorzien in een vergoeding van dergelijke kosten die in de vierde reguleringsperiode zijn gemaakt.

Voor zover toepassing van de zojuist genoemde algemene beleidslijn er in dit geval toe zou leiden dat geen rekening wordt gehouden met het effect van de overdracht van het beheer van de HS-netten op de indirecte operationele kosten van TenneT, had verweerder dienen te beoordelen of in dit geval onverkort aan deze beleidslijn kon worden vastgehouden. Verweerder heeft dit ten onrechte nagelaten.

5.2 Ingevolge artikel Xa van de Won dienen de meerkosten in verband met de beheerwijziging als gevolg van de overdracht van de HS-netten integraal te worden vergoed. Verweerder heeft de vergoeding van deze kosten ten onrechte beperkt tot de kosten die zijn gerealiseerd tot en met 30 juni 2008. Deze datum is slechts gekozen omdat die datum verweerder nog de tijd gaf de kosten te verwerken in het x-factorbesluit van TenneT. In relatie tot de omvang van de meerkosten is die datum dus willekeurig. Voor zover de omvang daarvan ten tijde van het nemen van het bestreden besluit nog niet kon worden bepaald, hadden de meerkosten door verweerder moeten worden nagecalculeerd.

5.3 De door verweerder gevolgde procedure ter bepaling van de GAW van de HS-netten voldoet niet aan de eisen van inzichtelijkheid en fair play, zodat het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid en niet berust op een deugdelijke motivering. Verweerder heeft bij de vaststelling van de GAW gebruik gemaakt van gegevens die hij naar aanleiding van een specifiek daartoe strekkend verzoek (hierna: CODATA-verzoek) van de betrokken regionale netbeheerders heeft ontvangen. Verweerder heeft TenneT echter niet tijdig inzicht gegeven in die gegevens – pas op 14 januari 2010 zijn haar gegevens toegestuurd – terwijl TenneT evenmin inzicht is ingegeven in de beoordeling van die gegevens door verweerder. Hierdoor heeft TenneT zich geen oordeel kunnen vormen over de kwaliteit van deze gegevens en evenmin over de vraag of deze gegevens voor de vaststelling van de GAW van de HS-netten toereikend zijn. Dit terwijl de waardering van de HS-netten op verschillende punten ruimte openlaat, waardoor onder meer voor de betrokken regionale netbeheerders de mogelijkheid bestaat om kapitaalkosten bij zichzelf te alloceren die bij TenneT thuishoren. Voorts heeft verweerder gehandeld in strijd met het willekeurverbod door in bepaalde gevallen genoegen te nemen met verklaringen van de bestuurders van de regionale netbeheerders omtrent de getrouwheid van de door hen verstrekte gegevens, terwijl daarvoor in het CODATA-verzoek een goedkeurende accountantsverklaring verplicht was gesteld.

5.4 Verweerder heeft ook de directe operationele kosten in verband met het beheer van de HS-netten vastgesteld aan de hand van de gegevens die hij naar aanleiding van het CODATA-verzoek van de regionale netbeheerders heeft ontvangen over het gemiddelde van die kosten over de jaren 2005 en 2006. Om dezelfde redenen als onder 5.3 vermeld, is ook op dit punt het bestreden besluit onzorgvuldig voorbereid en ondeugdelijk gemotiveerd. De mogelijkheid dat de toegestane inkomsten van TenneT in de vierde reguleringsperiode ernstig tekort schieten om de directe operationele kosten met betrekking tot de HS-netten te dekken – een mogelijkheid die zich reeds aan het verwezenlijken is – kan eenvoudig worden vermeden door deze kosten na te calculeren. Omdat hierin niet is voorzien, is het bestreden besluit in strijd met de onder meer in artikel 3.2.1 van de Tarievencode neergelegde eis, dat de kosten waarvoor de tarieven van TenneT dekking moeten bieden zoveel mogelijk aansluiten bij de werkelijkheid.

