College van Beroep voor het bedrijfsleven, 24-04-2012, BW3574, AWB 10/254 AWB 10/309

AWB 10/254 en 10/309 24 april 2012

22310 Wet op het financieel toezicht

1. A, te Baarn (hierna: A), en

2. Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM),

Gemachtigde van A: mr. J.T. de Jong, advocaat te Amsterdam.

Gemachtigden van AFM: mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain, beiden advocaat te Amsterdam.

1. Het procesverloop in hoger beroep

Tegen voormelde uitspraak van de rechtbank hebben A (AWB 10/254) bij brief, bij het College ingekomen op 17 maart 2010, en AFM (AWB 10/309) bij brief, bij het College ingekomen op 31 maart 2010, hoger beroep ingesteld. A en AFM hebben bij brieven van onderscheidenlijk 17 mei 2010 en 12 mei 2010 de gronden van hun hoger beroepen aangevuld.

Bij brieven van 15 juli 2010 hebben A en AFM over en weer reacties op de hoger beroepsgronden ingediend.

Bij brief van 25 oktober 2011 heeft AFM desgevraagd aanvullende gedingstukken overgelegd en medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Het betreft de volgende stukken:

- een verslag van het telefoongesprek op 15 juni 2007 waarin B (hierna: B) aan AFM heeft gemeld dat A mogelijk het tipverbod heeft overtreden;

- een meldingsformulier aan AFM verstuurd op 15 juni 2007;

- een aangevuld meldingsformulier aan AFM verstuurd op 18 juni 2007;

- de brief van 25 oktober 2011 waarbij AFM heeft medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van voormelde stukken.

Bij beslissing van 26 oktober 2011 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van het verslag van het telefoongesprek op 15 juni 2007 geheel en van de overige stukken gedeeltelijk gerechtvaardigd is. A heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van deze stukken uitspraak te doen op de hoger beroepen.

A heeft bij brief van 31 oktober 2011 verzocht de zitting op 1 november 2011 uit te stellen. Het College heeft dit verzoek afgewezen.

Op 1 november 2011 heeft het onderzoek ter zitting met gesloten deuren plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) bepaalde, ten tijde van belang:

" Artikel 1:80

1. De toezichthouder kan een bestuurlijke boete opleggen terzake van overtreding van voorschriften, gesteld ingevolge de in de bijlage bij dit artikel genoemde artikelen en de prospectusverordening alsmede terzake van overtreding van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht.

(…)

Artikel 1:81

1. Het bedrag van de bestuurlijke boete wordt bepaald bij algemene maatregel van bestuur, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000 bedraagt.

2. De algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bepaalt bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete.

3.De toezichthouder kan het bedrag van de bestuurlijke boete lager stellen dan in de algemene maatregel van bestuur is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval onevenredig hoog is.

Artikel 1:97

1. De toezichthouder maakt een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd terzake overtreding van:

a. een verbodsbepaling uit deze wet of van artikel 1:58, tweede lid, 1:59, tweede lid, 1:67, eerste lid, of 4:4, eerste lid;

b. een overige bepaling die in de algemene maatregel van bestuur op basis van artikel 1:81, eerste lid, beboetbaar is gesteld met tariefnummer 4 of 5; of

c. artikel 4:19, 4:20, 4:22, 4:23, 4:24, 4:42 of 4:87.

2. De openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete geschiedt niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend is gemaakt.

3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.

4. Indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet blijft deze achterwege.

Artikel 1:98

Onverminderd artikel 1:97 maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet openbaar, nadat het rechtens onaantastbaar is geworden, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet.

Artikel 1:101

1. Indien een verzoek om een voorlopige voorziening als bedoeld in Titel 8.3 van de Algemene wet bestuursrecht is gedaan tegen een besluit als bedoeld in de artikelen 1:94, 1:97, eerste lid en 1:99, eerste lid, vindt het onderzoek ter zitting plaats met gesloten deuren.

2. Indien de voorzieningenrechter een publicatieverbod van een besluit als bedoeld in de artikelen 1:94, 1:97, eerste lid, en 1:99, eerste lid, heeft opgelegd, vindt het horen van belanghebbenden terzake van het bezwaar niet in het openbaar plaats.

3. Indien de voorzieningenrechter een publicatieverbod van een besluit als bedoeld in de artikelen 1:94, 1:97, eerste lid, en 1:99, eerste lid, heeft opgelegd, en beroep wordt ingesteld tegen de beslissing op het bezwaar tegen dat besluit, vindt het onderzoek ter zitting plaats met gesloten deuren.

Artikel 5:53

1. In dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder voorwetenschap: bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten.

(…)

Artikel 5:56

1. Het is een ieder die behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie personen verboden om gebruik te maken van voorwetenschap door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen:

a. in of vanuit Nederland of een staat die geen lidstaat is in financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt waarvoor een vergunning als bedoeld in artikel 5:26, eerste lid, is verleend of een multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96 of waarvoor toelating tot die handel is aangevraagd;

b. in of vanuit Nederland in financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in een andere lidstaat of die zijn toegelaten tot de handel op een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem in een staat die geen lidstaat is, of in financiële instrumenten waarvoor toelating tot die handel is aangevraagd; of

c. in of vanuit Nederland of een staat die geen lidstaat is in financiële instrumenten, niet zijnde financiële instrumenten als bedoeld in onderdeel a of b, waarvan de waarde mede wordt bepaald door de in onderdeel a of b bedoelde financiële instrumenten;

d. in of vanuit een andere lidstaat in financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96.

2. De in het eerste lid bedoelde categorieën zijn:

a. personen die over voorwetenschap beschikken vanwege het feit dat zij het dagelijks beleid bepalen of mede bepalen dan wel toezicht houden op het beleid en de algemene gang van zaken van de uitgevende instelling, bedoeld in artikel 5:53, vierde lid, onderdeel a, waarop de voorwetenschap betrekking heeft;

b. personen die over voorwetenschap beschikken vanwege het feit dat zij beschikken over een gekwalificeerde deelneming in de uitgevende instelling, bedoeld in artikel 5:53, vierde lid, onderdeel a, of die financiële instrumenten heeft uitgegeven als bedoeld in het eerste lid, onderdeel c waarop de voorwetenschap betrekking heeft;

c. personen die toegang hebben tot informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, uit hoofde van de uitoefening van werk, beroep of functie; en

d. personen die over voorwetenschap beschikken uit hoofde van betrokkenheid bij strafbare feiten.

(…)

Artikel 5:57

1. Het is een ieder die behoort tot een in artikel 5:56, tweede lid, onderdeel a, b of d, bedoelde categorie alsmede een ieder die beschikt over voorwetenschap en behoort tot de in artikel 5:56, tweede lid, onderdeel c, bedoelde categorie verboden om in of vanuit een in artikel 5:56, eerste lid, onderdeel a, b, c of d, bedoelde staat, voorzover het financiële instrumenten betreft als bedoeld in het betreffende onderdeel:

a. de informatie waarop zijn voorwetenschap betrekking heeft aan een derde mee te delen, anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie; of

b. een derde aan te bevelen of ertoe aan te zetten transacties te verrichten of te bewerkstelligen in die financiële instrumenten.

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op ieder ander die weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij over voorwetenschap beschikt.

3. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de gevallen waarin en de omstandigheden waaronder sprake is van meedelen in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a."

Op grond van artikel 3 van het (per 1 augustus 2009 ingetrokken) Besluit boetes Wft was overtreding van het voorschrift van artikel 5:57, eerste lid, Wft beboetbaar met tariefnummer 5. In artikel 2 van dat Besluit was voor tariefnummer 5 een boetebedrag van € 96.000,- vastgesteld.

