College van Beroep voor het bedrijfsleven, 10-04-2014, ECLI:NL:CBB:2014:119, AWB 10/830

Standpunt ACM ACM wijst erop dat in het algemeen van de betrouwbaarheid van clementieverklaringen moet worden uitgegaan. In het onderhavige geval bestaat het bewijs van de overtreding door [naam 2] ook niet voornamelijk uit deze clementieverklaring, maar uit door en naar [naam 2] verstuurde faxen. De verklaring en de faxen vormen een consistent geheel. In het geval van [naam 2] steunt het bewijs op de naar [naam 2] verstuurde faxen en de verklaringen van [naam 2], [bedrijf 9] (hierna: [bedrijf 9]), [bedrijf 7] en [naam 5].

Er bestaat bovendien geen aanleiding om te twijfelen aan de inhoud van de verklaring van [bedrijf 7] noch aan de weergave van zijn woorden. Het proces van vastleggen van verklaringen is in voldoende mate omkleed met waarborgen voor een getrouwe weergave van verklaringen die ten overstaan van ACM-ambtenaren worden afgelegd. Gedurende het horen worden geluidsopnamen gemaakt. Het verslag wordt aan de betrokkene voorgelegd en hij wordt gevraagd het verslag te ondertekenen. Het verslag wordt in de vorm van een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal aan het dossier toegevoegd. Niet in geding is dat een door een bevoegde ambtenaar opgesteld schriftelijk verslag een geldig bewijsmiddel vormt. Deze gang van zaken is ook gevolgd met de getekende verklaring van [bedrijf 7]. ACM kan zich daarom geheel vinden in het oordeel van de rechtbank dat niet getwijfeld kan worden aan de juistheid van de verslaglegging en de rechtbank geen aanleiding ziet consequenties te verbinden aan het niet meer beschikbaar zijn van de geluidopnamen. De opnamen hebben slechts de functie van hulpmiddel in het proces van verslaglegging en gaan daarom niet in het dossier.

Wat betreft de faxen benadrukt [naam 2] dat ACM niet beschikt over bewijsmateriaal dat van [naam 2] afkomstig is. Zij wordt derhalve veroordeeld op basis van vermeend bewijsmateriaal afkomstig van andere ondernemingen. Veel van deze faxen kunnen niet aan [naam 2] worden gerelateerd noch zijn er aanwijzingen in te vinden dat deze documenten anderszins betrekking zouden kunnen hebben op [naam 2].

De faxen die ACM opvoert waaruit de conclusie getrokken zou kunnen worden dat [naam 2] wordt uitgenodigd tot deelname aan verboden vooroverleg bij aanbestedingen tonen niet aan dat het desbetreffende document aan haar is verstuurd en bovendien door haar is ontvangen. Nu niet vaststaat dat de aangehaalde faxen daadwerkelijk zijn verstuurd aan [naam 2], door haar zijn ontvangen noch dat er door haar op zou zijn gereageerd valt niet in te zien hoe deze faxen zouden kunnen dienen als bewijs. Gelet hierop heeft ACM ook met de door haar aangehaalde faxen geen enkel bewijs tegen [naam 2]. Integendeel, de combinatie van omstandigheden dat [naam 2] geen enkele fax gestuurd heeft, nooit heeft gereageerd op een fax en bovendien in onderlinge correspondentie van derden als buitenommer lijkt te worden genoemd, kan niet anders geduid worden dan als een zeer sterke aanwijzing voor haar onschuld. Dat de faxen de conclusie dat [naam 2] als betrokken onderneming aangemerkt moet worden niet kunnen dragen heeft ACM zelf ook erkend, zo blijkt uit het verslag van de bedrijfsbezoekopdracht van 22 februari 2006.Ter zake van het bewijsmateriaal dat gevormd zou worden door het SKN meldingensysteem stelt [naam 2] dat zij niet heeft meegedaan met dit vermeende meldingensysteem. Zij ziet daarom niet in welke relevantie het bewijsmateriaal met betrekking tot het systeem mogelijkerwijs jegens haar zou kunnen hebben.

Ook de verklaring van [bedrijf 7] kan niet als bewijs dienen. Uit deze verklaring volgt dat [naam 2] en [bedrijf 7] zouden hebben gesproken over gedragingen waarmee in ieder geval [bedrijf 7] en [naam 5] zich bezighielden en dat [naam 2] van mening was dat deze gedragingen verboden waren. Wat niet uit de verklaring volgt is dat [naam 2] na 1 januari 1998 zelf nog aan deze gedragingen zou hebben deelgenomen.[naam 2] stelt zich bovendien uitdrukkelijk te hebben gedistantieerd van de verboden gedragingen. In juni/juli 2002 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [naam 2] en [bedrijf 7]. Dit telefoongesprek werd gevoerd naar aanleiding van een poging van [bedrijf 7] om [naam 2] te betrekken bij vooroverleg bij een aanbesteding die op dat moment liep. Tijdens dit gesprek heeft [naam 2] te kennen gegeven niet aan enig vooroverleg te willen deelnemen, niet in het kader van de concrete aanbesteding en evenmin voor de toekomst.

