College van Beroep voor het bedrijfsleven, 01-02-2012, BV3421, AWB 09/1283 t/m AWB 09/1285

AWB 09/1283 t/m 09/1285 1 februari 2012

7200 Restitutie

1. Holland Iris Select B.V., gevestigd te Heilo,

2. Holland Bolroy Markt B.V., gevestigd te Heilo,

3. A B.V., gevestigd te B, appellanten,

gemachtigde: mr. E.C.N. Sweep, advocaat te Haarlem,

tegen

het Productschap Tuinbouw, verweerder,

gemachtigde: mr. R.J. van Agteren, advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

Appellanten hebben beroep ingesteld tegen besluiten van verweerder van 21 augustus 2009.

Bij deze besluiten heeft verweerder de bezwaren van appellanten gericht tegen de weigering van restitutie van vakheffingen ongegrond verklaard.

Appellanten hebben de gronden van beroep aangevuld en aanvullende stukken ingediend.

Bij brief van 24 februari 2010 heeft verweerder gewijzigde besluiten van dezelfde datum aan het College toegezonden. Vervolgens hebben appellanten de beroepgronden aangevuld.

Verweerder heeft daarna een verweerschrift ingediend.

Op 7 juli 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij het standpunt van partijen is toegelicht door de gemachtigden. Voor appellanten 1 en 2 is tevens verschenen C. Voor verweerder is voorts verschenen mr. M.F. Hulsebosch.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Verordening PT Vakheffing bloembollen leverbaar oogstjaar 2003 bevat onder meer de volgende bepalingen:

"Artikel 2

1. De koper en verkoper van bloembollen-leverbaar zijn aan het productschap een heffing verschuldigd, (…).

Artikel 5

1. De heffing die de koper en verkoper van bloembollen-leverbaar zijn verschuldigd, wordt over iedere transactie opgelegd.

(…)

Artikel 6

1. Degene die bloembollen-leverbaar verkoopt of heeft verkocht door tussenkomst van een veiling, is aan het productschap een heffing verschuldigd over iedere transactie.

(…)

3. De in het eerste lid bedoelde heffing wordt door de verkoper betaald aan de desbetreffende veiling, die – voor het productschap – het heffingsbedrag inhoudt op de aan de verkoper toekomende koopsom.

De aldus geïncasseerde heffing wordt rechtstreeks aan het productschap overgemaakt. Door deze laatste betaling voldoet de verkoper aan de heffingsplicht, bedoeld in het eerste lid.

(…)

Artikel 7

1. Degene die, niet-handelskaarthouder zijnde, bloembollen-leverbaar koopt of heeft gekocht door tussenkomst van een veiling is aan het productschap een heffing verschuldigd over iedere transactie.

(…)

3. De heffing als bedoeld in het eerste lid wordt door de koper betaald aan de desbetreffende veiling, die daartoe – voor het productschap – het heffingsbedrag inhoudt.

De aldus geïncasseerde heffing wordt rechtstreeks aan het productschap overgemaakt. Door deze laatste betaling voldoet de koper aan de heffingsplicht, bedoeld in het eerste lid.

(…)

Artikel 14

1. Degene die, niet-handelskaarthouder zijnde, aantoont:

a. dat hij door hem in een verkoopseizoen ingekochte bloembollen-leverbaar in dat zelfde seizoen door tussenkomst van een veiling (…) heeft doorverkocht en

b. dat hij de over deze inkoop en verkoop op grond van de bepalingen van deze verordening verschuldigde vakheffing heeft voldaan,

ontvangt van het productschap een restitutie.

(…)

Artikel 22

Een koper of verkoper van bloembollen-leverbaar wordt geacht, indien hij bloembollen-leverbaar door tussenkomst van een veiling verhandelt, aan zijn verplichtingen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 ten aanzien van de op vorenbedoelde wijze verhandelde producten te hebben voldaan, indien hij de desbetreffende veiling heeft gemachtigd namens hem aan het productschap de door hem verschuldigde heffing te voldoen en deze heffing door het productschap is ontvangen.

Artikel 26

1. Deze verordening treedt in werking met ingang van 1 juni 2003.

2. Deze verordening treedt zij in werking met ingang van de dag na de datum van publicatie in het Verordeningenblad Bedrijfsorganisatie."

"Artikel 2

1. De koper en verkoper van bloembollen-plantgoed is aan het productschap een heffing verschuldigd.

(…)

Artikel 4

1. De heffing die de koper en verkoper van bloembollen-plantgoed is verschuldigd, wordt over iedere transactie opgelegd.

(…)

Artikel 5

1. Degene die bloembollen-plantgoed verkoopt of heeft verkocht door tussenkomst van een veiling, is aan het productschap een heffing verschuldigd over iedere transactie.

(…)

3. De in het eerste lid bedoelde heffing wordt door de verkoper betaald aan de desbetreffende veiling, die – voor het productschap – het heffingsbedrag inhoudt op de aan de verkoper toekomende koopsom.

De aldus geïncasseerde heffing wordt rechtstreeks aan het productschap overgemaakt. Door deze laatste betaling voldoet de verkoper aan de heffingsplicht als bedoeld in het eerste lid.

(…)

Artikel 6

1. Degene die, niet-handelskaarthouder zijnde, bloembollen-plantgoed koopt of heeft gekocht door tussenkomst van een veiling is aan het productschap een heffing verschuldigd over iedere transactie.