2.2 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

A is lid van de raad van bestuur van C. (hierna: C), een beursgenoteerde onderneming. A is voorts enig aandeelhouder en bestuurder van investeringsmaatschappij D (hierna: D). D is op haar beurt grootaandeelhouder in onder meer C. B heeft op 22 juni 2006 aan D een lening verstrekt van € 1.750.000,- met als onderpand onder meer aandelen C.

Op de lening is op 8 juni 2007 een onderdekking van € 72.693,40 ontstaan. In een brief van 11 juni 2007 heeft B het dringende verzoek aan D gedaan dit bedrag aan te zuiveren. In die brief is voorts meegedeeld dat indien dit bedrag niet vóór 15 juni 2007 is ontvangen B vanaf 14:00 uur die dag voldoende aandelen zal verkopen om de onderdekking aan te zuiveren. Voorts is in die brief meegedeeld dat in verband met de onderdekking zonder nader bericht tot verkoop van aandelen C zal worden overgegaan indien de koers van dat aandeel onder € 8,50 daalt.

In een e-mailbericht van 14 juni 2007 om 12:36 uur heeft E namens A B het volgende bericht:

In dit e-mailbericht is onder de afsluitende woorden de naam van A vermeld en daaronder ‘C’ met adres-, telefoon- en faxnummervermelding van C.

Op 15 juni 2007 om 10:43 uur heeft B een melding aan AFM gedaan van het hiervoor genoemde e-mailbericht. Om 11:50 uur die dag heeft een medewerker van AFM telefonisch contact opgenomen met A en hem daarbij op de hoogte gebracht van de melding. A heeft B bij e-mailbericht van 15 juni 2007 om 12:17 uur bericht dat hij zojuist zijn rekening heeft aangezuiverd met € 150.000,-.

AFM heeft A bij brief van 5 februari 2008 bericht voornemens te zijn hem een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 5:57 Wft.

AFM heeft bij besluit van 26 juni 2008 A een boete opgelegd van € 96.000,-.

In het besluit heeft AFM voorts vermeld dat de boeteoplegging op grond van de artikelen 1:97 en 1:98 Wft openbaar zal worden gemaakt door publicatie van de tekst van het besluit – geschoond van vertrouwelijke, concurrentie- en privacygevoelige informatie – op de website van AFM en door middel van een persbericht en/of advertentie.

Tegen dit besluit heeft A bezwaar gemaakt. Voorts heeft A de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij uitspraak van 21 juli 2008 (VBC 08/2634-NIFT <www.rechtspraak.nl> LJN BD8270) heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen, in die zin dat de beslissing tot publicatie van de boete als bedoeld in artikel 1:97 Wft geschorst blijft.

AFM heeft bij besluit van 25 november 2008 het primaire besluit van 26 juni 2008 herroepen in die zin dat AFM de boete heeft gematigd tot een bedrag van € 24.000,-.

Voor het overige heeft AFM het primaire besluit gehandhaafd en het bezwaar van A ongegrond verklaard.

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van A gegrond verklaard en de in het bestreden besluit vervatte beslissing tot boeteoplegging – behoudens voor zover dit voorziet in de herroeping van het primaire boetebesluit – vernietigd. De rechtbank heeft de boete die A aan AFM verschuldigd is, vastgesteld op € 10.000,- en bepaald dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Voorts heeft de rechtbank de in het bestreden besluit vervatte beslissingen tot publicatie van de boete als bedoeld in de artikelen 1:97 en 1:98 Wft vernietigd. De overwegingen van de rechtbank zijn hierna, voor zover voor de hoger beroepen van belang, samengevat weergegeven.

Met AFM is de rechtbank van oordeel dat A artikel 5:57, eerste lid, aanhef en onder a, Wft heeft overtreden door verzending van het e-mailbericht van 14 juni 2007 aan B. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat AFM het voormelde e-mailbericht ten grondslag legt aan de constatering dat sprake is van deze overtreding, ongeacht of op B al dan niet een klikplicht rustte.

Voorts heeft de rechtbank overwogen dat het bericht zelf koersgevoelige informatie bevatte. A was uit hoofde van zijn bestuurderschap en uit hoofde van zijn middellijke aandeelhouderschap bij C begin juni 2007 ervan op de hoogte dat een tweede financiële injectie van C op stapel stond en dat dienaangaande een persbericht werd voorbereid. Voorts mag worden aangenomen dat een dergelijk persbericht een significante invloed zou kunnen hebben op de koers van het beursgenoteerde aandeel C.

De rechtbank acht de mededeling in het e-mailbericht ook voldoende concreet, terwijl het bovendien afkomstig is van een bestuurder van de onderneming waarop de mededeling betrekking heeft.

De rechtbank is van oordeel dat A de mededeling niet in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie deed. In dit verband stelt de rechtbank voorop dat gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 22 november 2005 (C-384/02, NJ 2006, 336) een restrictieve interpretatie van deze uitzondering op een verbod als het onderhavige in de rede ligt. A beschikte over voorwetenschap uit hoofde van zowel zijn bestuurderschap bij C als zijn middellijk aandeelhouderschap bij C.

A heeft het e-mailbericht van 14 juni 2007 laten verzenden via een e-mailadres bij C, terwijl voorts onder zijn naam in het bericht C is vermeld, maar hij heeft het bericht echter verzonden met het oog op het voorkomen dat B de door D in onderpand gegeven aandelen zou verkopen. A’s belang bij het e-mailbericht lag dus in de relatie die hij als aandeelhouder en bestuurder van D had met B.

Onder die omstandigheden kan van een mededeling die samenhangt met de normale uitoefening van werk, beroep of functie geen sprake zijn. A deed de mededeling die zag op het aandeel C immers niet in het belang van C, maar in het belang van hem zelf c.q. D.

Met betrekking tot de vraag of de door AFM opgelegde boete stand kan houden en in dat kader het door A gedane beroep op een rechtvaardigingsgrond, heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen.

De rechtbank overweegt dat aangenomen moet worden dat in het geval A naar aanleiding van de brief van 11 juni 2007 niets zou hebben gedaan om de uitwinning van het pandrecht door B te voorkomen, hij met een boeteoplegging van € 96.000,- zou kunnen zijn geconfronteerd wegens het bewerkstellingen van transacties in aandelen, terwijl hijzelf over voorwetenschap beschikte. Gelet hierop doet zich de vraag voor of het mailbericht van 14 juni 2007 aan B er (mede) toe heeft kunnen strekken dat werd voorkomen dat A artikel 5:56, eerste lid, Wft zou hebben overtreden.

Die vraag beantwoordt de rechtbank, anders dan AFM, bevestigend. Dat A in zijn e-mailbericht van 14 juni 2007 rept over een belangrijk positief persbericht dat de volgende morgen voorbeurs zou worden uitgebracht terwijl B hem tot de middag van 15 juni 2007 de gelegenheid bood het tekort aan te vullen, op welk moment – uitgaande van de juistheid van het e-mailbericht – dan geen sprake meer zou zijn van voorwetenschap, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat het betreffende e-mailbericht niet kon zijn gericht op het voorkomen van een overtreding door A van artikel 5:56, eerste lid, Wft. A heeft in dit verband betoogd dat hij niet zeker wist dat het persbericht ook daadwerkelijk zou worden uitgebracht op 15 juni 2007.