Standpunt ACM Uit het totaal van bewijsmiddelen volgt dat [naam 2] heeft deelgenomen aan het kartel en dit met haar participatie mede in stand heeft gehouden. Niet alleen de faxen, maar zeker ook de afgelegde verklaringen van andere deelnemers aan het kartel tonen aan dat [naam 2] niet alleen van het systeem van informatie-uitwisseling afwist, maar dat zij ook hieraan heeft deelgenomen. Niet van belang is of [naam 2] op de hoogte was van alle contacten en vervalste aanbestedingen. Evenmin is van belang of [naam 2] op de hoogte was van (alle) sub-bestanddelen van de overtreding. Duidelijk is dat [naam 2] op de hoogte was van het doel en de werkwijze van het kartel, daaraan heeft deelgenomen en zodoende heeft bijgedragen aan het kartel en instandhouding hiervan gedurende de gehele looptijd, ook al werd het kartel in de loop der tijd minder actief.Ook indien wordt aangenomen dat [naam 2] niet tot aan het einde van het kartel op 25 februari 2004 heeft deelgenomen blijft zij aansprakelijk voor de gedragingen van de overige kartellisten. Uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) in de zaken Anic (arrest van 8 juli 1999, C-49/92P, Commissie/Anic Partecipazioni SpA, Jur. 1999, blz. I-4125) en Mobiele Operators (arrest van 4 juni 2009, C-8/08, T-Mobile Netherlands BV, KPN Mobile NV, Orange Nederland NV en Vodafone Libertel NV/Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Jur. 2009, blz. I-4529) volgt dat bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging, indien de onderneming actief blijft op de markt, wordt uitgegaan van het rechtsvermoeden dat een onderneming bij haar commerciële beleid rekening houdt met de kennis die een onderneming heeft van de gedragingen van de overige bij het kartel betrokken ondernemingen en er daarom is voldaan aan het vereiste causaal verband tussen kartelgedrag en het marktgedrag. [naam 2] is actief gebleven op de markt voor het leveren van boomkwekerijproducten aan gemeenten. Niet kan worden volgehouden dat [naam 2] niets wist. Uit faxen en verklaringen van meerdere ondernemingen blijkt dat [naam 2] (in ieder geval) op de hoogte was van een systeem van informatie-uitwisseling. Gedurende het kartel heeft zij zich bovendien nimmer duidelijk gedistantieerd bezien vanuit de strenge maatstaven die volgen uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie. De poging van [naam 2] om individuele bewijsmiddelen ter discussie te stellen, voor zover die al slaagt, neemt niet weg dat [naam 2] wist van de werking van het kartel en met deze informatie rekening zal of kan hebben gehouden waardoor zij haar marktgedrag niet zelfstandig heeft bepaald. Ter zake van het SKN meldingensysteem betwist ACM dat [naam 2] hier niet aan heeft meegedaan. Duidelijk is dat [naam 2] wist van het bestaan van dit systeem en zij ook kennis van de werking van het systeem had. Dit alles laat onverlet de mogelijkheid dat [naam 2] gebruik heeft gemaakt van de meldingen in het systeem door de overige betrokken ondernemingen. Wat betreft de vraag of de door [naam 2] ingediende zienswijze kan dienen als bewijs is ACM het met [naam 2] eens dat het aanleveren van omzetgegevens door de ondernemingen op hun eigen initiatief heeft plaatsgevonden. [naam 2] gaat er echter aan voorbij dat tijdens de hoorzitting desgevraagd door de betreffende ondernemingen, waaronder [naam 2], is verklaard dat het hier besmette omzet betrof en niet de omzet behaald bij besmette gemeenten. Het verstrekken van de omzetinformatie is door ACM noch door de rechtbank opgevat als een erkenning van de overtreding, laat staan als een bekentenis die als bewijs is gebruikt. De aangeleverde informatie was echter van dien aard dat kon worden vastgesteld dat zij correspondeerde met de vervalste aanbestedingen die door ACM waren geïdentificeerd. In zoverre vormde het aanleveren ervan een bevestiging van de deelname aan de verboden gedragingen.

Met betrekking tot de faxen wijst ACM erop dat niet alleen het dossier faxen bevat die aan [naam 2] zijn gericht, maar dat [naam 2] zelf ook heeft verklaard dat zij aan [naam 5] heeft gevraagd haar niet meer te faxen. Bovendien zijn er faxen waarin naar [naam 2] wordt verwezen.

