College van Beroep voor het bedrijfsleven, 20-06-2013, CA3716, AWB 10/252 en 10/253

AWB 10/252 en 10/253 20 juni 2013

15351

1. A B.V., te [vestigingsplaats],

2. B B.V., te [vestigingsplaats],

3. C B.V., te [vestigingsplaats],

4. D, te [woonplaats],

5. E, te [woonplaats],

6. de Autoriteit Consument en Markt (ACM),

appellanten,

1. A,

2. B,

3. C,

4. D,

5. E

Gemachtigden van A, B, C, D en E: mr. P. Burger en mr. H.W.J. Lambers.

Gemachtigde van ACM: mr. R.W. Veldhuis.

1. Het procesverloop in hoger beroep

A, B, C, D en E (A c.s.) hebben hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak. ACM heeft eveneens hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.

Bij brieven van 30 september 2010 heeft ACM een reactie op de hoger beroepen van A c.s. ingediend en hebben A c.s. een reactie op het hoger beroep van ACM ingediend.

Op 17 mei 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. D en de gemachtigden zijn verschenen. Namens ACM zijn tevens verschenen mr. C.A. Vesseur en E.J. Hummelen.

2. De grondslag van het geschil

2.1.1 Bij besluit van 5 november 2007 (het boetebesluit) heeft ACM wegens overtreding van artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder a en b, (oud) van het Besluit universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen (Stb. 2004, 203; Bude) de volgende boetes opgelegd: een boete van € 200.000,-- aan A, een boete van € 300.000,-- aan B en C gezamenlijk, een boete van € 200.000,-- aan D en een boete van € 300.000,-- aan E. Aan dit besluit ligt een boeterapport van 15 augustus 2007 ten grondslag.

2.1.2 Volgens ACM hebben A c.s. gedurende de periode oktober 2005 tot 15 november 2006 onder de naam DollarRevenue via het internet toegang verkregen tot (software)gegevens op de computers van eindgebruikers dan wel (software)gegevens opgeslagen op de computers van eindgebruikers zonder daaraan voorafgaand deze eindgebruikers duidelijk en nauwkeurig te informeren over de doeleinden van die toegang dan wel gegevensopslag. Bovendien werd de eindgebruikers volgens ACM niet op een voldoende kenbare manier een gelegenheid geboden om de betreffende handeling te weigeren.

2.1.3 Tegen het besluit van 5 november 2007 hebben A c.s. bezwaar gemaakt. Bij besluit van 18 juni 2006 heeft ACM dit bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit hebben A c.s. beroep ingesteld bij de rechtbank.

2.2 De rechtbank heeft het beroep van D en C gegrond verklaard en het beroep van A, B en E ongegrond verklaard.

3. De beoordeling van de geschillen in hoger beroep

3.1 Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft.

3.2 A c.s. hebben (gelijkluidende) beroepsgronden aangevoerd met betrekking tot de norm van artikel 4.1 Bude, de vaststelling van de feiten door de rechtbank, de onderbouwing van het oordeel van de rechtbank, (het bewijs van) de overtreding, de rechtmatigheid van het verkregen bewijs, het overtrederschap en de boetehoogte. Het hoger beroep van ACM richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat D en C niet kunnen worden aangemerkt als overtreder van artikel 4.1 Bude.

3.3 De rechtbank heeft het beroep van C en D gegrond verklaard, het bestreden besluit in zoverre vernietigd en het boetebesluit in zoverre herroepen. C en D willen met hun hoger beroep voorkomen dat hen in een eventuele vervolgprocedure tegengeworpen wordt dat zij niet zijn opgekomen tegen de uitspraak van de rechtbank, waarbij beroepsgronden uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn verworpen. C en D doelen hiermee op de zogenoemde Brummenleer (ABRvS 6 augustus 2003. LJN AI0801). Uit deze leer vloeit evenwel niet voort dat een partij ook zou moeten opkomen tegen het oordeel van de rechtbank indien hij daarbij ten tijde van het hoger beroep geen (enkel) zelfstandig belang heeft (CRvB 12 februari 2010, LJN BL3968). Voor C en D ontbrak ten tijde van het instellen van hun hoger beroep ieder belang, nu de rechtbank de voor hun geldende boete had herroepen. Dat betekent dat geen nieuw besluit meer kan worden genomen ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank waartegen een nieuw beroep kan worden ingesteld waarbij het gezag van gewijsde van de eerdere uitspraak geldt. Voor zover het hoger beroep van ACM gegrond verklaard zou worden, brengt dat mee dat het beroep van D en C opnieuw door het College beoordeeld moet worden. Het hoger beroep van C en D is zodoende niet-ontvankelijk wegens het ontbreken van procesbelang.