Het vorenstaande leidt echter niet tot de conclusie dat A zich met succes kan beroepen op een rechtvaardigingsgrond, zoals sedert 1 juli 2009 neergelegd in artikel 5:5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Naar het oordeel van de rechtbank kan de AFM worden gevolgd in haar subsidiaire stelling dat A niet gedwongen was te kiezen tussen “twee kwaden”. De rechtbank is er namelijk niet van overtuigd dat voor A geen alternatieven openstonden. A zou immers door het tekort aan te zuiveren - zoals hij uiteindelijk ook tijdig heeft gedaan - hebben kunnen voorkomen dat hij ofwel artikel 5:56 ofwel artikel 5:57 Wft zou (moeten) overtreden. A heeft ook niet inzichtelijk gemaakt dat hij met de wetenschap die hij had ten tijde van de verzending van het betreffende e-mailbericht, er wel van uit mocht gaan dat hij niet op andere wijze de aandelenverkoop door B kon tegenhouden dan door verzending van het e-mailbericht.

De rechtbank is verder van oordeel dat A tenminste enig verwijt van de overtreding valt te maken. Als bestuurder van een beursgenoteerd bedrijf had hij er in elk geval rekening mee moeten houden dat hij zich met het betreffende e-mailbericht op glad ijs begaf. Het sedert 1 juli 2009 in artikel 5:41 Awb neergelegde beginsel van “geen straf zonder schuld” staat derhalve niet in de weg aan boeteoplegging.

De rechtbank vermag niet in te zien dat AFM in strijd met haar handhavingsbeleid heeft gehandeld door in onderhavig geval niet te volstaan met een normoverdragend gesprek.

De overtreding van de marktmisbruikregels wordt door de wetgever gelet op het toepasselijke boetetarief als zeer ernstig gekwalificeerd, zodat de inzet van het instrument van boeteoplegging - ook bij een eerste overtreding - in beginsel geboden kan zijn.

Noch de tekst noch de strekking van het handhavingsbeleid gebiedt AFM bij een dergelijke overtreding te volstaan met een waarschuwing.

De rechtbank is wel van oordeel dat sprake is van verminderde ernst en van verminderde verwijtbaarheid, alsmede van andere mitigerende omstandigheden.

Niet alleen kon A volgens de berekeningen van AFM weinig voordeel behalen met zijn handeling en heeft hij daar ook geen enkel voordeel mee behaald, maar voorts heeft te gelden dat indien aangenomen moet worden dat A eenvoudigweg wilde wachten op een koersstijging van het aandeel C, waardoor het dekkingstekort vanzelf zou “verdampen”, naar het oordeel van de rechtbank sprake is van verminderde verwijtbaarheid, omdat het handelen van A hoezeer ook in strijd met artikel 5:57, eerste lid, aanhef en onder a, Wft, tevens een bijdrage kon leveren aan het voorkomen dat hij artikel 5:56, eerste lid, Wft overtrad.

Daar komt bij dat A (mede) door de onbedoelde herleidbaarheid van de eerder gepubliceerde uitspraak van de voorzieningenrechter in deze zaak onevenredig veel (negatieve) aandacht heeft gekregen van de pers. Anders dan AFM heeft betoogd, is de rechtbank van oordeel dat een en ander dient mee te wegen bij de vraag naar de

evenredigheid van de oplegde boete.

Ten slotte laat de rechtbank meewegen dat op het moment van de uitspraak sinds het telefoongesprek van 15 juni 2007 dat plaats heeft gevonden tussen A en een medewerker van de AFM, bijna drie jaren zijn verstreken. Indien - zoals ter zitting aan de orde is gesteld - mag worden aangenomen dat het gewraakte telefoongesprek de “charge” als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) inluidde, moet worden geoordeeld dat de redelijke termijn voor de afdoening in eerste aanleg - die in beginsel twee jaar bedraagt - ten tijde van de uitspraak is verstreken.

Ten aanzien van de openbaarmaking van de boete heeft de rechtbank het volgende overwogen.

Het bestreden besluit voorziet niet slechts in boeteoplegging, maar tevens in de beslissing tot vroegtijdige publicatie van het bestreden besluit als bedoeld in artikel 1:97 Wft. Het beroep is daar mede tegen gericht. De rechtbank overweegt dienaangaande in navolging van de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 28 januari 2010 (LJN BL1972) dat het publicatiestelsel van Afdeling 1.5.2 Wft - dat voorziet in twee in beginsel gefixeerde momenten van publicatie - met zich brengt dat de bestuurlijke heroverweging niet kan leiden tot het publiceren van een eventueel in bezwaar (deels) gehandhaafde boeteoplegging voordat die beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden. Reeds om die reden ziet de rechtbank aanleiding om de in het bestreden besluit vervatte deelbeslissing tot publicatie als bedoeld in artikel 1:97 Wft te vernietigen.

Anders dan in het door AFM herroepen primaire besluit bevat het bestreden besluit niet de expliciete overweging dat de boete (nogmaals) op de voet van artikel 1:98 Wft zal worden gepubliceerd nadat het bestreden besluit onherroepelijk is geworden.

Nu artikel 1:98 Wft dezelfde uitzonderingsgrond bevat als artikel 1:97, vierde lid, Wft om af te zien van publicatie houdt de rechtbank het ervoor dat AFM voornemens is het bestreden besluit (ook) op de voet van artikel 1:98 Wft te publiceren nadat het bestreden besluit onherroepelijk is geworden. Het aanvullend beroepschrift strekt er toe dat tevens wordt afgezien van publicatie als bedoeld in artikel 1:98 Wft. Nu de in het bestreden besluit vervatte boete van € 24.000.- geen stand houdt ziet de rechtbank reeds hierom aanleiding de in het bestreden besluit vervatte - zij het impliciete - deelbeslissing tot publicatie als bedoeld in artikel 1:98 Wft eveneens te vernietigen.

4. Het standpunt van A in hoger beroep

A heeft zes grieven ingediend en daarin - samengevat - het volgende aangevoerd.

Als eerste grief voert A aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij het mededelingsverbod als bedoeld in artikel 5:57, eerste lid, onder a, Wft heeft overtreden.

De ratio van voormeld artikel is gelegen in het voorkomen van het gebruik van voorwetenschap. De mededeling aan B heeft echter niet tot een transactie met voorwetenschap geleid en heeft daartoe ook niet kunnen leiden. A mocht ervan uitgaan dat B, gelet op de van toepassing zijnde algemene bankvoorwaarden, de aan haar verstrekte informatie strikt vertrouwelijk zou houden en niet zou gebruiken voor andere doeleinden dan waarvoor deze is verstrekt.

De motivering van de rechtbank dat de inhoud van de e-mail van 14 juni 2007 koersgevoelig is, is verder onjuist. De rechtbank wijst voor de motivering van haar oordeel ten onrechte op het persbericht en daarin opgenomen informatie over de tweede financiële injectie van C. Dit persbericht zegt niets over de koersgevoeligheid van de inhoud van de e-mail van 14 juni 2007. De inhoud van het e-mailbericht is niet openbaar gemaakt en heeft niet tot een koersontwikkeling kunnen leiden. De daarin opgenomen verwijzing naar het persbericht was bovendien onjuist, pas op 19 juni 2007 is een persbericht uitgegaan.

Verder wijst de rechtbank ten onrechte op de omstandigheid dat de e-mail van A afkomstig is. Voor de vaststelling of het mededelingsverbod is overtreden, is dit niet relevant. Het gaat erom of de informatie op zichzelf beschouwd voorwetenschap was op het moment dat deze werd medegedeeld. De enkele informatie dat vrijdag 15 juni 2007 voorbeurs een ‘positief persbericht’ zou worden uitgebracht, is volgens A onvoldoende concreet om te kunnen worden gekwalificeerd als koersgevoelig.