5.5 Verweerder heeft ten onrechte de frontier shift toegepast op de kapitaalkosten en de operationele kosten van de HS-netten waarvan TenneT het beheer heeft overgenomen. Omdat de efficiëntie van deze kosten nog niet kan worden vastgesteld, kan evenmin worden vastgesteld of deze kosten al zo efficiënt zijn dat deze liggen op het kostenniveau dat de meest efficiënte TSO uit de vergelijkingsgroep als gevolg van de generieke productiviteitsontwikkeling dient te behalen. Voorts verschilt de reden waarom verweerder het oude deel van de kapitaalkosten voor de EHS-netten als efficiënt heeft beschouwd feitelijk niet van de reden waarom de efficiëntie van de kapitaalkosten en de operationele kosten in verband met het beheer van de HS-netten nog niet kan worden vastgesteld. Gelet hierop valt niet in te zien waarom op het oude deel van de kapitaalkosten voor de EHS-netten niet en op de operationele kosten in verband met het beheer van de HS-netten wel een frontier shift wordt toegepast. Het bestreden besluit is in zoverre tegenstrijdig.

Verweerder heeft ten onrechte de frontier shift op de kapitaalkosten toegepast. Het is niet mogelijk om op de grotendeels gefixeerde kapitaalkosten een productiviteitsverbetering te realiseren. De stelling van verweerder dat dit wel kan door kapitaalgoederen te herfinancieren en vervangingsinvesteringen te doen, gaat voorts niet op. Wat de herfinanciering betreft, wordt hiermee miskend dat niet alle EHS-netten en HS-netten bij TenneT in eigendom zijn, alsmede dat de in de WACC vastgestelde kostenvoet voor vreemd vermogen geacht moet worden ook de financieringskosten te dekken. Met betrekking tot de vervangingsinvesteringen gaat verweerder eraan voorbij dat de afschrijvingstermijnen van de kapitaalgoederen dusdanig lang zijn, dat uitgesloten is dat vervangingsinvesteringen reeds in de vierde reguleringsperiode een bijdrage van enige betekenis kunnen leveren aan het realiseren van een frontier shift over de kapitaalkosten. Europe Economics heeft geen onderzoek gedaan naar de mogelijkheden van TenneT om binnen het regulatorische kader de kapitaalkosten te beïnvloeden, zodat de aanname dat de TenneT de frontier shift over alle kosten kan realiseren, niet kan worden gebaseerd op het rapport van Europe Economics. Verder wordt TenneT door toepassing van de frontier shift op de kapitaalkosten gedwongen om de frontier shift over de kapitaalkosten en de operationele kosten beide op de operationele kosten te realiseren. Dit gaat ten koste van het aan TenneT toegestane rendement op de operationele kosten. Ook is sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat in het besluit tot vaststelling van de methode van regulering voor de transport gerelateerde taken voor de netbeheerder van het landelijk gastransportnet geen frontier shift wordt toegepast op de kapitaalkosten.

Het rapport van Europe Economics, waarop de toepassing van de frontier shift is gebaseerd, vertoont methodologische gebreken, waardoor de frontier shift te hoog is vastgesteld. Zo ontbreekt een onderbouwing voor de schatting van de algemene productiviteitsverbetering, is de meest recente studie waarop Europe Economics zich heeft gebaseerd uit 2003 en is de beslissing om de frontier shift aan de bovenkant van de door Europe Economics geschatte bandbreedte voor TenneT te bepalen, gebaseerd op een schatting van SumicSid waarover in het rapport van SumicSid niets is terug te vinden. Tot slot kan op grond van het rapport van Europe Economics het risico niet worden uitgesloten dat de frontier shift is 'vervuild' door een catch-up effect.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 Het College stelt het volgende voorop. Bij het bestreden besluit heeft verweerder op grond van artikel 41, eerste en tweede lid, van de Wet de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (de x-factor) en de methode tot vaststelling van de rekenvolumina vastgesteld. In dit besluit heeft verweerder uiteengezet hoe hij tot de gemaakte keuzes is gekomen. Het College overweegt dat verweerder bij zijn keuzes hoe de uit de Wet voortvloeiende doelstellingen het best kunnen worden gerealiseerd, de nodige beoordelingsruimte toekomt, waarbij in beginsel verschillende rechtmatige benaderingen denkbaar zijn.

6.2 Liander heeft zich op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 41 van de Wet. Volgens Liander leidt het besluit niet tot een doelmatige bedrijfsvoering van TenneT, nu op slechts een klein deel van de kosten van TenneT de efficiëntieparameter van 0,8 wordt toegepast en een groot deel van de kosten van TenneT zal worden nagecalculeerd.