Ter zake van de deelname van [naam 2] aan de gestelde overtreding acht het College, in navolging van de rechtbank, het door ACM gehanteerde bewijsmateriaal minder overtuigend dan bij de onderneming [naam 1] het geval is. De diverse faxen waarop [naam 2] op enigerlei wijze wordt genoemd leveren geen direct bewijs van haar deelname, nu er geen fax is die door [naam 2] is verstuurd en uit de inhoud van de faxen niet blijkt dat zij op door de andere ondernemingen gedane voorstellen heeft gereageerd. Het meest concreet zijn de faxen van [naam 5] van 11 oktober 2001 (nr. 04200186340223) en van 12 oktober 2001 (nr. 04200186340219) inzake een levering aan de gemeente Maassluis. [naam 2] stelt in zijn verklaring van 22 februari 2006 (ACM dossiernr. 5211_7/4) dat hij nooit op deze fax heeft gereageerd, maar ook dat hij niet uitsluit dat hij over deze levering contact heeft gehad met [naam 5]. Een uitdrukkelijke ontkenning van dit contact is zijn verklaring naar het oordeel van het College echter niet. Voorts hebben [naam 5] en [bedrijf 7] in hun verklaringen van 22 februari 2006 (ACM dossier nr. 5211_12/1) respectievelijk 14 november 2006 (ACM dossier nr. 5211_6/46) meermalen expliciet en zonder voorbehoud gesteld dat [naam 2] deelnam aan onderling overleg. Deze verklaringen worden ondersteund door de faxen die aan [naam 2] zijn gericht en/of waarop zijn naam voorkomt. [naam 2] zelf stelt in zijn verklaring van 22 februari 2006 ook dat er onderling werd overlegd en dat hij daar mee is gestopt toen het niet meer mocht. Aldus zijn de diverse verklaringen en faxen coherent en ondersteunen zij elkaar. Deze documenten vormen, in samenhang bezien, naar het oordeel van het College voldoende bewijs voor deelname van [naam 2] aan onderling overleg over de levering van boomkwekerijproducten aan gemeenten. De stelling van [naam 2] dat hij zich tijdens een telefoongesprek met [bedrijf 7] heeft gedistantieerd van de hiervoor beschreven gedraging is niet nader onderbouwd en is naar het oordeel van het College onvoldoende voor het oordeel dat sprake is van distantiëring door [naam 2] van de betreffende gedragingen.Gelet op het vorenstaande falen de door [naam 2] op dit punt aangevoerde hogerberoepsgronden.

Standpunt [naam 2]

[naam 2] stelt dat er geen sprake is van een systeeminbreuk. ACM mag niet concluderen tot een systeeminbreuk indien zij (vermeend) bewijs levert van meerdere inbreuken, zonder gemotiveerd uiteen te zetten en aan te tonen waarom deze verschillende inbreuken als één geheel zouden moeten worden beschouwd. [naam 2] stelt dat het rechtszekerheidsbeginsel, de onschuldpresumptie, het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel vergen dat ACM niet enkel aantoont dat er (vermeend) bewijs is voor een gegeven aantal inbreuken, maar tevens dat deze vermeende inbreken ook als één geheel kunnen worden beschouwd. In dit verband wijst [naam 2] op het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg in de zaak Amann (arrest van 28 april 2010, T-446/05, Amann & Söhne GmbH & Co. KG en Cousin Filterie SAS/Commissie, Jur. 2010, blz. II-1255), waarin het Gerecht omschreef welke hoge bewijslast rust op een mededingingsautoriteit voordat deze mag concluderen dat inderdaad sprake is van één enkel doel. In het boetebesluit in de voorliggende zaken ontbreekt een uiteenzetting en onderbouwing van de gronden op grond waarvan ACM tot een systeeminbreuk concludeert. Er is volgens [naam 2] ook geen sprake van een voortdurende inbreuk en wel om de volgende redenen. Uit het beschikbare bewijsmateriaal kan op geen enkele wijze worden afgeleid dat het vooroverleg een systematisch karakter had. Dit is door clementieverzoeker [bedrijf 7] ook nadrukkelijk ontkend. ACM weet ook geen enkele gelegenheid aan te duiden waarbij alle zeven beweerdelijk betrokken ondernemingen plus [bedrijf 8][bedrijf 8] gezamenlijk vooroverleg zouden hebben gevoerd. Het door ACM gestelde vooroverleg zou zich in de regel hebben beperkt tot wisselende kringen van meestal drie spelers. Voorts stelt [naam 2] dat ACM niet heeft aangetoond dat informatie-uitwisseling met behulp van een meldingensysteem heeft plaatsgevonden. Het computerprogramma waar ACM in dat verband op doelt is er een uit vervlogen tijden dat nooit heeft gewerkt. Ook het vermeende bewijs van het toerbeurtsysteem kan de conclusie dat sprake was van één systeem van vooroverleg niet dragen. Zelfs al zouden toerbeurtafspraken als verondersteld door ACM zijn gemaakt, dan nog is in het patroon hiervan weinig systematiek te ontdekken. ACM gebruikt in het rapport de term “toelevering” als aanduiding voor het vermeende gebruik van rekenvergoedingen en schaduwfacturen. Het gebruik van deze term is suggestief. “Toelevering” is in de markt een zeer gebruikelijke term om het door gemeenten verlangd assortiment te kunnen complementeren. Geen enkele kweker is in staat het totale assortiment in huis te hebben. De suggestie van ACM vindt geen steun in het bewijsmateriaal en miskent bovendien het normale functioneren van de markt.