Onbegrijpelijk is verder het oordeel van de rechtbank dat A de mededeling niet in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie deed. Er wordt voldaan aan de voorwaarden die in dit verband uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie voortvloeien. A wijst op de omstandigheid dat hij de mededeling deed als bestuurder van D. Hij acht het gebruikelijk dat een onderneming informatie deelt met haar bank in het geval dat voor de financiering van haar bedrijfsactiviteiten van belang is. Ook een grote private equity partij zal bijvoorbeeld tijdens overnamegesprekken legitiem verkregen informatie, die mogelijk als koersgevoelig is aan te merken, rechtmatig delen met haar bank om de financiering van de overname rond te krijgen. De mededeling vond verder plaats in het kader van de kredietrelatie tussen B en D en was een reactie op een verzoek om aanzuivering van de zijde van de B. A trad op namens D. Tussen B en C en tussen B en A privé bestond geen relatie. Verder was de mededeling noodzakelijk om B in de gelegenheid te stellen zich een oordeel te vormen over de afgegeven zekerheid en om te voorkomen dat ter aanzuivering aandelen C zouden worden verkocht. Daarbij is van belang dat A zowel de inhoud van zijn mededeling als het aantal personen aan wie de mededeling is gedaan, heeft beperkt. Verder diende voorkomen te worden dat een transactie met voorwetenschap zou plaatsvinden en stond D onder aanzienlijke druk, omdat het risico bestond dat aandelen C zouden worden verkocht. Ten slotte was het risico van onoorbaar gebruik nihil en heeft de aanzuivering ook plaatsgevonden door D.

Als tweede grief voert A aan dat, voor zover sprake zou zijn van overtreding van het mededelingsverbod, de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat A niet gedwongen was te kiezen tussen overtreding van dit verbod of het transactieverbod als bedoeld in artikel 5:56 Wft. A stelt binnen de mogelijkheden en naar beste weten te hebben getracht een transactie te voorkomen. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, stonden voor hem geen reële alternatieven open. Niet voorzienbaar was dat D binnen de gestelde termijn over voldoende liquide middelen zou beschikken om de debetstand aan te zuiveren. A wijst in dit verband op een brief van B aan D van 1 juni 2007. Aangezien A met de mededeling aan B een overtreding van het transactieverbod heeft voorkomen, treft hem geen verwijt. Ook dit heeft de rechtbank ten onrechte niet onderkend.

Met zijn derde grief betoogt A dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat AFM niet in strijd met haar handhavingsbeleid heeft gehandeld. Juist omdat de rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van verminderde ernst en van verminderde verwijtbaarheid, alsmede van andere mitigerende omstandigheden, concludeert A dat het opleggen van een bestuurlijke boete niet past in het handhavingsbeleid. Ter illustratie wijst A op toepassing van het handhavingsbeleid door AFM in de zaak van G. Volgens A valt niet in te zien dat toepassing van het handhavingsbeleid in de onderhavige zaak tot een geheel andere uitkomst kan leiden. Dat een normoverdragend gesprek in dit geval niet in redelijkheid als een effectief handhavingsinstrument kan worden beschouwd, vindt A onbegrijpelijk.

A voert als vierde grief aan dat de rechtbank het boetebedrag ten onrechte niet in verdergaande mate heeft gematigd. Hij voert aan dat er geen voordeel behaald is met de mededeling aan B. De boete staat, ook na matiging, niet in verhouding tot het fictieve voordeel dat volgens AFM is behaald. A wijst er ook in dit verband op dat hij met zijn handelen heeft voorkomen dat mogelijk het transactieverbod zou worden overtreden, dat het door artikel 5:57 Wft beschermde belang nimmer in geding is geweest, alsmede op de omstandigheden dat hij door de aandacht in de media aanzienlijk in zijn belangen is geschaad, dat de redelijke termijn voor afdoening in eerste aanleg is overschreden en dat AFM de termijn voor het nemen van een beslissing op bezwaar niet in acht heeft genomen.

Als vijfde grief voert A aan dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan zijn betoog over de melding van B aan AFM. Op B rustte geen klikplicht als bedoeld in artikel 5:62 Wft. AFM heeft verzuimd zich af te vragen of zij op grond van de melding van B een onderzoek mocht starten en of zij de uit dit onderzoek verkregen informatie mocht gebruiken bij het opleggen van een boete. AFM had de melding van B als een op de zaak betrekking hebbend stuk moeten overleggen aan de rechtbank. Het niet overleggen van de melding had voor de rechtbank aanleiding moeten zijn daaraan de gevolgtrekkingen te verbinden die haar geraden voorkwamen.

A voert ten slotte als zesde grief aan dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat AFM de termijn voor het nemen van een beslissing op bezwaar heeft overschreden. A heeft nimmer een schriftelijke mededeling van AFM ontvangen van het verdagen van de beslissing op bezwaar als bedoeld in artikel 7:10, derde lid, Awb. Evenmin heeft AFM verzocht om instemming met verder uitstel van de beslissing van bezwaar als bedoeld in het vierde lid van dit artikel.

5. Het standpunt van AFM in hoger beroep

AFM heeft vier grieven ingediend en daarin - samengevat - het volgende aangevoerd.

De eerste grief van AFM richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat A met zijn handelen heeft voorkomen dat het transactieverbod zou worden overtreden. Voor de beantwoording van de vraag of A met zijn handelen een overtreding heeft voorkomen, dient volgens AFM te worden gekeken naar de informatie waarover A beschikte op het moment van verzending van de e-mail van 14 juni 2007. In de e-mail staat vermeld dat 15 juni 2007 voorbeurs een belangrijk positief persbericht zal worden uitgebracht. Wanneer het persbericht daadwerkelijk op 15 juni 2007 voorbeurs zou zijn uitgebracht, zou de informatie waarover A beschikte op dat moment openbaar zijn geworden. Informatie die openbaar is, is per definitie geen voorwetenschap. B had aan A medegedeeld vrijdag 15 juni 2007 vanaf 14:00 uur te beginnen met de verkoop van aandelen C, indien de onderdekking dan nog niet was aangezuiverd. Op het moment van het vervreemden van de aandelen C zou A derhalve niet meer beschikken over voorwetenschap. Zonder voorwetenschap kan van overtreding van het transactieverbod geen sprake zijn.

Als tweede grief voert AFM aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van verminderde ernst en van verminderde verwijtbaarheid, alsmede van andere mitigerende omstandigheden. Zoals in de eerste grief uiteengezet heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de e-mail van A een bijdrage kon leveren aan het voorkomen van overtreding van artikel 5:56 Wft. Uit de tekst van de e-mail volgt ook dat A uit was op eigen voordeel en niet op het voorkomen van een overtreding van dit artikel.

Verder heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat deze zaak onevenredig veel negatieve aandacht heeft gekregen van de pers. Zaken waarin sprake is van een (mogelijke) overtreding van bepalingen van misbruik van voorwetenschap kunnen in de regel rekenen op veel persaandacht. Uit de aangevallen uitspraak volgt niet waarop de rechtbank haar oordeel in zoverre heeft gebaseerd. Het oordeel van de rechtbank komt er bovendien op neer dat de hoogte van de boete afhankelijk is van de mate waarin en de wijze waarop de pers aandacht heeft besteed aan de boeteoplegging. Dat is niet juist.

Het evenredigheidsbeginsel brengt mee dat de boete in een evenredige verhouding dient te staan tot de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid

Verder heeft de rechtbank ten onrechte meegewogen dat de redelijke termijn is verstreken. Het oordeel van de rechtbank dat de redelijke termijn is aangevangen met het telefoongesprek tussen een medewerker van AFM en A op 15 juni 2007 om 11:50 uur is niet gemotiveerd. Uit de jurisprudentie ten aanzien van bestuurlijke boetes volgt dat de redelijke termijn aanvangt op het moment dat er jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. In het onderhavige geval heeft AFM bij brief van 5 augustus 2008 aan A kenbaar gemaakt voornemens te zijn een bestuurlijke boete op te leggen.