Op basis van onderzoek van SumicSid past verweerder in het bestreden besluit een efficiëntieparameter van 0,8 toe op de kapitaalkosten voor de EHS-netten die zien op de vanaf 2001 gedane investeringen en op de overige operationele kosten voor het beheer van de EHS-netten (OPEX 2). Toepassing van de efficiëntieparameter voor deze kosten betekent dat de efficiënte kosten van TenneT geacht worden 20% lager te zijn dan de vastgestelde kosten en dat de vastgestelde kosten dienovereenkomstig worden verlaagd. De toepassing van deze efficiëntieparameter dient aldus de wettelijke doelstelling van artikel 41 van de Wet om de doelmatigheid van de bedrijfsvoering van TenneT te bevorderen.

Verweerder past deze efficiëntieparameter niet toe op de andere in het bestreden besluit onderscheiden kosten (de kapitaalkosten voor de EHS-netten voor de investeringen tot en met 2000; de operationele kosten voor de EHS-netten wat betreft de mastschilder- en administratiekosten (OPEX 1) en de inkoopkosten energie en vermogen, Cross Border Trade en vrijval NEA inkomsten (OPEX overige transporttaken); de kapitaalkosten en operationele kosten voor de HS-netten en de aanmerkelijke investeringen).

Liander heeft terecht vastgesteld dat de efficiëntieparameter aldus op een klein deel van de kosten betrekking heeft. Dit betekent evenwel niet dat verweerder ter zake onrechtmatig heeft gehandeld. Toepassing van de efficiëntieparameter van 0,8 op de andere kosten kan pas aan de orde zijn, indien ook hier de efficiënte kosten geacht moeten worden 20% lager te zijn. Verweerder heeft genoegzaam gemotiveerd – ook TenneT is hierop in haar reactie op het beroepschrift van Liander uitvoerig ingegaan – dat die conclusie voor de andere kosten op basis van het onderzoek van SumicSid niet kan worden getrokken.

Voor een deel van de andere kosten past verweerder de efficiëntieparameter van 0,8 niet toe, omdat deze kosten niet in het vergelijkend onderzoek van SumicSid zijn betrokken en de mate van (in)efficiëntie van TenneT ten opzichte van andere TSO's voor deze kosten aldus niet bekend is. Liander heeft dienaangaande gesteld dat verweerder dan meer onderzoek had moeten verrichten. Die stelling kan echter, wat hier verder ook van zij, niet tot de conclusie leiden dat verweerder bij het bestreden besluit ook voor de andere kosten de efficiëntieparameter van 0,8 had moeten toepassen. Die beslissing zou niet op deugdelijk onderzoek hebben berust en zou jegens TenneT tot een onrechtmatige bijstelling van het kostenniveau hebben geleid.

Het College oordeelt vervolgens over het standpunt van Liander dat het bestreden besluit in strijd is met de wettelijke doelstelling om de doelmatigheid van de bedrijfsvoering van TenneT te bevorderen, omdat een groot deel van de kosten, met name de kosten van inkoop van energie en vermogen voor zowel de EHS-netten als de HS-netten, zal worden nagecalculeerd en er hierdoor voor TenneT geen prikkel is om efficiënter te handelen.

Het College stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit het voornemen heeft geuit om de kosten van inkoop van energie en vermogen door TenneT na te calculeren vanwege het exogene karakter van deze kosten. De stelling van Liander dat het nacalculeren ertoe leidt dat er voor TenneT geen prikkel is om ten aanzien van de inkoopkosten van energie en vermogen efficiënter te handelen, is onjuist. Verweerder past op deze kosten de frontier shift van 2% toe. Bovendien heeft verweerder aan de gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot nacalculatie de voorwaarde verbonden dat TenneT zich houdt aan een door TenneT in te dienen en door verweerder goed te keuren inkoopplan. Anders dan Liander, vermag het College niet in te zien dat verweerder bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid van artikel 41c, tweede lid, van de Wet niet in redelijkheid de voorwaarde inzake het inkoopplan heeft mogen verbinden. Overigens heeft TenneT ingestemd met deze voorwaarde. Het beroep van Liander op de uitspraak van het College van 6 februari 2002 (AWB 01/623, www.rechtspraak.nl, LJN AD9309), slaagt evenmin. Die uitspraak bevat geen oordeel over gebruikmaking van de wettelijke bevoegdheid tot nacalculatie. Het College overweegt ten slotte nog dat verweerder in het verweerschrift onweersproken heeft gesteld dat gemiddeld over de periode 2004-2009 € 2,1 miljoen per jaar is nagecalculeerd, hetgeen overeenkomt met 0,6% van de transporttarieven. De effecten van de voorgenomen nacalculatie zullen aldus beperkt zijn.