Er is voorts geen bewijs dat de beweerde afspraken systematisch door de betrokken ondernemingen zouden zijn bijgehouden.Ook stelt [naam 2] dat ACM erkent dat de aanwezigheid van buitenommers vooroverleg vaak onmogelijk maakte. Dit gebeurde dermate frequent dat reeds daarom geen sprake kon zijn van een systeem van vooroverleg. Bovendien schat ACM het feit dat het hier gaat om een markt waarin vrijwel uitsluitend meervoudig onderhands (en dus niet openbaar) wordt aanbesteed, onvoldoende op waarde. In een markt waar meervoudig onderhands wordt aanbesteed is het immers de aanbestedende dienst (in dit geval de gemeenten) die bepaalt welke ondernemingen worden uitgenodigd een inschrijving te doen. Ook systeemafspraken over verrekening, toerbeurten en wijk- en gemeenteverdeling zijn niet of nauwelijks uitvoerbaar op een markt die wordt gedomineerd door onderhandse aanbesteding.

Standpunt ACM Door te benadrukken dat in de voorliggende zaken geen sprake is van een volmaakt kartel tracht [naam 2] aan te tonen dat het bestaan van een kartel überhaupt niet mag worden aangenomen. Zo hoog ligt de lat echter niet. Weliswaar waren de deelnemers afhankelijk van de selectie die iedere gemeente voorafgaand aan de aanbesteding maakte, maar de ondernemingen deelden wel telkens weer informatie over ophanden zijnde aanbestedingen. De groep functioneerde op basis van een gemeenschappelijke doelstelling de mededinging te vervalsen. ACM erkent dat een meldingensysteem niet van de grond kwam maar andere communicatiemiddelen werden wel gebruikt.

Ook erkent ACM dat het afspreken om bij toerbeurt te leveren onder de gegeven omstandigheden niet eenvoudig was gezien de onzekerheid van een volgende gelegenheid om een schuld te vereffenen. De ondernemingen hadden echter een scala van middelen: productverdeling, wijkverdeling, gemeenteverdeling en het opplussen van een offerte.

Ook al was van een nauwgezette complete boekhouding van alle inschrijvingen geen sprake, er werd wel een en ander op schrift bijgehouden. Het ging niet om een dusdanig groot aantal transacties en partijen dat een dergelijke administratie nodig was. Dat men over de gehele linie een balans in de verdeling van het werk nastreefde lijdt geen twijfel.

Buitenommers konden inderdaad roet in het eten gooien, maar de samenwerking was er nu juist op gericht om dat gevaar tijdig te signaleren.

ACM ontkent niet dat er tekortkomingen kleefden aan het systeem voor het vervalsen van de mededinging, maar houdt staande dat van een voortdurende inbreuk kan worden gesproken. ACM en de rechtbank hebben bijzondere betekenis toegekend aan het repetitieve karakter van de gedragingen. Institutionele afnemers maken doorgaans gebruik van onderhandse aanbestedingen. Daarmee wordt telkens opnieuw een moment van (prijs)concurrentie gecreëerd, de (afgestemde) prijzen van een vorige aanbesteding hebben voor de nieuwe aanbesteding geen betekenis. Dat feit alleen al maakt de aard van de contacten tussen de betrokken boomkwekerijen anders dan in de grote kartelzaken die in het Europese recht hebben bijgedragen aan het ontwikkelen van het begrip “één enkele, voortgezette (complexe) inbreuk”. Als de prijsvorming een andere is, is de wijze van beïnvloeding door de gedragingen dat ook.

Wat betreft het door [naam 2] aangehaalde arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg in de zaak Amann stelt ACM dat het in die zaak ging om de aanwezigheid van verschillende productmarkten, verschillende inhoud van de afspraken en verschillende wijze van functioneren van twee kartels. Daarvan is in de onderhavige zaken geen sprake. De enige verwantschap met de zaak Amann betreft de niet volledige overlappende kringen van deelnemers aan de gedragingen. De rechtbank is terecht over deze mogelijke horde heen gestapt. Ten eerste is het totaalbeeld van markt, deelnemers, inhoud en functioneren bepalend en niet één enkel gegeven op zich. Ten tweede is het bestaan van verschillende kringen in het geval van de boomkwekerijen nu juist goed te verklaren uit het bestaan van een biedmarkt voor institutionele leveranties enerzijds en de verschillende locaties van de kwekerijen anderzijds.

Gelet op het vorenstaande staat naar het oordeel van het College vast dat in het voorliggende geval sprake is van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw. De rechtbank is in zoverre dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat ACM bevoegd was ter zake van deze overtreding aan [naam 2] een boete op te leggen.

Standpunt [naam 2] De redenering van de rechtbank is niet consistent met de door de rechtbank onderschreven (maar door [naam 2] betwiste) stelling van ACM dat sprake is van een systeem van inbreuken, c.q. één doorlopende inbreuk. Het Gerecht van Eerste Aanleg heeft in het arrest in de zaak Tokai Carbon (arrest van 15 juni 2005, gevoegde zaken T-71/03, T-74/03, T-87/03 en T-91/0, Jur. 2005, blz. II-10, punten 117-119) geoordeeld dat van een voortdurende inbreuk geen sprake kan zijn indien inbreuken op verschillende markten hebben plaatsgevonden. Het is of het één of het ander: of één doorlopende inbreuk (in dat geval gaat het niet aan die aanbestedingen waarover beweerdelijk contact en/of afstemming heeft plaatsgevonden als ‘de markt’ te beschouwen en aanbestedingen waarvan moet worden aangenomen dat deze in volledige concurrentie zijn afgewikkeld niet) ofwel men verlaat het standpunt dat sprake is van één doorlopende inbreuk en gaat uit van op zichzelf staande incidenten.