(…)

3. De in het eerste lid bedoelde heffing wordt door de koper betaald aan de desbetreffende veiling, die – voor het productschap – het heffingsbedrag inhoudt.

De aldus geïncasseerde heffing wordt rechtstreeks aan het productschap overgemaakt. Door deze laatste betaling voldoet de koper aan de heffingsplicht als bedoeld in het eerste lid.

(…)

Artikel 13

1. Degene die, niet-handelskaarthouder zijnde, aantoont:

a. dat hij door hem in een verkoopseizoen ingekochte bloembollen-plantgoed in dat zelfde seizoen door tussenkomst van een veiling (…) heeft doorverkocht en

b. dat hij de over deze inkoop en verkoop op grond van de bepalingen van deze verordening verschuldigde vakheffing heeft voldaan,

ontvangt van het productschap een restitutie.

(…)

Artikel 22

Een koper en verkoper van bloembollen wordt geacht, indien hij bloembollen door tussenkomst van een veiling verhandelt, aan zijn verplichtingen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 ten aanzien van de op vorenbedoelde wijze verhandelde producten te hebben voldaan, indien hij de desbetreffende veiling heeft gemachtigd namens hem aan het productschap de door hem verschuldigde heffing te voldoen en deze heffing door het productschap is ontvangen.

Artikel 25

1. Deze verordening treedt in werking op 1 juni 2003.

2. Deze verordening treedt zij in werking met ingang van de dag na publicatie in het Verordeningenblad Bedrijfsorganisatie waarin zij wordt geplaatst."

Beide verordeningen zullen in het navolgende worden aangeduid als Verordeningen oogstjaar.

Het Sierteelt Bemiddelings Centrum (hierna: SBC) kent een reglement (hierna: SBC-Reglement) dat onder meer de volgende bepalingen bevat:

"Artikel 1. Algemene bepalingen

I.a Dit Reglement bevat de voorwaarden die van toepassing zijn op de dienstverlening van S.B.C. aan partijen in de (sier)teelsector, alsmede de voorwaarden die van toepassing zijn op overeenkomsten die tussen twee partijen (Koper en Verkoper) tot stand zijn gekomen en ten aanzien waarvan S.B.C. diensten verleent, zoals bemiddeling bij het totstandkomen van een Overeenkomst (…).

I.b In dit Reglement wordt verstaan onder:

(…)

- Stichting: Stichting Derdengelden S.B.C. te Lisse;

(…).

Artikel 16. Betalingen

1. Alle bedragen die partijen bij een Overeenkomst uit hoofde van die Overeenkomst verschuldigd zijn (inclusief (…) de vakheffing verschuldigd conform de verordening van het Productschap Tuinbouw) dienen op of vóór de betaaldatum van de factuur te worden betaald aan de Stichting als gevolmachtigde krachtens artikel 17 lid 1 van dit Reglement.

(…)

3. De Stichting draagt zorg voor doorbetaling van hetgeen zij ontvangen heeft in overeenstemming met het in dit Reglement bepaalde.

(…)

Artikel 18. Aanwending van Betalingen

1. Enigerlei betaling die de Stichting heeft ontvangen, zal door de Stichting in de eerste plaats worden aangewend ter voldoening van de door de betalende partij aan S.B.C. opeisbaar verschuldigde vergoedingen, alsmede van andere aan S.B.C. opeisbaar verschuldigde bedragen (inclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting) en in de tweede plaats, ter voldoening van de door de betalende partij aan de Fustpool opeisbaar verschuldigde bedragen (inclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting). In de derde plaats zal enigerlei betaling worden aangewend ter voldoening van aan wederpartijen bij Overeenkomsten opeisbaar verschuldigde bedragen (inclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting), waarbij een oudere schuld voor een jongere schuld gaat. Indien het betaalde bedrag ontoereikend is om alle opeisbare schulden van wederpartijen bij Overeenkomsten te voldoen, zullen schulden van gelijke datum naar evenredigheid worden voldaan. In de vierde plaats zal enigerlei betaling worden aangewend ter voldoening van door de betalende partij verschuldigde vakheffing vanwege het Productschap Tuinbouw.

(…)

Artikel 20. Doorbetaling

1. Onmiddellijk na ontvangst van een betaling door de Stichting, verkrijgen degenen die krachtens het bepaalde in artikel 18 lid 1 van dit Reglement recht hebben op door- c.q. terugbetaling, een vordering jegens de Stichting ten bedrage van hetgeen hun krachtens de in artikel 18 lid 1 van dit Reglement neergelegde voorrangsregels blijkens de administratie van S.B.C. en/of de Stichting toekomt. Een en ander met inachtneming van het overigens in dit Reglement bepaalde.

2. Doorbetaling conform de voorrangsregeling van artikel 18 lid 1 van dit Reglement vindt plaats indien en voor zover een door de Stichting ontvangen betaling toereikend is. Indien een door de Stichting ontvangen betaling ontoereikend is, ontstaat geen recht op doorbetaling jegens de Stichting voor zover de in artikel 18 lid 1 genoemde personen met inachtneming van de voorrangsregeling van artikel 18 lid 1 niet betaald kunnen worden.

3. De Stichting zal doorbetalingen feitelijk verrichten in zogenaamde betaalrondes. Betaalrondes vinden steeds plaats na 12 dagen vanaf elke valutadatum als bedoeld in artikel 11 lid 6 van dit Reglement. De Stichting zal in een betaalronde doorbetalen conform artikel 18 lid 1 van dit Reglement al hetgeen de Stichting heeft ontvangen in de periode tussen de valutadatum onmiddellijk voorafgaand aan de doorbetaling en de daaraan voorafgaande valutadatum.