6.3 Liander heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 41e, tweede lid, van de Wet, omdat niet tevens voor TenneT een methode van regulering van de systeemdiensten is vastgesteld.

Het College deelt het standpunt van Liander niet. De methode tot vaststelling van de x-factor en de rekenvolumina en de methode van regulering van systeemdiensten hebben beide hun eigen wettelijke grondslag. Er is geen wettelijke verplichting om deze methodes in een gezamenlijk besluit vast te stellen. Dat er een nauwe samenhang bestaat tussen transportdiensten en systeemdiensten, maakt dit niet anders. Het College ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat verweerder onrechtmatig heeft gehandeld door in het bestreden besluit niet tevens de methode van regulering van systeemdiensten vast te stellen.

6.4 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van Liander ongegrond dient te worden verklaard.

6.5 TenneT heeft als eerste aangevoerd dat het bestreden besluit ten onrechte niet voorziet in een vergoeding voor de door haar te maken indirecte operationele kosten in verband met de overdracht van het beheer van de HS-netten (zoals overheadkosten, huisvestingskosten en algemene kantoorkosten).

Het College stelt het volgende voorop.

Ingevolge artikel 41b, eerste lid, onder d, van de Wet worden de totale inkomsten van een netbeheerder in het jaar t door de in deze bepaling neergelegde formule gerelateerd aan de totale inkomsten in het jaar t-1. De totale inkomsten zijn omschreven als de som van de vermenigvuldiging van elk tarief in het betreffende jaar en het vastgestelde rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld. Door de beheeroverdracht van de HS-netten vindt voor de netbeheerders die bij de beheeroverdracht zijn betrokken een wijziging plaats wat betreft de elementen van voornoemde som. Artikel Xa van de Won voorziet er in dat de hierdoor voor de betrokken netbeheerders noodzakelijke correctie op de totale inkomsten kan plaatsvinden door een afwijking mogelijk te maken van het in artikel 41b, eerste lid, onder d, van de Wet neergelegde uitgangspunt dat uitsluitend de cpi, de x-factor en de q-factor een wijziging kunnen brengen ten opzichte van de totale inkomsten van het voorgaande jaar (zie ook de in paragraaf 2.1 weergegeven toelichting op deze bepaling).

Het College stelt vast dat in het bestreden besluit niet is voorzien in een vergoeding van de indirecte operationele kosten van TenneT in verband met de overdracht van het beheer van de HS-netten (met uitzondering van de kosten van TenneT regionaal), omdat niet bekend is op welke termijn deze indirecte operationele kosten zich zullen voordoen en wat de omvang daarvan zal zijn. Daarbij is opgemerkt dat verweerder niet vooruitloopt op verwachte ontwikkelingen in de omgeving van netbeheerders die een kostenverhogend of -verlagend effect hebben, tenzij een ontwikkeling in wetgeving is vastgelegd en het financiële effect ondubbelzinnig is vast te stellen. Ook is opgemerkt dat, indien dergelijke kosten door TenneT worden gemaakt, vergoeding daarvan in de vijfde reguleringsperiode zal plaatsvinden.

Het College overweegt allereerst dat verweerder met zijn uitgangspunt om niet vooruit te lopen op verwachte ontwikkelingen in de omgeving van netbeheerders die mogelijk een kostenverhogend of -verlagend effect hebben, tenzij een ontwikkeling in wetgeving is vastgelegd en het financiële effect ondubbelzinnig is vast te stellen, niet treedt buiten de grenzen van de hem toekomende beoordelingsruimte. Anders dan verweerder is het College evenwel van oordeel dat dit uitgangspunt niet meebrengt dat terecht niet is voorzien in een vergoeding van de indirecte operationele kosten.