Ingeval van een doorlopende inbreuk dient, ook op aanbestedingsmarkten, te worden gekeken naar het aandeel van de betrokken ondernemingen voor alle leveringen van de tot de relevante productmarkt behorende goederen en/of diensten op de relevante geografische markt.

[naam 2] heeft op gedetailleerde wijze onderbouwd dat het marktaandeel van de betrokken ondernemingen lager was dan 5%. ACM heeft in de procedure bij de rechtbank afgezien van een inhoudelijke betwisting van deze berekeningen.Ter zitting heeft [naam 2] betoogd dat het College de bagatelvrijstelling van artikel 7, tweede lid, Mw dient toe te passen zoals die inmiddels is verruimd en die voor haar gunstiger is dan de oude regeling.

Standpunt ACM

ACM stelt dat biedmarkten niet functioneren zoals gewone markten dat doen. Iedere aanbesteding creëert een uniek moment van concurrentie tussen bieders, waarbij de disciplinerende werking van andere, potentiële leveranciers wegvalt. De rechtbank is er dan ook terecht vanuit gegaan dat de aanbesteding de markt is. In het door [naam 2] aangehaalde arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg in de zaak Tokai Carbon kan ACM onmogelijk lezen dat van een voortdurende inbreuk geen sprake kan zijn indien inbreuken op verschillende markten hebben plaatsgevonden. Voorts stelt ACM dat aan het marktaandeelcriterium niet is voldaan, bij de oude noch bij de nieuwe bepaling van artikel 7 Mw. De bij een aanbesteding meedingende ondernemingen vormen samen de aanbodzijde van de markt. Omdat de wettekst de zinsnede “op geen van de relevante markten” bevat, heeft de wetgever voorzien dat een kartel op meer dan één markt actief kan zijn, terwijl reeds de overschrijding van de bagatel op één markt een beroep op de bagatelbepaling voor het geheel uitsluit. ACM beoordeelt de markt voor de toepassing van de bagatelbepaling niet anders dan zij in het kader van de merkbaarheid doet.Ook indien naar de gezamenlijke positie van de betrokken ondernemingen wordt gekeken, is de conclusie dat het kartel merkbaar de mededinging beperkte en de bagatelgrenzen overschreed. Daarnaast stelt ACM dat bij het bepalen van de relevante productmarkt productieareaalcijfers door ACM niet zijn gebruikt. Er is weliswaar een verschil tussen productiewaarde en omzet, maar dit is lang niet zo groot als [naam 2] doet voorkomen. De productiewaarde omvat de waarde van alle voor de verkoop bestemde goederen en de ontvangsten voor bewezen diensten. Daarbij wordt de productie gewaardeerd op basis van de verkoopprijs van de betrokken goederen of diensten. In de productiewaarde zijn niet begrepen de handels- en vervoersmarge en productgebonden belastingen en subsidies. Ook producten die worden ingekocht om ongewijzigd te worden doorverkocht tellen niet mee. Het gaat dus in casu om de waarde af-kwekerij. Wat de geografische markt betreft heeft [naam 2] niet aannemelijk gemaakt dat van de prijs op bijvoorbeeld de totale Italiaanse markt een directe disciplinerende werking uitgaat op de offertes die door Nederlandse boomkwekerijen worden uitgebracht op de Nederlandse institutionele markt. Op de institutionele markt waren naast de acht betrokken ondernemingen niet heel veel andere (potentiële) buitenommers actief.

[naam 2] beroept zich op het lex mitior beginsel, dat (mede) is neergelegd in artikel 15 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Deze laatste bepaling is inmiddels in artikel 5:46, vierde lid, Awb van overeenkomstige toepassing verklaard op het opleggen van bestuurlijke boetes. Genoemd beginsel houdt in dat bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan de voor de verdachte gunstigste bepalingen worden toegepast. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie het arrest van 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878) is deze bepaling in geval van een wijziging van de delictsomschrijving in voor de verdachte gunstige zin toepasselijk indien die wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het voor de wetswijziging begane strafbare feit.