(…)"

"Artikel 2

Het SBC zal 100% van het bedrag van de te incasseren vakheffing met ingang van de betaaldatum volgens een door het PT opgestelde nota voldoen:

Betaaldatum Vóór

1 november 1 januari

15 januari 1 maart

1 maart 15 april

1 mei 15 juni

1 juli 15 augustus

Artikel 7

Deze overeenkomst treedt in werking met ingang van 1 juni 2003.

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellanten 1 en 2 zijn bloembollenkwekers en handelaren in bloembollen. Appellante 3 is handelaar in bloembollen.

- Voor de in- en verkoop van bloembollen maakten appellanten in de periode in geding (onder meer) gebruik van de veiling van SBC.

- Tussen SBC en verweerder bestaat met ingang van 1 juni 2003 een overeenkomst over de incasso en afdracht van heffingen die kopers en verkopers van bloembollen op grond van de in rubriek 2.1 van deze uitspraak vermelde Verordeningen zijn verschuldigd.

- Op 3 december 2003 is het faillissement uitgesproken van SBC en van de Stichting Derdengelden S.B.C. te Lisse (hierna: de Stichting). Laatstgenoemde was ingevolge het SBC-reglement belast met de financiële administratie en afhandeling van de betalingen van kopers en verkopers van bloembollen die gebruik maakten van de diensten van SBC. De Stichting hield op de betalingen de verschuldigde bedragen aan heffingen in.

- Verweerder heeft blijkens zijn financieel jaarverslag bij de curator een vordering van ongeveer 20 miljoen euro ingediend wegens niet afgedragen heffingen.

- Appellanten hebben verweerder verzocht om restitutie van vakheffingen.

- Bij besluit van 6 april 2007 heeft verweerder deze verzoeken afgewezen.

- Appellanten hebben bezwaar gemaakt tegen het besluit tot afwijzing van hun verzoek om restitutie.

- Vervolgens heeft verweerder een drietal beslissingen op bezwaar genomen.

- Bij brief van 24 februari 2010 heeft verweerder in alle drie de zaken een herziene beslissing op bezwaar aan het College toegezonden.

3. De bestreden besluiten en het nadere standpunt van verweerder

3.1 De Verordeningen die betrekking hebben op de periode waarover belanghebbenden restitutie verzoeken, zijn de Verordeningen oogstjaar. Het ontwerp van deze verordeningen is gepubliceerd in het PBO-blad van 30 mei 2003, waarna de tekst van de verordeningen op 2 december 2003 door het bestuur van verweerder is vastgesteld. Vervolgens zijn de verordeningen goedgekeurd door de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: LNV) en op 11 november 2004 door de SER. De definitieve tekst is op 19 november 2004 in het PBO-blad gepubliceerd. Dat de Verordeningen oogstjaar rechtsgeldig zijn vastgesteld is door het College bevestigd in de uitspraak in de zaak Bulb Invest van 27 januari 2010. In die uitspraak is tevens bepaald dat er een toereikende rechtvaardiging aanwezig was om terugwerkende kracht aan de heffingsbepalingen van de Verordeningen oogstjaar toe te kennen. De aan de Verordeningen oogstjaar voorafgaande Verordeningen kennen een koopseizoen van 1 juni 2002 tot en met 31 mei 2003. De restitutieaanvragen zien op heffing die is afgedragen in de periode 1 juni 2003 tot en met 30 september 2003. Deze eerder afgekondigde Verordeningen kunnen dus nooit van toepassing zijn op deze aanvragen. Aangezien het koopseizoen van de Verordeningen oogstjaar loopt van 1 juni 2003 tot en met 31 mei 2004, zijn deze verordeningen van toepassing op de onderhavige verzoeken.

3.2 Bij een restitutieverzoek is van doorslaggevend belang dat de verschuldigde vakheffing in de zin van de Verordeningen oogstjaar is voldaan. Degene die bloembollen leverbaar of plantgoed door tussenkomst van de veiling (ver)koopt is over iedere transactie heffing verschuldigd. Die heffing wordt door de (ver)koper aan de veiling betaald, die de heffing voor verweerder inhoudt. Voor een verkoper houdt de veiling de heffing in op de aan hem toekomende koopsom. De veiling maakt de geïnde heffing vervolgens rechtstreeks over aan verweerder en door die laatste betaling voldoet de (ver)koper aan zijn heffingsplicht. Uit de verordening blijkt ook dat een koper of verkoper die deze producten door tussenkomst van de veiling verhandelt, aan zijn heffingsplicht heeft voldaan indien hij de veiling heeft gemachtigd om namens hem aan verweerder de verschuldigde heffing te voldoen én deze vakheffing door verweerder is ontvangen. Indien deze producten dus worden verhandeld via de veiling, dan is de vakheffing pas voldaan als de vakheffing daadwerkelijk door de veiling aan verweerder is betaald en verweerder het bedrag heeft ontvangen.

Van dat laatste is geen sprake, zoals is bevestigd door de curator van het SBC. Om die reden heeft appellante dus niet aan haar heffingsplicht voldaan en kan het restitutieverzoek niet worden toegewezen.