Op de eerste plaats was hier ten tijde van het bestreden besluit sprake van een in wetgeving vastgelegde ontwikkeling die voor TenneT een kostenverhogend effect heeft. Het op 16 januari 2007 in werking getreden artikel VIa van de Won brengt immers mee dat, anders dan voorheen, het beheer van de HS-netten geschiedt door TenneT. Artikel Xa van de Won maakt, zoals uit het voorgaande blijkt, mogelijk dat de totale inkomsten van TenneT worden gecorrigeerd in verband met de beheeroverdracht van de HS-netten aan TenneT.

Op de tweede plaats is de richting van het financiële effect van de beheerwijziging als gevolg van de overdracht van de HS-netten ook voor de indirecte operationele kosten ondubbelzinnig vast te stellen. Weliswaar was ten tijde van het bestreden besluit de omvang van die kosten niet duidelijk, maar wel stond genoegzaam vast dat de beheerwijziging voor TenneT een stijging van die kosten betekende. Verweerder had die kosten mede op basis van de gegevens van de vier regionale netbeheerders met HS-netten kunnen schatten, waarbij zonodig een correctie vanwege synergievoordelen had kunnen worden toegepast. Voor zover nodig had verweerder tevens kunnen besluiten tot nacalculatie van de te schatten gegevens.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder in het bestreden besluit bij de toepassing van artikel Xa van de Won ten onrechte de indirecte operationele kosten van de HS-netten buiten beschouwing heeft gelaten.

6.6 TenneT heeft aangevoerd dat verweerder de vergoeding van meerkosten in verband met de beheeroverdracht van de HS-netten aan TenneT ten onrechte heeft beperkt tot de eenmalige transactiekosten die tot en met 30 juni 2008 zijn gemaakt. Volgens TenneT dienen de integrale meerkosten voor vergoeding in aanmerking te komen en had voor de na 30 juni 2008 gemaakte meerkosten nacalculatie moeten plaatsvinden.

Het College overweegt het volgende.

Het hiervoor reeds genoemde artikel Xa van de Won biedt ook de grondslag om voor de meerkosten – door verweerder gedefinieerd als de kosten met een uniek, eenmalig karakter, gemaakt om de beheeroverdracht te faciliteren – een vergoeding toe te kennen.

De in artikel Xa van de Won voorziene correctie heeft betrekking op de tarieven voor 2008. De wetgever is destijds van de veronderstelling uitgegaan dat de beheeroverdracht van de HS-netten voor 2008 gerealiseerd zou zijn, zodat de daarmee gepaard gaande kostenverhogingen voor TenneT en kostenverlagingen voor de betrokken regionale netbeheerders in de tarieven voor 2008 tot uiting konden worden gebracht. Deze veronderstelling is onjuist gebleken. De feitelijke beheeroverdracht van de HS-netten aan TenneT is slechts ten dele voor 2008 gerealiseerd. Gelet op deze situatie heeft verweerder in het bestreden besluit besloten de meerkosten overdracht HS-netten te vergoeden, voor zover deze zijn gerealiseerd tot en met 30 juni 2008. De datum 30 juni 2008 is gekozen, opdat verweerder een redelijke termijn restte om deze kosten mee te nemen in de x-factorbesluiten van de betrokken netbeheerders en de tarieven voor 2009. Het College is van oordeel dat een redelijke toepassing van artikel Xa van de Won meebrengt dat, nu niet in alle gevallen de feitelijke beheeroverdracht van een HS-net aan TenneT reeds voor 2008 is gerealiseerd, de in verband met de overdracht redelijkerwijs gemaakte meerkosten dienen te worden vergoed in het jaar of de jaren na de overdracht. De in het bestreden besluit met het oog op de vaststelling van het x-factorbesluit vastgestelde einddatum (30 juni 2008) is in strijd met die redelijke wetstoepassing.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in het bestreden besluit ten onrechte is besloten de na 30 juni 2008 gerealiseerde meerkosten overdracht HS-netten buiten beschouwing te laten.

6.7 TenneT heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de door verweerder gevolgde procedure ter bepaling van de GAW van de HS-netten niet voldoet aan de eisen van inzichtelijkheid en fair play, zodat het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid en niet berust op een deugdelijke motivering.