Het College overweegt dat voormelde wijziging van artikel 7, tweede lid, Mw in die zin gelijkenis vertoont met een wijziging van een strafrechtelijke delictsomschrijving dat de omschrijving van de gedragingen die onder de bagatelvrijstelling vallen - en derhalve niet op grond van artikel 6, eerste lid, Mw beboetbaar zijn - is gewijzigd. Deze wijziging is voor ondernemingen in elk geval in zoverre gunstig dat het gezamenlijk marktaandeel waaronder de bagatelvrijstelling van toepassing is, is verhoogd van 5 naar 10%. Het College is evenwel van oordeel dat deze wijziging niet is ingegeven door een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van verboden overeenkomsten, besluiten of gedragingen als bedoeld in artikel 6, eerste lid, Mw die voor de wetswijziging hebben plaatsgevonden. Het College vindt voor dit oordeel steun in de parlementaire geschiedenis bij deze wijziging van artikel 7 Mw. In de Memorie van Toelichting bij het initiatiefwetsvoorstel (TK 2007-2008, 31 531, nr. 3) zijn drie argumenten voor het verruimen van het marktaandeel genoemd. In de eerste plaats wordt volgens de indieners van de initiatiefwet het probleem aangepakt dat kleine leveranciers in onderhandelingen nu te weinig tegenwicht kunnen bieden aan de inkoopmacht van grote bedrijven. Door verruiming van de bagatel kunnen kleine leveranciers vaker mededingingsafspraken maken. Het tweede argument voor verruiming van de bagatel heeft betrekking op het schrappen van de omzetgrens omdat voor de bestaande omzetgrens geen economische rechtvaardiging bestaat. Tot slot had wijziging van het tweede lid van artikel 7 Mw betrekking op de prioritering door ACM, waarbij de verruiming dient als signaal om de prioritering verder te verleggen van het midden- en kleinbedrijf naar grote ondernemingen.

Uit het vorenstaande blijkt dat de wetswijziging is ingegeven door beleidsmatige motieven. Uit de toelichting kan echter niet worden afgeleid dat de wetgever tot een ander inzicht is gekomen over de strafwaardigheid van kartels die voor de wetswijziging hebben plaatsgevonden. Gelet hierop is de bepaling van artikel 7, tweede lid, Mw zoals die gold voor 3 december 2011in de onderhavige zaken van toepassing gebleven. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de voorwaarde dat de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen voor de onder de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging vallende goederen of diensten niet hoger is dan € 40.000.000,--, is voldaan.

Wat betreft het marktaandeel van de bij de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen stelt het College voorop dat hiermee wordt beoogd de betekenis van de onderling afgestemde feitelijke gedraging vast te stellen. Het verbod van artikel 6 Mw is, zoals uit artikel 7 Mw volgt, niet van toepassing op afspraken die van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn. De bepaling van de relevante markt is een instrument om de grenzen van de mededinging tussen ondernemingen te onderkennen en af te bakenen en om aldus op systematische wijze de concurrentiedwang waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd vast te stellen.

De gedraging die voorwerp is van de beslissing van ACM betreft stelselmatig onderling contact tussen de betrokken ondernemingen met het doel de mogelijke levering van boomkwekerijproducten aan gemeenten te verdelen en daarbij inschrijfprijzen af te stemmen in de periode 1998 tot 2004. Voor de vaststelling van de betekenis van deze onderling afgestemde feitelijke gedraging voor de mededinging kan derhalve niet worden volstaan met het vaststellen van de betekenis van een afzonderlijke transactie, aangezien de verweten gedraging waarvan de invloed op de mededinging moet worden vastgesteld, evenmin is beperkt tot een individuele transactie. Voor de betekenis van de gedraging die ACM aan [naam 2] heeft verweten zijn derhalve alle marktfactoren relevant die een disciplinerend effect hebben op het betreffende stelsel van overleg.Het College stelt voorop dat het aan ACM is te bewijzen dat sprake is van een overtreding van artikel 6 Mw. Dit brengt mee dat ACM moet stellen en bij betwisting moet bewijzen dat deze bepaling niet op grond van de toepasselijkheid van artikel 7 Mw niet geldt. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen gaat het standpunt van ACM dat aan de voorwaarden die artikel 7 Mw stelt niet is voldaan reeds omdat per opdracht waarbij sprake was van vooroverleg sprake was van een marktaandeel van 100%, voor de beoordeling van de betekenis van de betreffende onderling afgestemde feitelijke gedraging niet van een juiste maatstaf uit.