In het vervolg van deze uitspraak wordt met A c.s. bedoeld appellanten A, B en E.

3.4 Artikel 4.1 Bude

3.4.1 Partijen verschillen van mening over de uitleg van artikel 4.1 Bude.

Deze bepaling luidde ten tijde van belang:

? 1. Een ieder die door middel van elektronische communicatienetwerken toegang wenst te verkrijgen tot gegevens die zijn opgeslagen in de randapparatuur van een abonnee of gebruiker van openbare elektronische communicatie dan wel gegevens wenst op te slaan in de randapparatuur van de abonnee of gebruiker van openbare elektronische communicatiediensten, dient voorafgaand aan de desbetreffende handeling de abonnee of gebruiker:

a. op een duidelijke en nauwkeurige wijze te informeren omtrent de doeleinden waarvoor men toegang wenst te verkrijgen tot de desbetreffende gegevens dan wel waarvoor men gegevens wenst op te slaan, en

b. op voldoende kenbare wijze gelegenheid te bieden de desbetreffende handeling te weigeren.?

3.4.2 Het Bude is een algemene maatregel van bestuur, die is gebaseerd op de Telecommunicatiewet (Tw). Artikel 4.1 Bude is per 5 juni 2012 komen te vervallen en vervangen door artikel 11.7a Tw.

3.4.3 Partijen hebben over de betekenis van artikel 4.1 Bude in verschillende stadia van de procedure uitgebreide debatten gevoerd. Het College overweegt hierover het volgende.

3.4.4 Het College is allereerst van oordeel dat 'een ieder' niet anders gelezen dient te worden dan 'iedereen'. Voorts moet‘wenst' naar het oordeel van het College worden gelezen in het licht van de gehele tekst van het eerste lid. Omdat de gebruiker de gelegenheid moet hebben om op basis van de verkregen informatie de handelingen te weigeren, moet de informatie en de mogelijkheid tot weigering worden gegeven voorafgaand aan het daadwerkelijk verkrijgen van toegang c.q. opslaan van gegevens. Voorafgaand aan de daadwerkelijke handeling bestaat bij degene die de handeling gaat verrichten nog slechts de wens om de desbetreffende handeling te verrichten. De keuze van de wetgever voor de bewoording 'wenst' volgt logischerwijs uit de omstandigheid dat hier het moment waarop de verplichting geldt en de handeling niet samenvallen. Voor het standpunt van ACM dat de norm zich mede uitstrekt tot de degene die niet zelf de handelingen verricht, maar de wil heeft dat de handelingen (door een ander) worden verricht, ziet het College in de tekst noch in de toelichting aanknopingspunten. Het College concludeert dat de norm van artikel 4.1 Bude zich richt tot iedereen die de beschreven handelingen zelf wil gaan verrichten.

3.4.5 A c.s. hebben aangevoerd dat de terminologie 'op een duidelijke en nauwkeurige wijze informeren' in strijd is met het lex certa beginsel. Zoals het College vaker heeft overwogen, kan de wetgever goede gronden hebben om zich van algemene termen te bedienen (CBb 22 februari 2012, LJN BV6713). In dit geval acht het College de terminologie 'op duidelijke en nauwkeurige wijze informeren', gelezen in samenhang met de toelichting op artikel 4.1 Bude, voldoende duidelijk om te bepalen welke verplichting rustte op de normadressaat.

3.4.6 Partijen verschillen voorts van mening over de vraag of de in artikel 4.1 Bude bedoelde gebruiker alleen de Nederlandse gebruiker betreft of dat hier alle gebruikers wereldwijd onder zijn begrepen. Het College overweegt dat het feit dat uit de tekst en de toelichting van de bepaling geen beperking tot Nederlandse gebruikers blijkt, niet met zich brengt dat die beperking er niet is. In verband met het territorialiteitsbeginsel behoeft in Nederlandse regelgeving een dergelijke beperking niet expliciet te worden opgenomen. Voorts is in de Tw een bepaling opgenomen over het geografische bereik van de Tw (artikel 1.2 Tw). De wet voorziet niet (in deze bepaling of anderszins) in een nadere (ruimere) afbakening van het werkingsgebied van artikel 4.1 Bude (en artikel 11.7a Tw). Verder volgt uit de wetsgeschiedenis van artikel 11.7a Tw dat deze bepaling zich alleen richt op de Nederlandse gebruiker (EK 2011-2012, 32549, nr. E, p.7). Weliswaar is artikel 11.7a Tw van een latere datum dan artikel 4.1 Bude, maar uit de toelichting bij deze bepaling blijkt dat de wetgever heeft beoogd daaraan eenzelfde werking toe te kennen als aan artikel 4.1 Bude. Op grond van het vorenstaande concludeert het College dat de norm van artikel 4.1 Bude alleen de Nederlandse gebruiker betreft.

3.5 Feiten

De volgende feiten zijn niet in geschil. DollarRevenue is een handelsnaam van A. Onder de naam DollarRevenue is software ontwikkeld die bestond uit een downloader en een loader. De downloader maakte na installatie op de computer van een eindgebruiker automatisch verbinding met de server van DollarRevenue om de loader op te halen. De loader legde vervolgens contact met de database van DollarRevenue, gaf daarbij informatie door over het land waar de eindgebruiker zich bevond, waarna de database bepaalde welke (op dat land gerichte) adverteerderssoftware op de computer van de eindgebruiker werd geplaatst. Deze adverteerderssoftware zocht vervolgens contact met de servers van de verschillende adverteerders, waarna advertenties werden getoond op de computer van de eindgebruiker. Een deel van de adverteerderssoftware werd altijd geplaatst (always install, waaronder de software van B), een deel was afhankelijk van het land van vestiging van de eindgebruiker. De advertentiesoftware (advertentiebundel) werd vervolgens automatisch op de computer van de eindgebruiker geïnstalleerd. Bij de distributie van de software maakte DollarRevenue gebruik van het affiliatemodel. Online werd een overeenkomst met affiliates (derden) gesloten, die tegen betaling zorgden voor de installatie van de downloader op de computers van eindgebruikers. Aan de affiliates is een door D opgestelde EULA (End Users Licence Agreement) ter beschikking gesteld. Uit de eigen cijfers van DollarRevenue blijkt dat de downloader in Nederland 345.519 keer is geïnstalleerd.

3.6 Overtreding

3.6.1 Volgens ACM is de software van DollarRevenue op verschillende manieren geïnstalleerd op de computer van de eindgebruikers. ACM onderscheidt hierbij twee categorieën. De eerste categorie bestaat uit verspreiding via .exe linkbestanden. Dit betreft installaties via botnets, exploits en misleidende of onschuldig ogende bestandstypen. De tweede categorie betreft installatie via Active X. Volgens ACM is bij alle installatiemethoden artikel 4.1, eerste lid aanhef en onder a èn b, Bude overtreden. Bij de installatiemethoden in de eerste categorie is artikel 4.1 Bude overtreden, omdat het inherent is aan deze installatiemethoden dat geen informatie en weigeringsmogelijkheid wordt gegeven. Bij installatie via Active X is het bepaalde in artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder a, Bude overtreden, omdat de informatie in het Active X-venster en wijze waarop de gebruikers in dat venster naar de EULA werden verwezen niet voldeed aan de eisen van deze bepaling. Bovendien voldeed de inhoud van de EULA niet aan de norm 'op een duidelijke en nauwkeurige wijze informeren'. Tevens is bij installatie via Active X artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder b, Bude overtreden, omdat weliswaar een weigeringsmogelijkheid werd geboden, maar het niet voldoende kenbaar was welke handelingen werden geweigerd. Er werd de eindgebruikers geen expliciete mogelijkheid geboden om de voor hen onbekende en automatisch meegeïnstalleerde software te weigeren, aldus ACM. A c.s. betwisten dat sprake is van overtreding van artikel 4.1 Bude.

3.6.2 Zoals het College hiervoor heeft overwogen, is de in artikel 4.1 Bude bedoelde gebruiker alleen de Nederlandse gebruiker. ACM heeft onderzoek gedaan naar het totaal aantal installaties wereldwijd, maar heeft geen onderzoek gedaan naar de bij Nederlandse gebruikers (en abonnees) toegepaste installatiemethoden. Dit heeft tot gevolg dat ? ook als het gebruik van de verschillende installatiemethoden met het aanwezige onderzoek bewezen moet worden geacht ? niet vaststaat welke installatiemethoden bij Nederlandse gebruikers zijn toegepast. Er is dus niet bewezen dat bij Nederlandse gebruikers in het geheel geen informatie werd getoond. Naar het oordeel van het College staat wel vast dat ? zelfs als bij de Nederlandse gebruikers in alle gevallen de (link naar de) EULA werd getoond ? sprake is van overtreding van artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder a, Bude, omdat de EULA ernstig tekort schoot in het informeren over de doeleinden van het installeren van de downloader. De software van DollarRevenue was zo ontworpen dat na het installeren van de downloader automatisch de loader en de advertentiebundels op de computer van de gebruiker werd geïnstalleerd. Over dit effect van het plaatsen van de downloader had de gebruiker, voorafgaand aan de plaatsing van de downloader, op duidelijke en nauwkeurige wijze moeten worden geïnformeerd. De zinsneden in de EULA

"This agreement applies to the ?DollarRevenue? software, including the following software bij our

partners."

"CAREFULLY READ THE FOLLOWING LICENSE AGREEMENT AND THE PARTNER SOFTWARE

APPLICATION EULAS FOUND AT THE ABOVE ONLINE SITES, BECAUSE BY DOWNLOADING OR

INSTALLING, REGISTERING FOR, OR USING THE SOFTWARE AND/OR PARTNER APPLICATION

SOFTWARE, YOU ARE CONSENTING TO BE BOUND BY AND ARE BECOMING A PARTY OF THESE

AGREEMENTS APPLICABLE TO YOUR SOFTWARE. IF YOU DO NOT AGREE TO ALL OF THE TERMS OF

THIS AGREEMENT, DO NOT INSTALL OR USE THE SOFTWARE APPLICATION SERVICES AND/OR

SOFTWARE."

bevatten geen duidelijke en nauwkeurige informatie over het effect van het installeren van de downloader, maar gaan alleen over het toepassingsbereik en de inhoud van de overeenkomst.

3.6.3 Ten aanzien van de weigeringsmogelijkheid als bedoeld in artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder b, Bude overweegt het College dat het tonen van een Active X-venster met de mogelijkheid om 'nee' aan te klikken op zichzelf een voldoende weigeringsmogelijkheid kan zijn. Als, zoals ACM stelt, de gebruiker in dit geval niet weet waar hij nee tegen zegt, dan is dit niet een overtreding van het bepaalde onder b, maar het gevolg van overtreding van het bepaalde onder a: er is niet op een duidelijke en nauwkeurige wijze informatie gegeven over de doeleinden waarvoor men toegang wenst te verkrijgen tot de desbetreffende gegevens dan wel waarvoor men gegevens wenst op te slaan. ACM heeft nog betoogd dat sprake is van een overtreding van artikel 4.1 Bude omdat voorafgaand aan het plaatsen van de loader en de always installbestanden geen informatie werd gegeven. Het College volgt ACM niet in dit betoog. Eigen aan het ontwerp van de software van DollarRevenue was dat deze bestanden automatisch werden geplaatst na plaatsing van de downloader. Het 'plaatsen' van de loader en van de always installbestanden zijn dus geen zelfstandige handelingen waarop de norm van artikel 4.1 Bude van toepassing is.

3.6.4 Het College concludeert dat op basis van het onderzoek van ACM alleen overtreding van het bepaalde in artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder a, Bude is vast komen te staan.

3.7 Overtreder(s)

3.7.1 Het College staat vervolgens voor de vraag wie als overtreder van artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder a, Bude moet worden aangemerkt. Niet in geschil is dat van overtreding door medeplegen geen sprake kan zijn omdat deze deelnemingsvorm ten tijde van de overtreding nog niet was opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht. Volgens ACM hebben A, B, C, D en E allen zelfstandig de norm overtreden. Tevens is volgens ACM sprake van functioneel daderschap. Volgens A, B, C, D en E zijn, voor zover sprake is van een overtreding, de affiliates de overtreders.

3.7.2 Zoals hiervoor overwogen is vast komen te staan dat artikel 4.1, eerste lid, aanhef en onder a, Bude is overtreden, omdat de Nederlandse gebruiker voorafgaand aan het plaatsen van de DollarRevenue software niet op een duidelijke en nauwkeurige wijze is geïnformeerd over het effect van het plaatsen daarvan. Deze overtreding is feitelijk begaan door degene die bij elke afzonderlijke plaatsing de downloader heeft geplaatst. Niet in geschil is dat A, B, C, D of E niet zelf de downloader hebben geplaatst. Zij zijn dus niet als fysieke dader aan te merken. Het College ziet evenmin grond voor het oordeel dat A, B, C, D of E er over konden beschikken dat bij het plaatsen van de downloader duidelijke en nauwkeurige informatie werd gegeven. Degene die de downloader plaatste (de affiliate of een door de affiliate ingeschakelde derde), maakte weliswaar gebruik van de DollarRevenue software en kon gebruik maken van een door D opgestelde EULA, maar handelde – zo blijkt ook uit de overeenkomst die met de affiliates was gesloten – bij het plaatsen van de downloader zelfstandig en was daarom zelf verantwoordelijk voor het verstrekken van duidelijke en nauwkeurige informatie over de werking van de downloader. De genoemde overeenkomst biedt geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de affiliates handelden in opdracht van A, B, C, D of E of ondergeschikt waren aan (een van) hen. Uit het berichtenverkeer met een aantal affiliates (waarvan overigens niet vaststaat dat zij de downloader bij Nederlandse gebruikers hebben geplaatst) blijkt dat aan de affiliates de mogelijkheid werd gelaten om al dan niet de EULA te tonen. ACM heeft nog betoogd dat het in de machtssfeer van A, B, C, D of E lag om de overtreding te beëindigen of voorkomen, omdat zij elk moment hadden kunnen stoppen met het verspreiden van de software. Naar het oordeel van het College waren zij tot dat laatste niet gehouden. Het softwarepakket was op zichzelf niet in strijd met artikel 4.1 Bude. Evenmin is het (opstellen en) ter beschikking stellen aan een derde van een tekortschietende EULA op zichzelf in strijd met deze bepaling.

3.7.3 Het College concludeert dat A, B, C, D of E niet als overtreders kunnen worden aangemerkt. Er bestond daarom geen grond voor het opleggen van de boetes. Gelet op deze conclusie behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking.

3.8 De conclusie is dat het hoger beroep van ACM niet slaagt. Het hoger beroep van A, B en E is gegrond. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen voor zover het de ongegrondverklaring van het beroep van A, B en E betreft. Het hoger beroep van C en D is niet-ontvankelijk.

3.9 ACM dient te worden veroordeeld in de proceskosten van A, B en E in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Dit betreft de kosten in hoger beroep, beroep en bezwaar. Er is sprake van samenhangende zaken als bedoeld in het Besluit proceskosten bestuursrecht. De zaken vormen tevens samenhangende zaken met die van D en C in bezwaar en beroep. Het College zal de proceskostenveroordeling door de rechtbank herzien, omdat de wegingsfactor voor samenhangende zaken bij twee samenhangende zaken één bedraagt en bij vijf zaken anderhalf. In hoger beroep geldt een wegingsfactor van één voor drie samenhangende zaken. Dit alles leidt er toe dat de kosten worden vastgesteld op € 5.664,-- op basis van zes punten – te weten: in hoger beroep: beroepschrift (1), verschijnen ter zitting (1), in beroep: beroepschrift (1), verschijnen ter zitting (1), en in bezwaar: bezwaarschrift (1), verschijnen hoorzitting (1) - tegen een waarde van € 472,-- per punt, waarbij het gewicht van de zaak op anderhalf is bepaald.

3.10 Ingevolge artikel 24, derde lid, (oud) van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie wordt van ACM een griffierecht van € 448,-- geheven.

4. De beslissing

Het College:

- verklaart het hoger beroep van D en C niet-ontvankelijk;

- bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover de rechtbank op het beroep van C en D heeft beslist;

- vernietigt de aangevallen uitspraak voor het overige (inclusief de proceskostenveroordeling en vergoeding griffierecht);

- doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen:

- verklaart het beroep van A, B en E tegen het besluit op bezwaar van 18 juni 2006 gegrond;

- vernietigt het besluit op bezwaar van 18 juni 2006 in zoverre;

- herroept het boetebesluit in zoverre;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- veroordeelt ACM in de door appellanten in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep gezamenlijk gemaakte proceskosten en in de door A, B en E in verband met de behandeling van het hoger beroep gezamenlijk gemaakte proceskosten tot een bedrag van in totaal € 5.664,-- (zegge: vijfduizendzeshonderdvierenzestig euro);

- gelast dat ACM aan appellante het door hen voor de behandeling van het beroep gezamenlijk betaalde griffierecht ten bedrage € 288,-- (zegge: tweehonderdachtentachtig euro) vergoedt;

- gelast dat ACM aan appellanten het door hen voor de behandeling van het hoger beroep gezamenlijk betaalde griffierecht ten bedrage van € 448,-- (zegge: vierhonderdachtenveertig euro) vergoedt.