Het College stelt vast dat in het bestreden besluit is bepaald dat de GAW van de HS-netten wordt vastgesteld op basis van de gegevens die verweerder naar aanleiding van het CODATA-verzoek heeft ontvangen van de regionale netbeheerders die tot dan toe het beheer over de HS-netten hadden. Nu deze gegevens worden betrokken bij de vaststelling van de tarieven van TenneT, heeft TenneT belang bij kennisname van deze gegevens. De gegevens zijn haar inmiddels ook verstrekt. De stellingen van TenneT dat verweerder de gegevens niet tijdig aan haar heeft verschaft, verweerder geen inzicht heeft gegeven in de beoordeling van de gegevens en deze van de regionale netbeheerders afkomstige gegevens ten onrechte niet alle zijn voorzien van een accountantsverklaring, dienen echter in het kader van het besluit tot vaststelling van het x-factorbesluit van TenneT aan de orde te worden gesteld. Deze stellingen kunnen, ook indien deze zouden slagen, niet leiden tot het oordeel dat het onderhavige methodebesluit onrechtmatig is.

6.8 TenneT heeft zich ten aanzien van de directe operationele kosten van de HS-netten op dezelfde gronden als ten aanzien van de GAW op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid en ondeugdelijk is gemotiveerd, nu ook de directe operationele kosten van de HS-netten zijn vastgesteld aan de hand van de gegevens die verweerder naar aanleiding van het CODATA-verzoek van de regionale netbeheerders heeft ontvangen. TenneT heeft ter zake voorts nog aangevoerd dat verweerder in het bestreden besluit tot nacalculatie had moeten besluiten, teneinde de mogelijkheid te vermijden dat de toegestane inkomsten van TenneT in de vierde reguleringsperiode ernstig tekort schieten om de directe operationele kosten met betrekking tot de HS-netten te dekken.

Het College verwijst wat betreft het standpunt van TenneT over het gebruik van de gegevens van de regionale netbeheerders voor de vaststelling van de directe operationele kosten van de HS-netten naar hetgeen onder 6.7 is overwogen.

Het standpunt van TenneT dat verweerder in het bestreden besluit had moeten beslissen om de directe operationele kosten van TenneT na te calculeren, deelt het College niet.

Verweerder maakt in beginsel terughoudend gebruik van zijn bevoegdheid tot nacalculatie, omdat anders te veel afbreuk zou worden gedaan aan het wettelijke uitgangspunt van bevordering van doelmatigheid. Nu er voor verweerder, zoals in het bestreden besluit is uiteengezet, geen reden was om aan de representativiteit van de gegevens over de jaren 2005 en 2006 te twijfelen en hij geen indicatie had voor achterstanden in het onderhoud van de HS-netten, is er geen grond te oordelen dat verweerder zich in het bestreden besluit niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het niet noodzakelijk is na te calculeren voor de directe operationele kosten. Het beroep van TenneT op artikel 3.2.1 van de Tarievencode slaagt niet. Dat het transporttarief dient ter dekking van de kosten van de door de netbeheerder beheerde infrastructuur, zoals in dit artikel is bepaald, betekent niet dat TenneT daarmee recht heeft op een volledige vergoeding van haar werkelijke kosten in de onderhavige reguleringsperiode. Een dergelijke benadering zou niet stroken met de doelstelling van artikel 41 e.v. van de Wet om de doelmatigheid van de bedrijfsvoering van netbeheerders te bevorderen.

6.9 TenneT heeft drie beroepsgronden aangevoerd ten aanzien van de door verweerder toegepaste frontier shift van 2%.

6.9.1 TenneT heeft ten eerste betoogd dat de frontier shift niet mag worden toegepast op de kapitaalkosten en de operationele kosten van de HS-netten, omdat de efficiëntie daarvan nog niet kan worden vastgesteld.

Zoals verweerder in zijn verweerschrift terecht heeft opgemerkt, miskent TenneT met dit betoog dat als gevolg van de generieke productiviteitsontwikkeling in de sector als geheel ook de best presterende TSO nog geacht wordt een efficiëntieverbetering door te kunnen voeren. Dat de efficiëntie van de kapitaalkosten en de operationele kosten van de

HS-netten nog niet kan worden vastgesteld en aldus geen efficiëntieparameter is toegepast, brengt dus niet mee dat op deze kosten ten onrechte de frontier shift is toegepast.