3.3 Het feit dat het SBC op 31 oktober 2003 op papier de vakheffing heeft gesaldeerd, brengt daar geen verandering in. Ook de omstandigheid dat appellanten na die saldering bedragen van het SBC zou hebben ontvangen, waardoor appellanten mogelijk vakheffing aan SBC hebben afgedragen, leidt er niet tot dat verweerder die (aan het SBC) betaalde vakheffing dient te restitueren. Immers, de administratieve saldering laat onverlet dat de vermogensrechtelijke verrekening niet plaats heeft kunnen vinden, vanwege het feit dat een – groot – aantal “per saldo betalers” niet aan hun betalingsverplichting jegens het SBC heeft voldaan.

Bovendien kan de omstandigheid dat appellanten “per saldo ontvanger” zijn, hooguit tot de conclusie leiden dat verweerder niet nogmaals vakheffing van appellanten kan heffen, maar niet tot de conclusie dat appellanten recht op restitutie hebben. Daarbij is van belang dat appellanten enkel “per saldo ontvanger” zijn, als de vordering die de curator van het SBC jegens appellanten heeft ingesteld, niet wordt toegewezen. Uit de stukken blijkt overigens dat appellante 1 per saldo heeft betaald aan SBC en niet van SBC heeft ontvangen. De stelling dat deze appellante “per saldo ontvanger” is, is dus onjuist.

3.4 De stelling dat enig (insolventie)risico voortvloeiende uit de overeenkomst betreffende incasso en afdracht van vakheffing bloembollen voor rekening en risico van verweerder dient te komen, treft geen doel. Het stond appellanten immers vrij om de bloembollen al dan niet via een veiling te verhandelen. Ook waren appellanten vrij om te kiezen uit diverse veilingen. De risico’s van die keuzes kunnen dan ook enkel voor rekening van appellanten worden gebracht en komen niet voor rekening van verweerder.

Met de overeenkomst incasso en afdracht vakheffing bloembollen heeft verweerder artikel 22 van de Verordeningen oogstjaar niet willens en wetens buiten werking gesteld. Deze overeenkomst is complementair aan hetgeen in de Verordeningen oogstjaar is bepaald en niet strijdig met artikel 22. De overeenkomst bevat alleen bepalingen over de wijze en het tijdstip waarop het SBC de geïnde vakheffingen aan verweerder zal afdragen. Die overeenkomst heeft op geen enkele wijze verandering gebracht in het feit dat een (ver)koper pas vakheffing heeft voldaan nadat verweerder de heffing daadwerkelijk heeft ontvangen.

3.5 Het standpunt dat verweerder in gebreke zou zijn gebleven met het innen van de door SBC geïncasseerde heffingen is ook onjuist. In de overeenkomst zijn duidelijke afspraken gemaakt over de wijze en het tijdstip waarop het SBC de heffingen moest voldoen. Op het moment dat verweerder duidelijk werd dat het SBC in financiële moeilijkheden was komen te verkeren, heeft verweerder veelvuldig contact gehad met (de curator van) het SBC over de afdracht van de geïnde heffingen. Verweerder kon niet anders dan haar vordering bij de curator indienen.

3.6 Er is terecht toepassing gegeven aan artikel 6:18 Awb. Een beslissing op bezwaar mag hangende het beroep worden gewijzigd en de motivering mag hangende een procedure worden verbeterd. Er wordt geen beginsel van goede procesorde geschonden nu appellante niet in een nadeligere positie terechtkomt. Verweerder heeft enkel de beslissing op bezwaar in overeenstemming gebracht met de uitspraak van het College in de zaak Bulb Invest van 27 januari 2010, LJN BL1697.

3.7 De reden dat verweerder de Verordeningen oogstjaar heeft afgekondigd is gelegen in het feit dat verweerder op 3 mei 2003 met het SBC de overeenkomst betreffende incasso en afdracht van vakheffing bloembollen heeft gesloten en SBC niet stond genoemd in artikel 1, lid 2 sub h van de Verordeningen als veiling in de zin van de verordeningen. De verordeningen moesten dus worden aangepast. Na publicatie van het ontwerp van de gewijzigde verordeningen heeft het bestuur van verweerder besloten de verordening nog op een aantal andere punten te wijzigen.

Buiten kijf staat dat verweerder bevoegd is om de tekst van een ontwerpverordening te wijzigen. Nergens uit de Wet op de bedrijfsorganisatie (hierna: Wbo) blijkt dat een ontwerpverordening nogmaals als ontwerp moet worden gepubliceerd als de tekst van de ontwerpverordening na de eerste publicatie wordt gewijzigd.

De wijzigingen in de ontwerpverordeningen na publicatie van die ontwerpverordeningen bevatten een aantal verduidelijkingen. Zo is in artikel 6 lid 3 (5 lid 3) van de Verordeningen oogstjaar het woordje “namens” vervangen door “voor” en is in de laatste zin het woord “laatste” voor “betaling” opgenomen. De strekking van de bepaling is hierdoor niet veranderd. Artikel 7 lid 3 (6 lid 3) en 8 lid 3 (7 lid 3) zijn op soortgelijke wijze veranderd. Ook uit de tekst van artikel 22 van de Verordeningen oogstjaar – die in alle (ontwerp)verordeningen hetzelfde is gebleven – blijkt dat de wijzigingen die zijn aangebracht louter verduidelijkingen betreffen.

