College van Beroep voor het bedrijfsleven, 10-12-2010, BO6910, AWB 10/681

AWB 10/681 10 december 2010

12500 - Winkeltijdenwet

A, te X, appellant,

gemachtigde: mr. drs. O.H. Minjon, advocaat te Opmeer,

tegen

burgemeester en wethouders van Harenkarspel, verweerders,

gemachtigde: mr. C.S. van Dalen, werkzaam bij de gemeente Harenkarspel (hierna: de gemeente).

Aan welk geding tevens als partij deelneemt:

Deen Winkels B.V., te Tuitjenhorn (hierna: Deen Winkels),

gemachtigde: mr. W.J.M. Loomans, advocaat te Hoorn.

1. De procedure

Appellant heeft bij brief van 7 juli 2010, bij het College binnengekomen op 8 juli 2010, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 2 juli 2010.

Bij dit besluit hebben verweerders beslist op het bezwaar van appellant tegen het besluit van 26 november 2009 waarbij verweerders hebben besloten om niet handhavend op te treden tegen Deen Winkels, zijnde exploitant van de Supermarkt (hierna: de supermarkt), ter zake van overtreding van artikel 2, eerste lid, onder a, van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet).

Verweerders hebben verweer gevoerd en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.

Het College heeft Deen Winkels in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Op 19 juli 2010 heeft Deen Winkels bericht als partij aan het geding te willen deelnemen.

Op 29 oktober 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

In de Winkeltijdenwet is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

" Artikel 2

1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:

a. op zondag;

(…)

Artikel 3

(…) 3. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden (..) ten behoeve van:

a. op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme, mits de aantrekkingskracht voor dat toerisme geheel of nagenoeg geheel is gelegen buiten de verkoopactiviteiten die door de vrijstelling of ontheffing mogelijk worden gemaakt;

(…)"

Artikel 10 van de Winkeltijdenverordening Harenkarspel 1997, zoals gewijzigd bij raadsbesluit van 12 mei 2009, (hierna: Verordening) luidt:

" De verboden, vervat in artikel 2, eerste lid van de wet gelden, in verband met de toeristische aantrekkingskracht van delen van de gemeente, niet op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag tussen 10.00 en 18.00 uur."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij brief van 16 oktober 2009 heeft appellant aan verweerders verzocht om handhavend op te treden tegen iedere openstelling op zondag van de supermarkt.

- Bij besluit van 24 november 2009 hebben verweerders besloten om niet handhavend op te treden tegen openstelling op zondag van de supermarkt.

- Op 1 december 2009 heeft appellant bezwaar gemaakt tegen dat besluit.

- Bij uitspraak van 7 januari 2010 (‹rechtspraak.nl›, LJN BL3114) heeft de voorzieningenrechter van het College het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.

- Op 8 februari 2010 heeft in het kader van de behandeling van het bezwaar een hoorzitting plaatsgevonden voor de commissie bezwaar- en beroepschriften van de gemeente Harenkarspel (hierna: de commissie).

- Op 16 maart 2010 heeft de commissie aan verweerders geadviseerd het bezwaar van appellant gegrond te verklaren. Aan dit advies heeft de commissie onder meer de volgende overweging ten grondslag gelegd.

" De commissie is van oordeel dat de gemeenteraad artikel 10 van de Verordening in strijd met artikel 3 lid 3 onderdeel a. in verband met artikel 2 lid 1 aanhef en onderdeel a. WTW heeft gewijzigd.

Immers, het uitgangspunt van de WTW is dat de winkels op zondag gesloten zijn en de gemeenteraad heeft bij de verlening van de generieke vrijstelling van dit verbod niet of in ieder geval niet voldoende gemotiveerd waardoor meergenoemde aantrekkingskracht voor het toerisme in deze gemeente of een deel daarvan wordt uitgeoefend, zoals dit artikel vereist. Tijdens de hoorzitting die de commissie in verband met het bezwaar heeft gehouden, is gebleken dat een aangekondigd onderzoek juist door die motie is doorkruist. Als gevolg hiervan werd dit onderzoek overbodig geacht.

Verder geeft de motie, noch een toelichting hierop enige duidelijkheid over die vereiste aantrekkingskracht.

Ook uw college volstaat in zijn raadsvoorstel enkel met een opsomming van (citaat): "toeristische aspecten … (die) wellicht kunnen worden gehanteerd voor de … beoogde verruiming van de winkelopenstellingen." Het neemt zelfs aan het slot van dit voorstel de gelegenheid te baat de gemeenteraad erop te wijzen de in artikel 3 lid 3 onderdeel a WTW gegeven bevoegdheid uiterst behoedzaam aan te wenden.

Tot slot ontleent de commissie ook aan de uitspraak van de voorzieningenrechter van het CBb de nodige scepsis over de door middel van het raadsbesluit verleende vrijstelling, zij het dat hij de betreffende procedure niet de geëigende oordeelde om over die vrijstelling al een (definitief) oordeel te vellen."