De vergelijking met de investeringskosten van de EHS-netten gaat niet op. De tot en met 2000 gemaakte investeringskosten voor de EHS-netten worden, anders dan bij de kapitaalkosten van de HS-netten, als efficiënt beschouwd en verweerder heeft de reguleringssystematiek ten aanzien van de investeringskosten van de EHS-netten willen continueren. Verweerder heeft hierbij onder ogen gezien dat vervanging van deze investeringen tot efficiëntiewinsten kan leiden en heeft de frontier shift daarom toegepast op de kapitaalkosten voor zover deze betrekking hebben op investeringen sinds 2001. De beslissing ten aanzien van de investeringskosten van de EHS-netten noopt dan ook niet tot de conclusie dat verweerder bij de HS-netten rechtens geen frontier shift mag toepassen.

6.9.2 Als tweede heeft TenneT aangevoerd dat de frontier shift ten onrechte op de kapitaalkosten is toegepast, omdat deze kosten grotendeels zijn gefixeerd en dus niet beïnvloedbaar zijn.

Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat het methodologisch onjuist zou zijn om de frontier shift alleen toe te passen op de operationele kosten, aangezien Europe Economics de frontier shift heeft bepaald over de totale kosten en als gevolg daarvan bij het bepalen van de hoogte van de frontier shift is meegewogen dat een netbeheerder op sommige kosten makkelijker een efficiëntieverbetering kan realiseren dan op andere kosten. De vergelijking ter zake met de reguleringssystematiek ten aanzien van de netbeheerder van het landelijk gastransportnet (GTS), gaat reeds niet op, nu het niet toepassen van een frontier shift ten aanzien van GTS rechtstreeks is gebaseerd op een voor GTS door de minister van Economische Zaken vastgestelde beleidsregel. Overigens heeft het College bij uitspraak van heden (AWB 09/162-09/164, 09/168-09/170 en 09/417) geoordeeld dat bedoelde beleidsregel onrechtmatig is.

6.9.3 TenneT heeft zich ten derde op het standpunt gesteld dat het rapport van Europe Economics methodologische gebreken vertoont, waardoor de frontier shift te hoog is vastgesteld. Tevens wijst TenneT op het risico dat de frontier shift wordt 'vervuild' door een catch-up effect. Noch uit het rapport van SumicSid, noch uit dat van Europe Economics blijkt volgens TenneT dat de hoogte van de frontier shift niet deels is bepaald door de individuele inhaalslag die TenneT moet maken om even efficiënt te worden als het meest efficiënte bedrijf in de sector.

Het College is van oordeel dat verweerder in het verweerschrift, onder verwijzing naar de passages in de rapporten, genoegzaam heeft weerlegd dat sprake is van methodologische gebreken. Er is op grond van hetgeen TenneT heeft aangevoerd, geen reden te concluderen dat verweerder, gelet op de door Europe Economics vastgestelde bandbreedte en de beoordelingsruimte die verweerder bij de vaststelling van de frontier shift toekomt, de hoogte van de frontier shift rechtens niet op 2% heeft kunnen vaststellen. De stelling van TenneT dat er een risico is dat de frontier shift wordt vervuild door een catch-up effect, kan evenmin slagen. In randnummer 167 van Bijlage 3 van het bestreden besluit is uiteengezet dat zowel Europe Economics als SumicSid zich bij de bepaling van de frontier shift heeft gebaseerd op de productiviteitsontwikkeling die een efficiënt bedrijf kan doormaken in de toekomst. In het verweerschrift is hieraan een verwijzing naar passages in het rapport van Europe Economics toegevoegd, waaruit blijkt dat de door Europe Economics bepaalde frontier shift waarop verweerder zich heeft gebaseerd, een 'zuivere' frontier shift is. TenneT heeft het tegendeel niet aangetoond.

6.10 Het College komt tot de slotsom dat het beroep van TenneT, gelet op hetgeen is geoordeeld in de paragrafen 6.5 en 6.6, gegrond moet worden verklaard en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Verweerder zal een nieuw methodebesluit moeten nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

6.11 Het College acht ten slotte termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten van TenneT. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht, zoals ten tijde van belang, worden deze kosten vastgesteld op € 1.288,-- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, € 322,-- per punt en wegingsfactor 2 voor het gewicht van de zaak).

7. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep van Liander ongegrond;

- verklaart het beroep van TenneT gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met in achtneming van het in deze uitspraak overwogene;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van TenneT tot een bedrag van € 1.288,-- (zegge: twaalfhonderdachtentachtig

euro);

- bepaalt dat verweerder aan TenneT het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,-- (zegge:

tweehonderdachtentachtig euro) vergoedt.