In het boetebesluit noch in de beslissing op bezwaar heeft een expliciete marktafbakening plaatsgevonden. ACM heeft zich, subsidiair, op het standpunt gesteld dat, indien naar de gezamenlijke positie van de ondernemingen wordt gekeken, de conclusie is dat het kartel de bagatelgrenzen overschreed. Dienaangaande overweegt het College als volgt.In randnummer 274 van het boetebesluit is, in het kader van de beoordeling van de merkbaarheid van de onderling afgestemde feitelijke gedraging, vermeld dat voor het jaar 2004 de omzet van de leveranties aan de institutionele afnemers 69 miljoen euro bedroeg en dat het aandeel van de betrokken ondernemingen in de markt voor institutionele afnemers voor dat jaar 22,7% bedroeg. [naam 2] heeft de bron van deze cijfers, het rapport “Ontwikkelingen in de boomkwekerij” van ZLTO van 18 september 2005 dat deel uitmaakt van het algemene dossier, objectief en betrouwbaar geacht en de keuze van ACM voor dit rapport in haar hogerberoepschrift onderschreven.In randnummer 94 van het boetebesluit is vermeld dat binnen de afnemers van boomkwekerijproducten een aparte institutionele markt te onderscheiden is, waaronder het Rijk, provincies en gemeenten en andere aan de overheid gerelateerde instanties en organisaties. Deze afnemers stellen volgens randnummer 94 andere eisen aan het product dan andere professionele afnemers en particulieren. Ook ten aanzien van dit aspect baseert ACM zich op vorengenoemd ZLTO-rapport. [naam 2] heeft deze afbakening van de productmarkt niet bestreden. Het College heeft geen aanknopingspunten dat deze afbakening onjuist zou zijn. In het ZLTO-rapport is op blz. 8 vermeld dat van de totale binnenlandse productiewaarde boomkwekerij 2004 van 231 miljoen euro, 69 miljoen euro bestond uit afzet aan institutionele afnemers. [naam 2] stelt dat deze cijfers betrekking hebben op de kostprijs en niet op de verkoopprijs. Om die reden moet er volgens [naam 2] gemiddeld 75% winstmarge bij de prijs worden opgeteld.

In aanmerking genomen hetgeen ACM op dit punt heeft aangevoerd is het College van oordeel dat de omvang van de productmarkt in dit geval wordt bepaald door de door institutionele afnemers betaalde prijs voor de door hen ingekochte producten, derhalve de verkoopprijs van de producten. [naam 2] miskent dat in deze markt, waar directe levering van boomkwekers aan gemeenten dan wel andere institutionele afnemers plaatsvindt, de ‘prijs af-kweker’ - die in het rapport wordt gehanteerd om de totale productiewaarde te berekenen - een goede benadering van deze verkoopprijs is. De winstmarge van de boomkwekers zit al in de “prijs af kwekerij”. De in het ZLTO-rapport bedoelde marges zien, zo begrijpt het College de betreffende delen van dit rapport, op marges van de tussenhandel in geval van levering aan consumenten. Vervoerskosten kunnen weliswaar voor een verschil tussen “prijs af kwekerij” en productiewaarde zorgen, maar een verschil van 75% zoals genoemd door [naam 2] is zonder nadere onderbouwing niet aannemelijk. Het College komt dan ook tot de conclusie dat ACM mocht uitgaan van productiewaarden, zoals genoemd in het ZLTO-rapport, en omzetwaarden zoals opgegeven door de betrokken boomkwekers.

Voort stelt [naam 2] dat ACM ten onrechte en zonder enig onderzoek tot een nationale markt concludeert, terwijl 60% van de binnenlandse productie wordt geëxporteerd en 21% van de binnenlandse afzet wordt geïmporteerd. Volgens [naam 2] omvat de relevante geografische markt tenminste Nederland, België, Duitsland en Frankrijk.Hoewel niet in geschil is dat er in het algemeen sprake is van een omvangrijke export van boomkwekerijproducten uit Nederland wordt in het ZLTO-rapport geen afzonderlijke buitenlandse institutionele markt onderscheiden. De door [naam 2] in dit verband genoemde cijfers over de export zijn niet uitgesplitst, zodat daarmee niet is aangetoond dat, en zo ja welk deel, naar buitenlandse institutionele afnemers gaat. Voor zover [naam 2] stelt dat 21% van de binnenlandse afzet uit import bestaat is ook dit cijfer niet nader uitgesplitst naar institutionele afnemers. Daar tegenover staat dat ACM onbetwist heeft gesteld dat een net over de grens bij Venlo gevestigde Duitse ondernemer wel eens aan Nederlandse gemeenten levert en wellicht nog een enkele andere, maar dat de betrokken ondernemingen daar weinig van de te duchten hadden.

Gelet op het vorenstaande komt het College tot de conclusie dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van de bagatelvrijstelling van artikel 7, tweede lid, Mw. De hogerberoepsgrond van [naam 2] slaagt niet.

Standpunt [naam 2] Zelfs al zou komen vast te staan dat [naam 2] betrokken zou zijn geweest bij inbreuken op het mededingingsrecht, dan zijn deze inbreuken verjaard. ACM heeft geen bewijs van deelname van [naam 2] aan de overtreding van na 13 november 2002. De rechtbank heeft in zoverre dan ook ten onrechte een boete van € 1.000,-- opgelegd.

[naam 2] stelt echter dat er überhaupt geen bewijs is voor haar deelname aan de overtreding na 12 oktober 2001. Zelfs indien ACM tot een systeeminbreuk mocht concluderen, dan mocht ACM op grond van het aanwezige bewijsmateriaal in ieder geval niet aannemen dat er na die datum sprake was van deelname door [naam 2] aan de verboden gedragingen. ACM gaat er ten onrechte van uit dat er in het mededingingsrecht een regel zou bestaan die inhoudt dat een onderneming ten aanzien waarvan is aangetoond dat deze gedurende een bepaalde periode aan een structuurkartel heeft deelgenomen, geacht moet worden - ook bij het ontbreken van ieder bewijs daarvoor - gedurende de gehele duur van die overtreding te hebben deelgenomen. Van een dergelijke regel in het mededingingsrecht is geen sprake. [naam 2] wijst in dit verband op het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 26 april 2007 (gevoegde zaken T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126-02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 en T-136/02 (Bolloré S.A. en anderen t. Commissie, Jur. 2007, blz. II-947). In die zaak hadden de ondernemingen die hadden deelgenomen aan een systeeminbreuk zich daar niet van gedistantieerd. Zij werden echter geacht na een bepaalde datum niet meer aan deze inbreuk te hebben deelgenomen, omdat ieder bewijs daarvoor ontbrak.