3.8 In de uitspraak in de zaak Bulb Invest heeft het College benadrukt dat onder “restitutie” moet worden verstaan, de feitelijke terugbetaling van een werkelijk door de betrokkene voldaan bedrag. Net als verweerder heeft het College gemeend dat alleen recht op restitutie kan bestaan als degene die om teruggave van vakheffing verzoekt daadwerkelijk de verschuldigde vakheffing heeft voldaan. Uit artikel 22 volgt onomstotelijk dat de heffing pas is voldaan als de heffing door verweerder is ontvangen.

3.9 Verweerder heeft wel degelijk de hand in eigen “incasso-boezem” gestoken. Strikt genomen zou verweerder zich op het standpunt hebben kunnen stellen dat appellanten nimmer vakheffing hebben afgedragen. Indien aannemelijk is dat appellanten te goeder trouw bloembollen heeft verhandeld en daarover heffing aan SBC heeft afgedragen, ziet verweerder af van inning van de vakheffing om tegemoet te komen aan de bijzondere situatie waarin appellanten zich bevinden. De situatie dat bevrijdend vakheffingen zouden zijn afgedragen resulteert niet in een recht op restitutie. Dat recht bestaat alleen onder bijzondere voorwaarden, zoals omschreven in de Verordeningen oogstjaar.

Enkel indien verweerder enige uitkering uit het faillissement van SBC ontvangt, is dat relevant voor de restitutieaanvragen. Mocht er een uitkering worden ontvangen, dan zal verweerder de restitutieaanvragen opnieuw beoordelen.

3.10 Ten aanzien van appellante 3 stelt verweerder dat het bezwaar van deze appellante eigenlijk niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard; uit het handelsregister blijkt dat appellante op 1 december 2008 is ontbonden. Zij had op dat moment geen bekende baten meer, zodat zij op dat moment is opgehouden te bestaan. Van enige rechtsopvolging kan geen sprake zijn, omdat geen sprake is (geweest) van vereffening of verdeling. Verweerder was ten tijde van het nemen van de (herziene) beslissing op bezwaar echter niet op de hoogte van deze omstandigheid, als gevolg waarvan het bezwaar inhoudelijk is beoordeeld. Ook ten tijde van het instellen van het beroep was appellante ontbonden. Zij moet dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.

4. Het standpunt van appellanten

4.1 De herziene beslissing op bezwaar van 24 februari 2010 kan geen onderdeel van deze beroepsprocedure uitmaken aangezien het geen wijziging in de zin van 6:18 Awb betreft. Materieel is hetzelfde besluit genomen en dat is op grond van het derde lid van artikel 6:18 Awb niet toegestaan.

4.2 De Verordening vakheffing bloembollen leverbaar 2003 en Verordening vakheffing plantgoed 2003 (hierna: Verordeningen 2003) zijn de verordeningen die hier van toepassing zijn. De facturen waarop het verzoek betrekking heeft, hebben valutadata in oktober 2003, maar dateren van daarvoor, en de handelstransacties waarop de facturen betrekking hebben dus weer van daarvoor. De datum van de koopovereenkomst is beslissend voor het toepasselijke regime. Dat betekent dat hier de PT Verordeningen 2003 gelden, maar vaak nog de voorgangers daarvan. In ieder geval niet de latere verordening van 2 december 2003, zoals verweerder betoogt.

De Verordening vakheffing bloembollen leverbaar oogstjaar 2003 en Verordening vakheffing plantgoed oogstjaar 2003 (hierna: Verordeningen oogstjaar 2003) zijn pas na het faillissement opgesteld om betalingsverplichtingen ten aanzien van restitutieverzoeken te voorkomen en bevatten geen terugwerkende kracht. Op basis van die verordeningen zijn dus ten onrechte heffingen geheven over een inmiddels allang verstreken koopseizoen. Appellanten verzoeken het College dan ook om te bepalen dat zij niet alleen recht hebben op restitutie van éénmaal betaalde vakheffing, maar dat zij recht hebben op restitutie van alle betaalde vakheffing in koopseizoen 2003.

Voorts luidde het ontwerp van deze verordeningen anders dan de uiteindelijk vastgestelde verordeningen. De later toegevoegde aanvulling is niet op de voorgeschreven wijze gepubliceerd en dus niet rechtsgeldig tot stand gekomen. Het toegevoegde woord “laatste” mist derhalve verbindende kracht.

4.3 De vraag of de vakheffing betaald is, is niet eenvoudig. Betalen is immers niet hetzelfde als ontvangen. Betaling is het voldoen aan een verbintenis (die daarop tenietgaat) en bij die verbintenis tot betaling kunnen voorwaarden gelden over wanneer, hoe, waar en aan wie er betaald moet worden. Betaling en feitelijke ontvangst zijn geen juridische synoniemen. Dat wordt door het productschap miskend. Betwist wordt dat het productschap geen gelden heeft ontvangen. Het productschap zal dit aannemelijk moeten maken. Mogelijk is niet doorbetaald door SBC aan het productschap, maar dat neemt niet weg dat appellanten hebben betaald op de voorgeschreven wijze, op de voorgeschreven plaats en aan de voorgeschreven persoon. Zij hebben daarmee bevrijdend betaald aan een bevoegde ontvanger. Een bevrijdende betaling aan een bevoegde ontvanger betekent dat de schuldeiser heeft ontvangen. Een bevoegde ontvanger ontvangt de prestatie immers niet uit eigen hoofde, maar namens de schuldeiser. Appellanten hebben hier betaald op de door het productschap vastgestelde wijze. De risico’s die aan die betaalwijze kleven, komen dan ook voor rekening van het productschap. Het gaat niet aan om de risico’s van de inschakeling van een veiling alleen bij de handelaar te leggen. Als er wat mis gaat met de bemiddeling dan draagt de handelaar het risico, omdat hij in dat opzicht opdrachtgever van de veiling is. Als er wat mis gaat met de doorbetaling van de geïnde vakheffingen aan het productschap, dan draagt het productschap echter het risico, omdat zij de incasso-overeenkomst met de veiling is aangegaan en dus ten aanzien van dat aspect opdrachtgever en risciodrager is. Het is de beslissing van het productschap geweest om op deze manier te innen en te bewaren. Appellanten mochten niet anders betalen; zij wisten niets van wat er gebeurde na de inning door de veiling en hadden daar ook geen invloed op.

De omstandigheid dat het veilingreglement een betalingsvolgorde kent, is niet relevant omdat de uitvoeringsmodaliteiten niet de verbintenissen zelf vormen, maar de feitelijke uitvoering daarvan. Artikel 22 van de Verordeningen beoogt feitelijk de juridische ontvangst van de heffing in weerwil van de aanwijzing van een bevoegde ontvanger uit te stellen totdat het productschap de tijd rijp acht de geïncasseerde heffing aan zich te laten doorbetalen. Dit kan echter niet afdoen aan de geldigheid van de betaling die al door inhouding plaatsvond. De passage in dit artikel die inhoudt dat pas echt betaald is als de ontvanger het geld heeft afgedragen aan het productschap mist verbindende kracht. Artikel 22 moet dan ook onverbindend worden verklaard nu het rechtsonzekerheid, rechtsongelijkheid en strijd met het civiele recht omtrent bevrijdende betalingen oplevert. Artikel 22 is voorts in strijd met artikel 1 van het eerste Protocol bij het EVRM. Het terugleggen van de risico’s omtrent betaling – dat is wat artikel 22 doet – komt neer op het ontnemen van eigendom, nu de vakheffing noodgedwongen op deze wijze moest worden betaald, terwijl appellanten de rechten op die betaling prijs moeten geven indien het Productschap niet wordt (door)betaald.

Het productschap heeft bij de curator een claim ingediend om de geïnde vakheffingen alsnog aan haar te laten betalen. Hieruit blijkt wel dat ook het productschap meent dat zij rechthebbende is op de geïnde vakheffing. Dat betekent dat appellanten bevrijdend hebben betaald, waarmee het recht op restitutie is gegeven.

4.4 Appellante Holland Iris Select BV was “per saldo betaler”. Zij heeft de resultante van de gesaldeerde koopsommen betaald aan SBC (via verrekening met aan appellante Holland Bolroy Markt BV toekomende ontvangsten) en daarmee heeft zij tevens de resultante van de gesaldeerde vakheffing daadwerkelijk afgedragen. Appellante Holland Bolroy Markt BV is “per saldo ontvanger”. Na inhouding in verband met de betaling van Holland Iris Select BV heeft zij ook daadwerkelijk een betaling ontvangen. Aldus hebben zowel Holland Iris Select als Holland Bolroy Markt vakheffing afgedragen. Dat andere “per saldo betalers” niet hebben betaald, neemt niet weg dat in de onderhavige zaken wel is betaald.

4.5 Met betrekking tot de door verweerder bepleite niet-ontvankelijkheid van appellante 3 geldt het volgende. De discussie in deze procedure gaat al jaren over een bate. Verweerder weet dit ook al die tijd. In zoverre kan verweerder de vermelding in het handelsregister niet voor juist hebben gehouden. Het is vaste rechtspraak dat de rechtspersoon voortleeft, voor zover dit nodig is met het oog op vereffening (ondanks een andersluidende vermelding in het handelsregister). Feitelijk vindt nu nog vereffening plaats. De vermelding in het handelsregister doet dus geen afbreuk aan het voortbestaan van appellante 3 als rechtspersoon in liquidatie en het zijn van belanghebbende in deze procedure.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Anders dan verweerder heeft betoogd is appellante 3 niet niet-ontvankelijk in haar beroep. Niet in geschil is dat deze appellante ontbonden is wegens de toestand van de boedel. Een vennootschap die is ontbonden houdt ingevolge artikel 19, vijfde lid, Boek 2 BW niet op te bestaan, voor zover haar voortbestaan tot vereffening van haar vermogen nodig is. Verwezen wordt naar jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer arrest van 7 december 1994, BNB 1995, 172) en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (uitspraak van 19 januari 2011, LJN BP1324). In het onderhavige geval stelt appellante 3 dat zij recht heeft op restitutie van door haar betaalde vakheffing en om dat recht verwezenlijkt te zien heeft zij rechtsmiddelen aangewend. De vereffening van haar vermogen duurt dus nog voort. Dit betekent dat de rechtspersoon A BV na ontbinding is blijven voorbestaan en dus beroepsgerechtigd is.

5.2 Verweerder heeft met de herziene beslissingen op het bezwaar de grondslag van zijn beslissingen gewijzigd. De Verordeningen oogstjaar zoals die op 19 november 2004 zijn gepubliceerd in het PBO-blad vormen thans de grondslag van de beslissingen op bezwaar. Naar het oordeel van het College is hier dan ook sprake van een wijziging in de zin van artikel 6:18 van de Awb. De beroepen gericht tegen de besluiten van 21 augustus 2009 moeten dan ook op grond van artikel 6:19 Awb geacht worden mede te zijn gericht tegen de herziene besluiten van 24 februari 2010.

Nu niet is gebleken dat appellanten enig belang hebben behouden bij beoordeling van de oorspronkelijk bestreden besluiten, moeten de daartegen gerichte beroepen niet-ontvankelijk worden verklaard wegens het daaraan ontvallen zijn van procesbelang.

5.3 Voor zover appellanten betogen dat zij niet alleen recht hebben op de in het restitutieverzoek gevraagde restitutie, maar ook op restitutie van alle betaalde vakheffing in koopseizoen 2003, overweegt het College dat deze vordering de omvang van het onderhavige geding te buiten gaat. De onderhavige procedures betreffen de verzoeken om restitutie zoals door appellanten zijn gedaan met het formulier “Restitutie doorverkoop bloembollen”. Die verzoeken betreffen de periode van 1 juni tot en met 30 september 2003. Het gaat dan ook niet om restitutie van alle betaalde vakheffing over het koopseizoen 2003.

5.4 Vervolgens dient te worden beoordeeld welke Verordeningen op de onderhavige verzoeken van toepassing zijn. Anders dan appellanten betogen zijn niet de Verordeningen 2003 die aan de Verordeningen oogstjaar vooraf gingen van toepassing. De Verordeningen 2003 die gepubliceerd zijn op 10 mei 2002 betreffen – zo wordt in artikel 1i gesteld dat het koopseizoen loopt tot 31 mei 2002 – niet de periode waarop de onderhavige verzoeken zien. Zoals verweerder terecht heeft gesteld in de herziene beslissingen op bezwaar zijn de Verordeningen oogstjaar op het onderhavige verzoek van toepassing.

Zoals het College al in de uitspraak van 27 januari 2010 (Bulb Invest) heeft overwogen is het ontwerp van de Verordening oogstjaar gepubliceerd in het PBO-blad van 30 mei 2003; de tekst van de Verordening is door het Bestuur van verweerder vastgesteld op 2 december 2003; de Verordening is achtereenvolgens door de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit goedgekeurd bij beschikking van 23 juli 2004 en door de Bestuurskamer van de Sociaal-Economische Raad bij besluit van 11 november 2004, waarna de definitieve tekst van de Verordening op 19 november 2004 is gepubliceerd in het PBO-blad en de Verordening met ingang van 20 november 2004 in werking is getreden. Voor de Verordening plantgoed oogstjaar 2003 geldt hetzelfde besluitvormingstraject.

Beide Verordeningen gelden voor het oogstjaar 2003, hebben betrekking op aan- en verkooptransacties in de periode van 1 juni 2003 tot en met 31 mei 2004 en werken terug tot 1 juni 2003. De toelichting bij de Verordeningen vermeldt dat het bij deze jaarlijks vastgestelde verordeningen niet gaat om een nieuwe heffing, dat de tarieven niet worden verhoogd en dat evenmin nieuwe heffingsplichtigen in de heffing worden betrokken.

Anders dan door appellanten wordt betoogd kan er geen rechtsregel worden aangewezen die er in het algemeen aan in de weg staat dat het bestuursorgaan een verordening vaststelt die is gewijzigd ten opzichte van het gepubliceerde ontwerp. Verweerder was op grond van de Wet op de bedrijfsorganisatie niet verplicht het gewijzigde Ontwerp nogmaals te publiceren alvorens over te gaan tot vaststelling van de Verordening. Daarbij neemt het College de aard van de wijzigingen in aanmerking. Anders dan door appellanten gesteld, kunnen deze wijzigingen worden gekwalificeerd als tekstuele verduidelijkingen en betreft het geen wijzigingen die significante veranderingen aanbrengen op essentiële onderdelen van het heffingssysteem zoals dat is neergelegd in de gepubliceerde ontwerpverordening.

Voor zover appellanten betogen dat de Verordeningen oogstjaar geen terugwerkende kracht hebben en dus om die reden niet van toepassing kunnen zijn op de periode hier in geding, oordeelt het College dat ook dat betoog niet slaagt. Zoals in de uitspraak van 27 januari 2010 besloten ligt, bevatten de Verordeningen oogstjaar terugwerkende kracht van de heffingsbepalingen. Voor zover appellanten stellen dat de Verordeningen oogstjaar verbindende kracht ontberen omdat de daarin besloten liggende terugwerkende kracht in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel, overweegt het College dat nu het niet gaat om een nieuwe heffing, de tarieven niet worden verhoogd en evenmin nieuwe heffingsplichtigen in de heffing worden betrokken, voor appellanten voldoende voorzienbaar was dat zij ook over de periode waarop de Verordeningen oogstjaar zien, heffing verschuldigd waren. Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is dan ook geen sprake.

Dat betekent dat de Verordeningen oogstjaar rechtsgeldig zijn vastgesteld en op regelmatige wijze zijn gepubliceerd.

5.5 Vervolgens dient het College de vraag te beantwoorden of verweerder terecht appellanten restitutie van vakheffing heeft onthouden.

In overweging 5.3 van meergenoemde uitspraak van 27 januari 2010 heeft het College overwogen dat alleen recht op restitutie bestaat als degene die om teruggave van vakheffing verzoekt daadwerkelijk de over de in- en verkopen van bloembollen verschuldigde vakheffing heeft voldaan. In de onderhavige zaak concentreert het geschil zich op de vraag of appellanten de verschuldigde vakheffing hebben voldaan als bedoeld in de Verordeningen oogstjaar.

Uit de Verordeningen oogstjaar volgt dat de verschuldigde vakheffing bij verhandeling door tussenkomst van een veiling is voldaan als de veiling het heffingsbedrag op de aan de verkoper toekomende koopsom heeft ingehouden en dit heffingsbedrag door het productschap is ontvangen. Op grond van de Verordeningen dient de veiling het geïncasseerde heffingsbedrag rechtstreeks - het College begrijpt: onverwijld - aan het productschap over te maken.

Naar het oordeel van het College is voldoende komen vast te staan dat in het geval van appellante 1 (per saldo) koopsommen van doorverkochte bloembollen zijn betaald aan SBC en in het geval van appellanten 2 en 3 (per saldo) koopsommen van doorverkochte bloembollen zijn uitbetaald door SBC. Gelet op het door SBC gehanteerde systeem van saldering van in- en verkopen, heeft derhalve inhouding plaatsgevonden van door appellanten hierover verschuldigde vakheffing. In dit opzicht verschilt de onderhavige zaak met de situatie die in vorengenoemde uitspraak is beoordeeld. De door SBC ingehouden heffing is echter niet aan verweerder overgemaakt en is nooit ontvangen door verweerder.

Naar het oordeel van het College kan verweerder zich bij de afwijzing van de verzoeken om restitutie echter niet beroepen op de omstandigheid dat hij de ingehouden heffing niet heeft ontvangen en aldus de heffing niet zou zijn voldaan door appellanten.

Daarbij neemt het College het volgende in aanmerking. Verweerder heeft met SBC in mei 2003 een overeenkomst “betreffende incasso en afdracht vakheffing bloembollen” gesloten waarin (onder meer) de termijn waarop door SBC doorbetalingen plaatsvinden nader is bepaald. Die overeenkomst bepaalt dat SBC het bedrag van de te incasseren heffingen met ingang van de betaaldatum binnen twee maanden na die betaaldatum moet voldoen. Deze bepaling in de overeenkomst staat op gespannen voet met de bepaling in de Verordeningen waaruit volgt dat de veiling het geïncasseerde heffingsbedrag onverwijld doorbetaalt aan verweerder. Verweerder heeft met het sluiten van deze overeenkomst een dermate groot betalingsrisico genomen dat dit, anders dan verweerder bepleit, niet mag worden afgewenteld op appellanten die correct vakheffing hebben afgedragen aan de veiling. Daarbij acht het College van belang dat de overeenkomst zoals die is gesloten tussen verweerder en SBC afspraken bevat waarop door ondernemingen die handelen via de veiling en bij wie door de veiling heffing wordt ingehouden, geen enkele invloed kan worden uitgeoefend.

Dat appellanten er zelf voor hebben gekozen om via SBC de producten te verhandelen, doet daar niet aan af. Met het aanvaarden van het SBC-Reglement hebben appellanten geaccepteerd dat de ontvangen gelden door het SBC niet in de eerste plaats, maar pas in de vierde plaats, zouden worden aangewend ter doorbetaling van de door de betalende partij verschuldigde vakheffingen en voorts dat doorbetaling door SBC plaatsvindt in betaalrondes die steeds plaatsvinden na valutadata. Daarmee hebben appellanten inderdaad een zeker risico genomen, maar dat risico staat, naar het oordeel van het College, niet in verhouding tot het betalingsrisico dat verweerder met het aangaan van de overeenkomst “betreffende incasso en afdracht vakheffing bloembollen” heeft genomen.

Onder deze omstandigheden heeft de inhouding van vakheffing door SBC bij appellanten te gelden als het moment waarop appellanten de verschuldigde vakheffing hebben voldaan als bedoeld in de restitutiebepalingen.

5.6 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder de verzoeken niet heeft mogen afwijzen op de grond dat de verschuldigde vakheffing niet is voldaan. De beroepen zijn dan ook gegrond en de bestreden besluiten moeten wegens strijd met artikel 14 van de Verordening Vakheffing bloembollen leverbaar oogstjaar 2003, respectievelijk artikel 15 van de Verordening Vakheffing bloembollen plantgoed oogstjaar 2003 en artikel 7:12, eerste lid, Awb worden vernietigd. Verweerder zal opnieuw op de bezwaren moeten beslissen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

5.7 Het College acht termen aanwezig om verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten van appellanten. Aangezien het om samenhangende zaken gaat, worden deze voor de toepassing van artikel 2, eerste lid, onder a van het Besluit proceskosten bestuursrecht, beschouwd als één zaak. Verweerder dient de kosten van de door gemachtigde van appellanten beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht, te vergoeden. Deze kosten zijn vastgesteld op € 874,- (één punt voor het indienen van het beroepschrift en één punt voor de zitting die heeft plaatsgevonden, tegen een waarde van € 437,- per punt, in een zaak van gemiddeld gewicht, met vermenigvuldigingsfactor 1).

6. De beslissing

Het College

- verklaart de beroepen voor zover gericht tegen de besluiten van 21 augustus 2009 niet-ontvankelijk;

- verklaart de beroepen voor zover gericht tegen de besluiten van 24 februari 2010 gegrond;

- vernietigt de besluiten van 24 februari 2010;

- draagt verweerder op binnen tien weken na verzending van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar van appellanten te

beslissen met inachtneming van deze uitspraak;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten voor de behandeling van de beroepen van appellanten tot een bedrag van in

totaal € 874,- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro);

- bepaalt dat verweerder het door appellanten voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ad € 297,- (zegge:

tweehonderdzevenennegentig euro) vergoedt.