Op dat moment is de redelijke termijn dan ook pas aangevangen. Uitgaande van dit aanvangsmoment is de redelijke termijn voor afdoening van de zaak in eerste aanleg niet verstreken.

De derde grief van AFM richt zich tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de in de beslissing op bezwaar vervatte deelbeslissing tot publicatie als bedoeld in artikel 1:97 Wft. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, brengt het publicatiestelsel van de Wft niet mee dat indien de voorzieningenrechter de publicatie van een boetebesluit heeft geschorst, na bestuurlijke heroverweging de eventueel in bezwaar (deels) gehandhaafde boeteoplegging niet zou mogen worden gepubliceerd voordat de beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden. Dat het oordeel van de voorzieningenrechter een dergelijk definitief karakter zou hebben, volgt uit het publicatiestelsel van de Wft noch uit de wetsgeschiedenis en is in strijd met de keuze van de wetgever voor een vroegtijdige publicatie van boetebesluiten ten aanzien van ‘zware’ overtredingen.

Als vierde grief voert AFM aan dat de rechtbank ten onrechte de in de beslissing op bezwaar vervatte deelbeslissing tot publicatie als bedoeld in artikel 1:98 Wft heeft vernietigd. De rechtbank heeft niet overwogen dat publicatie op grond van voormeld artikel in strijd is met het doel van het door AFM uit te oefenen toezicht. Reeds hierom kan de aangevallen uitspraak in zoverre geen stand houden. Het enkele feit dat de hoogte van de boete volgens de rechtbank dient te worden gewijzigd, houdt immers niet in dat publicatie in strijd is met het doel van het door AFM uit te oefenen toezicht. Ten overvloede merkt AFM op dat het oordeel van de rechtbank – dat er op het neerkomt dat geen publicatie plaatsvindt als een door AFM opgelegde boete door de rechter wordt gematigd – strijdig is met het systeem van de wet en de transparantie die de toezichthouder dient na te streven.

6. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

6.1 Gelet op de inhoud van de door partijen ingenomen standpunten ziet het College aanleiding de grieven van partijen per onderwerp en in onderling verband te behandelen.

6.2 Melding van B aan AFM

Ter zitting heeft A zijn vijfde grief nader toegelicht. Volgens A kan op basis van de stukken die AFM bij brief van 25 oktober 2011 heeft overgelegd en waarvan de geheimhouding geheel of gedeeltelijk is gerechtvaardigd, niet worden uitgesloten dat AFM de e-mail van 14 juni 2007 heeft verkregen op een wijze die indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. A heeft in dit verband een aantal vragen met betrekking tot de melding van B aan AFM opgeworpen. Om deze vragen beantwoord te kunnen krijgen, heeft A het College onder meer verzocht AFM te gelasten alsnog het verslag van het telefoongesprek van 15 juni 2007 aan hem te verstrekken.

Het College vat dit verzoek op als een verzoek om terug te komen van de beslissing van 26 oktober 2011. Het College ziet geen aanleiding dit verzoek in te willigen en verwijst daartoe naar de overwegingen in voormelde beslissing.

Het College overweegt onder verwijzing naar zijn uitspraak van 6 november 2009 (AWB 08/74 en 08/76, LJN BK2641) dat wanneer een belanghebbende gemotiveerd uiteenzet dat en waarom hij bepaalde stukken die zich onder het bereik van de toezichthouder bevinden voor zijn verdediging van belang acht, die als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb moeten worden aangemerkt. Deze stukken dienen te worden overgelegd, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht. Gelet hierop heeft AFM zich in haar beslissing op bezwaar en verweerschrift ten onrechte op het standpunt gesteld dat de melding van B aan AFM niet behoeft te worden overgelegd, omdat deze geen rol bij de besluitvorming over de boete heeft gespeeld. Hoewel de rechtbank dit niet heeft onderkend, ziet het College hierin geen aanleiding de aangevallen uitspraak te vernietigen. Het College overweegt daartoe het volgende.

In de onderhavige procedure heeft AFM desgevraagd alsnog de stukken die betrekking hebben op de melding van B aan AFM overlegd. Het betreft hier de in rubriek 1 van deze uitspraak vermelde stukken waarvan het College bij beslissing van 26 oktober 2011 de geheimhouding geheel of gedeeltelijk gerechtvaardigd heeft geoordeeld. Nadat het College met toestemming van A van de vertrouwelijke versie van deze stukken kennis heeft genomen, acht het de conclusie niet gerechtvaardigd dat de rechtbank, achteraf bezien, in verband met de melding van B aan AFM tot vernietiging van beslissing op bezwaar had dienen over te gaan. De stukken bevatten geen aanknopingspunt voor het oordeel dat AFM op een onrechtmatige wijze de beschikking over de e-mail van A van 14 juni 2007 heeft verkregen. Anders dan A ter zitting heeft betoogd, kan zodanig aanknopingspunt niet worden gevonden in de omstandigheden dat B twee meldingsformulieren aan AFM heeft verstuurd en dat op deze formulieren als relevante wetsbepaling artikel 5:58, eerste lid, onder d, Wft is aangevinkt. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat er geen specifiek formulier bestaat voor een melding van de hier aan de orde zijnde mogelijke overtreding van artikel 5:57, eerste lid, onderdeel a, Wft.

Voorts is gebleken dat beide meldingsformulieren op eenzelfde wijze zijn ingevuld met dien verstande dat één op A en één op D is toegespitst.

6.3 Overtreding van het mededelingsverbod

De eerste grief van A richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat hij het in artikel 5:57, eerste lid, onderdeel a, Wft opgenomen mededelingsverbod heeft overtreden. Voor zover A in dit verband heeft betoogd dat van een overtreding geen sprake is geweest aangezien zijn e-mail van 14 juni 2007 aan B niet heeft geleid en evenmin heeft kunnen leiden tot gebruik van voorwetenschap, overweegt het College het volgende.

Ingevolge artikel 5:57, eerste lid, onderdeel a, Wft, voor zover hier van belang, is het een ieder die behoort tot een in artikel 5:56, tweede lid, onderdeel a, b of d, bedoelde categorie verboden om in of vanuit een in artikel 5:56, eerste lid, onderdeel a, b, c of d, bedoelde staat, voor zover het financiële instrumenten betreft als bedoeld in het betreffende onderdeel, de informatie waarop zijn voorwetenschap betrekking heeft aan een derde mee te delen, anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie.

Gelet op deze bewoordingen is voor de vraag of het mededelingsverbod is overtreden niet relevant of de mededeling van de informatie waarop de voorwetenschap betrekking heeft, leidt of kan leiden tot het gebruik van voorwetenschap. Het College ziet in hetgeen A over de ratio van artikel 5:57, eerste lid, onderdeel a, Wft heeft aangevoerd geen aanknopingspunt voor een ander oordeel.

Ingevolge artikel 5:53, eerste lid, Wft, voor zover hier van belang, wordt verstaan onder voorwetenschap: bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op de uitgevende instelling als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van de daarvan afgeleide financiële instrumenten.

Blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 2004/2005, 29827, nr. 3, p. 8) is voor de term «significant» in de definitie van het begrip voorwetenschap gekozen om aan te sluiten bij de uitwerking in Richtlijn 2003/124/EG van de Commissie van 22 december 2003 tot uitvoering van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad wat de definitie en openbaarmaking van voorwetenschap en de definitie van marktmanipulatie betreft (hierna: Uitvoeringsrichtlijn). In artikel 1, tweede lid, van deze Uitvoeringsrichtlijn wordt onder «informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of de daarvan afgeleide instrumenten» verstaan: informatie waarvan een redelijk handelend belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren. Het gaat derhalve om informatie die betekenisvol is. De term «significant» sluit hierbij volgens de Memorie van Toelichting beter aan dan de term «aanzienlijk», hetgeen tamelijk groot betekent. Tegen de achtergrond van de door de wetgever in de definitie van het begrip voorwetenschap gezochte aansluiting bij de Uitvoeringsrichtlijn, vermag het College niet in te zien dat, zoals A heeft aangevoerd, bij de beoordeling van de vraag of openbaarmaking van informatie significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of de daarvan afgeleide instrumenten, geen rekening kan worden gehouden met de betrouwbaarheid van de informatiebron.

Voor een redelijk handelend belegger zal de betrouwbaarheid van de informatiebron namelijk relevant kunnen zijn bij het nemen van beleggingsbeslissingen.

A heeft in zijn e-mail van 14 juni 2007 B bericht akkoord te gaan met de door B voorgestelde regeling over de aanzuivering van de lening ten behoeve van D. Daarbij heeft A B verzocht de datum van aanzuivering te willen bepalen op 18 juni 2007, aangezien 15 juni 2007 voorbeurs een persbericht zal worden uitgebracht. Dat een persbericht zou worden uitgebracht, was op dat moment informatie die nog niet openbaar was. A heeft er in zijn e-mail verder blijk van gegeven een koersstijging van het aandeel C te verwachten vanwege het persbericht. In zijn e-mail heeft A dit persbericht namelijk bestempeld als ‘belangrijk positief’ en hij heeft daarin gesuggereerd dat het ontstane tekort op de lening zou verdampen. Dit laatste leidt het College af uit de zin in de e-mail ‘Ik zal dan maandag 18 juni, voor 14:00 uur, de eventuele alsnog bestaande overschrijding aanzuiveren.’. A heeft als lid van de raad van bestuur van C en als bestuurder van D, die grootaandeelhouder is van C, verder te gelden als een betrouwbare informatiebron met betrekking tot C. Gelet op het vorenstaande is de in de e-mail opgenomen informatie, in onderlinge samenhang bezien, van dien aard dat een redelijk handelend belegger daarvan waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren. A heeft met zijn e-mail dan ook voorwetenschap aan B medegedeeld. De rechtbank is terecht, zij het op andere gronden, tot dezelfde conclusie gekomen.

Uit het arrest van het Hof van Justitie van 22 november 2005 (C-384/02, NJ 2006, 336) volgt dat de nationale rechter in het kader van zijn onderzoek rekening moet houden met het feit dat de uitzondering op het mededelingsverbod ten behoeve van de normale uitoefening van werk, beroep of functie, restrictief moet worden uitgelegd.

Een uitzondering op het mededelingsverbod is slechts gerechtvaardigd:

– indien er een nauwe band bestaat tussen de mededeling en de uitoefening van het werk, beroep of functie, en

– indien deze mededeling strikt noodzakelijk is voor de uitoefening van dit werk, dit beroep of deze functie.

In de kredietovereenkomst tussen D en B is onder meer bepaald dat B binnen 5 kalenderdagen zorg dient te dragen voor een aanzuivering van een ontstane debetstand en/of stijging van de dekkingswaarde. De e-mail van A van 14 juni 2007 strekt er primair toe B te bewegen deze aanzuiveringstermijn te verlengen. Gelet hierop stelt het College met A vast dat de e-mail van 14 juni 2007 (mede) is gestuurd in het kader van de kredietovereenkomst tussen D en B. Deze omstandigheid noch de overige omstandigheden waarop A zich heeft beroepen, rechtvaardigen evenwel een uitzondering op het mededelingsverbod. Niet staande kan worden gehouden dat de e-mail van 14 juni 2007 strikt noodzakelijk was voor de uitoefening van het werk, beroep of de functie van A. Hij had bijvoorbeeld B kunnen verzoeken de aanzuiveringstermijn te verlengen zonder daarbij voorwetenschap mede te delen of het tekort kunnen aanzuiveren, zoals hij op 15 juni 2007 - kort na het telefoongesprek met een medewerker van AFM - ook daadwerkelijk heeft gedaan.

Gezien het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat AFM bevoegd was handhavend op te treden wegens de overtreding van het mededelingsverbod door A. De eerste grief van A faalt.

6.4 Voorkomen van overtreding van het transactieverbod

De eerste grief van AFM en de tweede grief van A richten zich tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot het mogelijk voorkomen door A van een overtreding van het transactieverbod. Volgens A was het verzenden van de e-mail gerechtvaardigd vanwege de bijdrage die deze aan het voorkomen van een overtreding van het transactieverbod heeft geleverd. AFM heeft bestreden dat de e-mail van A dat doel kan hebben gehad.

Het College vermag niet in te zien dat A alleen met zijn e-mail en dientengevolge met overtreding van het mededelingsverbod de verkoop van aandelen C door B kon voorkomen. A kon bijvoorbeeld - zoals ook hiervoor is overwogen - het ontstane tekort aanzuiveren. Dat ten tijde van het verzenden van de e-mail op 14 juni 2007 niet voorzienbaar was dat D binnen de door B gestelde termijn over voldoende liquide middelen voor aanzuivering zou beschikken, heeft A niet aannemelijk gemaakt. Reeds vanwege het voorgaande en daargelaten of het door A niet voorkomen van uitwinning van het pandrecht door B een overtreding van het bepaalde in artikel 5:56, eerste lid, aanhef en onder a, Wft zou opleveren, is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat A zich niet met succes kan beroepen op een rechtvaardigingsgrond overeenkomstig artikel 5:5 Awb. De tweede grief van A faalt.

Aangezien de rechtbank niet heeft geoordeeld dat het handelen van A niet verwijtbaar is op grond van de door A bepleite rechtvaardigingsgrond, komt het College niet toe aan beoordeling van de eerste grief van AFM. Voor zover AFM met deze grief tevens geacht moet worden op te komen tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de mate van ernst en verwijtbaarheid van het handelen van A, zal het College dit standpunt van AFM betrekken bij de bespreking van het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de hoogte van de boete.

6.5 Handhavingsbeleid AFM

Ten aanzien van de derde grief van A dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat het opleggen van een boete niet in het handhavingsbeleid van AFM past, overweegt het College het volgende. In het handhavingsbeleid van AFM is vermeld dat AFM bij de keuze voor de inzet van een handhavingsinstrument rekening dient te houden met alle relevante omstandigheden en dat zij de rechtstreeks bij het besluit af te wegen belangen dient af te wegen. Daarbij is een niet uitputtende opsomming van factoren vermeld die AFM bij haar keuze kan betrekken. Met de rechtbank stelt het College vast dat de tekst noch de strekking van het handhavingsbeleid gebiedt bij een overtreding van het mededelingsverbod te volstaan met een waarschuwing.

In de beslissing op bezwaar heeft AFM de in dit geval gemaakte keuze voor de bestuurlijke boete gemotiveerd. AFM heeft onder meer opgemerkt dat de wetgever de overtreding van het mededelingsverbod als zeer ernstig heeft aangemerkt gezien het feit dat deze overtreding in het Besluit boetes Wft met een boete met tariefnummer 5 is gesanctioneerd. Aan dit tariefnummer is een boetebedrag van € 96.000,- gekoppeld. Verder heeft AFM opgemerkt dat juist A op de hoogte diende te zijn van de regels inzake marktmisbruik waaronder de regels ter zake van het mededelingsverbod, aangezien hij commissaris was van een beursgenoteerde onderneming waarbij een bestuurder de bepalingen over marktmisbruik had overtreden. Een normoverdragend gesprek kan volgens AFM in een geval als het onderhavige in redelijkheid niet als een effectief handhavingsinstrument worden beschouwd. A heeft niet aannemelijk gemaakt dat AFM in een geval dat vergelijkbaar is met het onderhavige een andere invulling aan haar handhavingsbeleid heeft gegeven. Gezien het voorgaande ziet het College geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat AFM niet in strijd met haar handhavingsbeleid heeft gehandeld. Ook de derde grief van A faalt derhalve.

6.6 De hoogte van de boete

De tweede grief van AFM alsmede de vierde en zesde grief van A hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank over de hoogte van de boete. AFM heeft betoogd dat de in bezwaar opgelegde boete van € 24.000,- ten onrechte tot € 10.000,- is gematigd. A heeft zich op het standpunt gesteld dat het boetebedrag in verdergaande mate dan wel tot nihil had moeten worden gematigd.

De onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie. Artikel 6 EVRM brengt mee dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten.

Ingevolge artikel 1:81, eerste lid, Wft, zoals deze bepaling ten tijde van belang luidde, wordt het bedrag van de boete bepaald bij algemene maatregel van bestuur, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000,- bedraagt. Op grond van het tweede lid van dit artikel bepaalt de algemene maatregel van bestuur bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete. In het Besluit boetes Wft, ten tijde van belang, was overtreding van artikel 5:57, eerste lid, Wft gekoppeld aan tariefnummer 5, waarvoor een boetebedrag was vastgesteld van € 96.000,-.

In artikel 1:81, derde lid, Wft was ten tijde van belang voorzien in een matigingsbevoegdheid voor AFM, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval onevenredig hoog is. De tekst van deze bepaling sluit niet uit - zoals het College eerder ten aanzien van vrijwel gelijkluidende bepalingen in de Wet toezicht effectenverkeer 1995, de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 en de Tabakswet heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van het College van 30 januari 2009, AWB 08/235 <www.rechtspraak.nl> LJN BH3316) - dat binnen het kader van dit artikellid een evenredigheidstoets wordt voltrokken. Naar het oordeel van het College vormt artikel 1:81, derde lid, Wft dan ook het kader waarbinnen kan en behoort te worden beoordeeld of de door het Besluit boetes Wft voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is aan met name de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zo nodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan. De omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen zijn die omstandigheden waarmee de wetgever niet reeds bij de vaststelling van het boetebedrag rekening heeft gehouden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding.

De rechtbank heeft vanwege een aantal mitigerende omstandigheden een boete van € 10.000,- passend en evenredig geacht. Voor zover AFM heeft betoogd dat de rechtbank in dat kader ten onrechte rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de zaak onevenredig veel (negatieve) aandacht van de pers heeft gekregen, overweegt het College het volgende. Bij uitspraak van 21 juli 2008 (VBC 08/2634-NIFT <www.rechtspraak.nl> LJN BD8270) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank het verzoek om voorlopige voorziening van A toegewezen in die zin dat de beslissing tot publicatie van de boete als bedoeld in artikel 1:97 Wft geschorst blijft. Als gevolg hiervan had de boete die bij het primaire besluit was opgelegd niet in de openbaarheid moeten komen. Door de onbedoelde herleidbaarheid van de uitspraak van de voorzieningenrechter is dit toch gebeurd.

Vast staat verder dat AFM de (negatieve) aandacht van de pers vanwege de onbedoelde herleidbaarheid van voormelde uitspraak van de voorzieningenrechter niet bij de toepassing van de haar toekomende matigingsbevoegdheid bij het nemen van de beslissing op bezwaar heeft betrokken. Gezien het voorgaande heeft de rechtbank deze omstandigheid terecht voor de evenredigheidstoets van de op te leggen boete van belang geacht.

Voorts heeft de rechtbank bij de evenredigheidstoets terecht de omstandigheid betrokken dat A volgens de berekeningen van AFM weinig voordeel kon behalen met zijn e-mail en dat hij daarmee ook geen enkel voordeel heeft behaald.

Anders dan de rechtbank ziet het College geen mitigerende omstandigheid in de stelling van A dat hij met zijn e-mail van 14 juni 2007 heeft bijgedragen aan het voorkomen van een overtreding van het transactieverbod. Zoals hiervoor onder rechtsoverweging 5.3.3 is overwogen, strekt deze e-mail er primair toe B te bewegen over te gaan tot verlenging van de aanzuiveringstermijn die voortvloeit uit de kredietovereenkomst. A heeft de overtreding van het mededelingsverbod derhalve (mede) begaan in het kader van de kredietovereenkomst tussen D, waarvan A bestuurder en enig aandeelhouder was, en B als kredietverstrekker. Het College is van oordeel dat de aard van deze relatie een omstandigheid vormt die leidt tot een verminderde ernst van de begane overtreding.

Gelet op voormelde omstandigheden, die in onderlinge samenhang moeten worden bezien, acht het College een boete van € 12.000,- evenredig, zodat aanleiding bestaat het in het Besluit boetes Wft bepaalde boetebedrag tot dit bedrag te matigen.

6.7 Redelijke termijn

Vervolgens staat ter beoordeling of een vermindering van de boete aangewezen is vanwege de overschrijding van de redelijke termijn. Het College overweegt, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 3 juli 2008 (AWB 06/526 <www.rechtspraak.nl> LJN BD6629), dat de redelijke termijn een aanvang neemt wanneer door AFM jegens de betrokkene een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat hem of haar wegens overtreding van de Wft een boete zal kunnen worden opgelegd.

Dat mag worden aangenomen dat de redelijke termijn met het telefoongesprek tussen A en een medewerker van AFM op 15 juni 2007 is aangevangen, zoals de rechtbank heeft overwogen, ziet het College niet in. De betreffende medewerker van AFM heeft blijkens het verslag van het telefoongesprek geïnformeerd of het juist is dat A aan B heeft meegedeeld dat een persbericht zal worden uitgebracht. Er is niet gesproken over het opleggen van boete door AFM. Het College is van oordeel dat in dit geval als aanvangspunt voor de redelijke termijn heeft te gelden de brief waarbij A is bericht dat AFM voornemens is hem een boete op te leggen. Deze brief is gedateerd 5 februari 2008.

Met de rechtbank is het College van oordeel dat voor de beslechting van een geschil als het onderhavige in eerste aanleg als uitgangspunt heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn is geschied, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. Aangezien de redelijke termijn is aangevangen met voornoemde brief van 5 februari 2008 en het geding in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van de rechtbank van 9 maart 2010, is deze termijn met circa een maand overschreden. De eveneens op twee jaren te stellen redelijke termijn voor de beoordeling in hoger beroep is, gelet op de datum van ontvangst van het hoger beroepschrift van A eveneens met ongeveer een maand overschreden. De overschrijding van de redelijke termijn kan A niet worden toegerekend.

Het College ziet in het vorenstaande aanleiding, in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (<www.rechtspraak.nl> LJN BD0191), tot een vermindering van de boete met 5% over te gaan. De boete dient derhalve te worden verminderd met € 600,- hetgeen resulteert in een boetebedrag van € 11.400,-. De tweede grief van AFM slaagt.

De vierde en zesde grief van A falen.

6.8 Openbaarmaking van de boete

De derde en vierde grief van AFM richten zich tegen de vernietiging door de rechtbank van de in het bestreden besluit vervatte beslissingen tot openbaarmaking van de boete als bedoeld in de artikelen 1:97 en 1:98 Wft.

Het College stelt voorop dat AFM bij het bestreden besluit het primaire besluit van 26 juni 2008 alleen heeft herroepen in die zin dat de boete is gematigd tot een bedrag van € 24.000,- . Voor het overige heeft AFM het primaire besluit gehandhaafd met aanvulling van de motivering. In dit primaire besluit heeft AFM uitdrukkelijk blijk gegeven van haar beslissingen tot openbaarmaking van de boete als bedoeld in de artikelen 1:97 en 1:98 Wft. Deze beslissingen maken dan ook onlosmakelijk deel uit van het boetebesluit. Gelet hierop heeft de rechtbank zich terecht bevoegd geacht over die beslissingen te oordelen.

De rechtbank heeft de beslissing tot vroegtijdige openbaarmaking van de boete als bedoeld in artikel 1:97 Wft vernietigd, aangezien het publicatiestelsel van afdeling 1.5.2 Wft volgens de rechtbank met zich brengt dat de bestuurlijke heroverweging niet kan leiden tot het publiceren van een eventueel in bezwaar (deels) gehandhaafde boeteoplegging voordat die beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden. Daarbij is verwezen naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 28 januari 2010 (AWB 09/3915 en 09/3917 VBC-T2, LJN BL1972) waarin dit oordeel van een bredere motivering is voorzien.

Het College overweegt dat de toezichthouder, ter waarschuwing van de markt, ingevolge artikel 1:97 Wft is gehouden de in dit artikel vermelde besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke boete, waaronder het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete wegens overtreding van het mededelingsverbod, vroegtijdig - dat wil zeggen: voordat het boetebesluit in rechte onaantastbaar wordt - openbaar te maken, tenzij de in het vierde lid bedoelde situatie zich voordoet. In het tweede en derde lid van dit artikel is - aldus de geschiedenis van totstandkoming van de Wft (Kamerstukken II 2005/2006, 29708, nr. 41, p. 64) - de ruimte gecreëerd voor een voorlopige voorzieningsprocedure. In dat kader kan degene aan wie de boete is opgelegd, hangende een tegen het boetebesluit gemaakt bezwaar, de bestuursrechter in voorlopige voorziening verzoeken de (vroegtijdige) openbaarmaking op te schorten. In het voorliggende geval is dit gebeurd en heeft de voorzieningenrechter bij uitspraak van 21 juli 2008 de beslissing tot (vroegtijdige) openbaarmaking van de boete geschorst.

Het College ziet niet in dat het stelsel van de Wft met betrekking tot de openbaarmaking van boetebesluiten zich er in een situatie als de onderhavige - waarin de openbaarmaking van het primaire boetebesluit door de voorzieningenrechter is geschorst - tegen zou verzetten dat vroegtijdige openbaarmaking plaatsvindt op een later moment dan ter gelegenheid van het primaire boetebesluit. Uit dat stelsel valt niet op te maken dat is beoogd uit te sluiten dat op enig moment hangende de bezwaar- of beroepsprocedure om opheffing van de schorsing van de openbaarmakingsbeslissing wordt verzocht en dat verzoek - om reden dat een voorheen bestaand en tot schorsing geleid hebbend bezwaar is weggenomen - door de voorzieningenrechter wordt ingewilligd. In dat geval zou de openbaarmakingsverplichting van artikel 1:97 Wft herleven. In het bijzonder zou opheffing van de schorsing in de rede kunnen liggen, indien bij de beslissing op bezwaar het primaire boetebesluit wordt herroepen en een nieuwe beslissing ten aanzien van de oplegging van de boete wordt genomen en daardoor een aan de primaire boeteoplegging klevend gebrek wordt weggenomen. Een redelijke uitleg van artikel 1:97 Wft brengt met zich dat de openbaarmakingsverplichting alsdan geen betrekking heeft op het - immers niet meer bestaande - herroepen besluit, maar op de nieuwe beslissing ten aanzien van de oplegging van de boete. De ratio van de verplichting tot vroegtijdige openbaarmaking, waarschuwing van de markt, kan zich ook dan nog doen gevoelen.

Voor zover de rechtbank van oordeel is dat de tekst en strekking van artikel 1:101 Wft zich tegen het nemen van tussentijdse beslissingen over vroegtijdige publicatie verzetten, overweegt het College het volgende. In artikel 1:101 Wft wordt aan een door de voorzieningenrechter opgelegd publicatieverbod het gevolg verbonden dat het horen in bezwaar ter zake van de boeteoplegging niet in het openbaar plaatsvindt en dat in beroep het onderzoek ter zitting met gesloten deuren plaatsvindt. Hierin ligt naar het oordeel van het College als zodanig geen belemmering voor vroegtijdige openbaarmaking van een tussentijds (gewijzigd) boetebesluit. Zoals hiervoor is overwogen bestaat immers de mogelijkheid om de voorzieningenrechter te verzoeken het publicatieverbod ten aanzien van dat boetebesluit op te heffen.

Het College is dan ook van oordeel dat de rechtbank ten onrechte tot vernietiging van de in bestreden besluit vervatte beslissing tot vroegtijdige openbaarmaking is overgegaan. De derde grief van AFM slaagt.

De rechtbank heeft in de omstandigheid dat de bij het bestreden besluit opgelegde boete geen stand houdt aanleiding gezien de in dit besluit vervatte beslissing over de openbaarmaking van de boete als bedoeld in artikel 1:98 Wft te vernietigen. Het College kan dit oordeel van de rechtbank niet volgen. De overwegingen van de rechtbank leiden slechts tot de slotsom dat AFM een te hoge boete bij het bestreden besluit heeft opgelegd. Dit enkele gegeven leidt er niet toe dat openbaarmaking van de boete in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Hierbij heeft het College in aanmerking genomen dat een redelijke uitleg van artikel 1:98 Wft met zich brengt dat de in dat artikel neergelegde openbaarmakingsverplichting ziet op het boetebedrag zoals dat uiteindelijk in rechte onaantastbaar zal worden. Het College is daarom van oordeel dat de rechtbank eveneens ten onrechte tot vernietiging van de in het bestreden besluit vervatte beslissing tot openbaarmaking van de boete als bedoeld in artikel 1:98 Wft is overgegaan. De vierde grief van AFM treft doel.

6.9 Het vorenoverwogene leidt het College tot het volgende oordeel.

Het hoger beroep van A is ongegrond. Het hoger beroep van AFM is gegrond. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van A alsnog gedeeltelijk gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen voor zover dit betrekking heeft op het daarbij vastgestelde boetebedrag alsmede zelf in de zaak voorzien door het boetebedrag op € 11.400,- vast te stellen.

Aangezien het besluit tot opleggen van een boete met de onderhavige uitspraak in rechte onaantastbaar is geworden, dient AFM dit besluit, met inachtneming van het gewijzigd vastgestelde boetebedrag, alleen op voet van artikel 1:98 Wft openbaar te maken.

6.10 Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep bestaat geen aanleiding.

7. De beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen:

- verklaart het beroep van A tegen het bestreden besluit gegrond voor zover dat betrekking heeft op de hoogte van de boete

en voor het overige ongegrond;

- vernietigt het bestreden besluit in zoverre;

- herroept het primaire besluit van 26 juni 2008 voor wat betreft de hoogte van de boete;

- stelt de hoogte van de aan A opgelegde boete vast op € 11.400,- (zegge: elfduizend en vierhonderd euro);

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;

- veroordeelt AFM in de in beroep gemaakte proceskosten van A tot een bedrag van € 644,- (zegge:

zeshonderdvierenveertig euro);

- bepaalt dat AFM aan A het door hem voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 145,-

(honderdvijfenveertig euro) vergoedt.