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit hebben verweerders het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Hiertoe is, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

Op 29 juni 2010 heeft de gemeenteraad zich uitgesproken over de Verordening en over de vraag of er van de zijde van de gemeente al dan niet handhavend zou moeten worden opgetreden tegen openstelling van de Supermarkt op zondag. De Raad heeft daarbij besloten om vast te houden aan zijn besluit van 12 mei 2009 tot wijziging van de Verordening, en verweerders de opdracht te geven om, tot op het moment dat daar door een rechter anders over wordt beslist, uit te gaan van de verbindendheid van de Verordening en daarom niet op te treden tegen zondagopenstellingen die conform die Verordening zijn, ongeacht of de verbindendheid van die Verordening wordt betwist. Gevolg gevend aan de uitspraak van de Raad hebben verweerders - in afwijking van het door de commissie uitgebrachte advies - het bezwaar ongegrond verklaard.

4. Het standpunt van appellant

Appellant heeft, samengevat weergegeven, aangevoerd dat de verruimde openstelling van supermarkten op zondagen in strijd is met de Wet aangezien een dergelijke verruimde openstelling van winkels in de gemeente niet gebaseerd kan worden op het bepaalde in artikel 3, derde lid, onder a, van de Wet. Na de uitspraak van de voorzieningenrechter van 7 januari 2010 is komen vast te staan dat - anders dan van de zijde van verweerders ter zitting van de voorzieningenrechter is beweerd - aan de verruimde openstelling van winkels op zondagen geen onderzoek ten grondslag is gelegd. Verweerders hebben dan ook niet aannemelijk gemaakt dat er binnen de gemeente sprake is van een toeristische situatie waarin met recht toepassing gegeven kan worden aan artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet. Dit betekent dat het bepaalde in artikel 10 van de Verordening in strijd met de Wet is, en dat aan die bepaling verbindende kracht dient te worden ontzegd. Onder deze omstandigheid kan handhavend optreden van verweerders ter zake van overtreding van artikel 2, eerste lid, onder a, van de Wet niet achterwege blijven, ingeval de supermarkt desondanks op zondagen geopend is.

In het bestreden besluit is het advies van de commissie zonder nadere motivering ter zijde gelegd. Ook om die reden kan het bestreden besluit niet in stand blijven.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Uit artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) volgt dat tegen een Verordening, zijnde een algemeen verbindend voorschrift, als zodanig geen beroep mogelijk is, maar de rechtmatigheid van een Verordening kan wel bij wege van exceptieve toetsing aan de orde worden gesteld. Volgens vaste rechtspraak kan aan een algemeen verbindend voorschrift alleen verbindende kracht worden ontzegd indien de door de wetgever gemaakte keuzen strijdig zijn met een hogere wet, dan wel als met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van een wetgever, en dus met terughoudendheid getoetst, het wettelijk voorschrift toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of artikel 10 van de Verordening in strijd is met artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet.

5.2 Artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet vormt een uitzondering op de hoofdregel dat winkels op zondag gesloten dienen te zijn. In dat licht moet het begrip 'toeristische aantrekkingskracht van delen van de gemeente' strikt worden uitgelegd. Dat betekent dat wanneer de in de gemeente gelegen toeristische attracties zich niet in betekenende mate onderscheiden van datgene wat ter zake bij vele andere gemeenten voorhanden is, deze attracties op zichzelf noch tezamen de toeristische aantrekkingskracht kunnen vormen waarop artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet het oog heeft. Bij een andere, minder strikte, interpretatie zou het uitzonderingskarakter van de desbetreffende bepaling immers verloren gaan. Het zal moeten gaan om toeristische trekpleisters die, los van de gelegenheid tot winkelen, zelf in een in aanmerking te nemen mate toeristen naar de desbetreffende gemeente of delen van de gemeente trekken.

5.3.1 Het voorstel tot wijziging van de Verordening van 17 februari 2009 volstaat met een opsomming van attracties in de gemeente zonder dat enig onderzoek is gedaan naar de mate van hun toeristische aantrekkingskracht. Naar het oordeel van het College ontbreekt daarmee iedere materiële onderbouwing van de toeristische aantrekkingskracht van deze attracties, terwijl niet aanstonds duidelijk is dat zij zich in betekenende mate onderscheiden van de voorzieningen zoals die bij vele andere gemeenten bestaan. Zonder nadere onderbouwing in kwalitatieve en kwantitatieve zin van het op de gemeente gerichte toerisme, kan het College niet uitgaan van de verenigbaarheid van artikel 10 van de Verordening met artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet.

5.3.2 Verweerders maakten geen gebruik van de mogelijkheid thans een dergelijk onderzoek te laten uitvoeren, daarmee een begin te maken of in het vooruitzicht te stellen. Dat noopt het College om er van uit te gaan dat de ontbrekende onderbouwing van de toeristische aantrekkingskracht van de attracties in verweerders gemeente niet valt te leveren.

5.4 Dat leidt het College tot de slotsom dat aan artikel 10 van de Verordening, wegens strijd met artikel 3 van de Wet, verbindende kracht dient te worden ontzegd en dat deze bepaling als gevolg daarvan geen rechtmatige basis oplevert voor het bestreden besluit. Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd.

5.5 Het College acht tenslotte termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874,- op basis van 2 punten (1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting) tegen een waarde van € 437,- per punt, waarbij het gewicht op gemiddeld is bepaald.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerders opnieuw op het bezwaar van appellant beslissen, met inachtneming van hetgeen in deze

uitspraak is overwogen;

- veroordeelt verweerders in de proceskosten voor de behandeling van het beroep van appellant tot een bedrag van

€ 874,- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro);

- bepaalt dat verweerders het door appellant voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht van € 150,-

(zegge: honderdvijftig euro) vergoeden.