Daarnaast wijst [naam 2] er op dat ACM wel heeft afgezien van boeteoplegging aan [bedrijf 9] wegens verjaring. Ook ten aanzien van deze onderneming geldt dat het laatste vermeende bewijs tegen haar dateert van meer dan vijf jaar voorafgaand aan de datum van het boetebesluit. Zowel [bedrijf 9] als [naam 2] heeft na de datum van het laatste vermeende bewijs een directiewisseling ondergaan. Gelet op het gelijkheidsbeginsel had ACM ten aanzien van [naam 2] dus ook moeten afzien van het opleggen van een boete. Dat [bedrijf 9], in tegenstelling tot [naam 2], niet heeft ingeschreven op aanbestedingen waarover volgens ACM door andere ondernemingen vooroverleg is gepleegd, doet hier niet aan af.

Wat betreft het beroep door [naam 2] op het gelijkheidsbeginsel erkent ACM dat er geen bewijs is van actieve deelname door [naam 2] na 1 juli 2002, de datum waarop de directiewisseling zou hebben plaatsgevonden. Voor het overige gaat de vergelijking met [bedrijf 9] mank. Er is geen sprake geweest van een volledige directiewisseling en ACM acht het niet geloofwaardig dat de heer [naam 2], die is aangebleven als algemeen directeur, zich niet meer met het beleid bemoeide. Hij stond nog steeds als gevolmachtigde in het register van de Kamers van Koophandel ingeschreven. Daarnaast is [naam 2] op de markt actief gebleven. [bedrijf 9] heeft na de directiewisseling besloten een andere koers te varen en niet meer aan gemeenten te leveren.

Volgens ACM in randnummer 284 van het boetebesluit vormt een faxbericht van 25 november 2002 het laatste schriftelijke bewijsstuk van deelname door [naam 2] aan de overtreding. De Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: Adviescommissie) heeft in haar advies gesteld dat het faxbericht van 25 november 2002 niet als voldoende bewijs kan dienen, omdat dit teveel vragen open laat. Ter hoorzitting van de Adviescommissie heeft ACM verklaard dat hij de deelname van [naam 2] op 25 november 2002 uitsluitend nog doet steunen op deze fax. Nu die fax door de Adviescommissie onvoldoende wordt geacht om als bewijs van overtreding te dienen is daarmee de inbreuk door [naam 2] naar het oordeel van de Adviescommissie op 12 oktober 2001 geëindigd. In randnummer 59 van de beslissing op bezwaar neemt ACM het advies van de Adviescommissie over voor zover dat betrekking heeft op de bewijskracht van het faxbericht van 25 november 2002. ACM neemt echter het advies inzake het verval van sanctiebevoegdheid niet over en stelt in de beslissing op bezwaar dat [naam 2] niettemin tot en met 25 februari 2004 als deelnemer aan het overleg moet worden aangemerkt. Aan dit standpunt legt ACM ten grondslag dat [naam 2] zich niet kordaat en publiekelijk van het overleg heeft gedistantieerd.

In 4.4.3 heeft het College geoordeeld dat in het voorliggende geval sprake was van zodanige samenhang tussen de afstemmingen ten aanzien van afzonderlijke aanbestedingen dat deze aangemerkt kunnen worden als één voortdurende gedraging. Uit de bewijsmiddelen die ACM heeft gebruikt om de deelname door [naam 2] aan het systeem van vooroverleg aan te tonen maakt het College op dat de deelname door [naam 2] minder frequent en minder stelselmatig was dan die van de andere betrokken ondernemingen. Zoals het College in 4.3.3 al heeft geoordeeld is het door ACM gehanteerde bewijsmateriaal ten aanzien van [naam 2] minder overtuigend dan bij de onderneming [naam 1] het geval is. Gelet op het vorenstaande en in aanmerking genomen dat ACM in de beslissing op bezwaar heeft gesteld dat het faxbericht van 25 november 2002 niet als bewijs van deelname van [naam 2] aan de overtreding kan dienen, is er - zonder dat valt uit te sluiten dat [naam 2] na 12 oktober 2001 nog geacht moet worden te hebben deelgenomen aan overleg - geen grond voor het oordeel dat die deelname nog heeft voortgeduurd na 13 november 2002, zijnde de datum die is gelegen vijf jaar voorafgaand aan het boetebesluit.Het vorengaande leidt tot de slotsom dat op grond van artikel 64 Mw ACM ten tijde van het boetebesluit van 13 november 2007 geen bevoegdheid meer toekwam om [naam 2] een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw.