Rechtbank Rotterdam, 01-07-2010, BM9911, AWB 09/1868 MEDED-T1 en AWB 09/1924 MEDED-T1

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 09/1868 MEDED-T1

AWB 09/1924 MEDED-T1

Darthuizer Boomkwekerijen B.V., gevestigd te Leersum, en G.L. Ilsink Beheer B.V., gevestigd te Doorn, hierna tezamen aangeduid als eiseres 1,

gemachtigde prof. mr. G.W.A. van de Meent, advocaat te Amsterdam,

Boomkwekerijen M. van den Oever & Zonen B.V., en Van den Oever Holding B.V., beiden gevestigd te Haaren, hierna tezamen aangeduid als eiseres 2,

gemachtigde mr. R.A. Struijlaart, advocaat te Amsterdam,

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 8 mei 2009 (hierna: bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiseres 1 tegen het besluit van 13 november 2007 ongegrond verklaard en de bij dat besluit aan haar opgelegde boete ad € 497.000,-- wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) gehandhaafd.

Tegen het bestreden besluit I heeft eiseres 1 bij brief van 11 juni 2009 beroep ingesteld.

Bij besluit van 8 mei 2009 (hierna: bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiseres 2 tegen het besluit van 13 november 2007, gewijzigd bij besluit van 4 april 2008, ongegrond verklaard en de aan haar opgelegde boete van € 16.000,-- wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw gehandhaafd.

Tegen het bestreden besluit II heeft eiseres 2 bij brief van 16 juni 2009 beroep ingesteld.

Eiseres 1 heeft ter zitting toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, voor zover het betreft de stukken die uitsluitend betrekking hebben op de procedure met nummer 09/1868, en waarvan de vertrouwelijkheid was verzocht ten opzichte van eiseres 2.

Eiseres 2 heeft ter zitting toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, voor zover het betreft de stukken die uitsluitend betrekking hebben op de procedure met nummer 09/1924, en waarvan de vertrouwelijkheid was verzocht ten opzichte van eiseres 1.

2 Overwegingen

De bestreden besluiten en wat daaraan voorafging

Verweerder heeft op 4 november 2005 ambtshalve een onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag; thans artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna: VWEU) door ondernemingen (waaronder eiseressen) die onder meer actief zijn op het gebied van leveringen van boomkwekerijproducten aan gemeenten in Nederland. Het onderzoek concentreerde zich op leveranties van boomkwekerijproducten aan gemeenten in de periode van 1998 tot 2004.

De aanleiding tot het instellen van het onderzoek was de op 18 oktober 2005 door de Fiscale Opsporingsdienst/Economische Controle Dienst (hierna: FIOD/ECD) van de Belastingdienst aan verweerder gerichte mededeling van een vermoeden dat voorafgaande aan aanbestedingen een aantal ondernemingen vooroverleg heeft gepleegd. Het onderzoek is gestart naar aanleiding van materiaal overgedragen door de FIOD/ECD. Verweerder heeft van de FIOD/ECD circa 800 faxen ontvangen die duiden op afspraken door 9 boomkwekerijen in Nederland bij het afzetten van boomkwekerijproducten. Gedurende het onderzoek heeft verweerder onder meer bij de diverse ondernemingen die actief zijn op de markt voor boomkwekerijproducten bedrijfsbezoeken uitgevoerd en verklaringen opgenomen van de directeuren en/of bedrijfsleiders van die ondernemingen. Bovendien zijn van bepaalde gegevens kopieën gemaakt. Na afloop van het onderzoek bestond een redelijk vermoeden dat artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag door acht ondernemingen waren overtreden en dat daarvoor boetes dienden te worden opgelegd. Vervolgens is door verweerder op 8 februari 2007 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt. In het rapport is de bewijsvoering met name gebaseerd op de faxen en op de verklaringen die de vertegenwoordigers van de deelnemende ondernemingen ten overstaan van ambtenaren van verweerder hebben afgelegd en die zijn neergelegd in verslagen van ambtshandelingen.

In het primaire besluit 13 november 2007 heeft verweerder vastgesteld dat (onder andere) eiseressen zich hebben schuldig gemaakt aan een horizontale marktverdelingsafspraak in de periode van 1 januari 1998 tot en met 25 februari 2004. Verweerder is van mening dat eiseressen betrokken waren bij overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die tot doel hadden de leveranties van boomkwekerijproducten aan gemeenten te verdelen en daarbij de inschrijfprijzen onderling af te stemmen en die als geheel als overtreding kunnen worden beschouwd in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Verweerder stelt dat de gedragingen mede een overtreding inhouden van artikel 81 van het EG-Verdrag. De overtreding vond plaats in de periode van 1 januari 1998 tot en met 25 februari 2004.

Gelet op het bovenstaande heeft verweerder een boete opgelegd aan onder andere eiseressen. Verweerder heeft ten aanzien van eiseres 1 gesteld dat zij in het kader van deze overtreding een leidinggevende en coördinerende rol heeft gespeeld. Gelet daarop heeft verweerder de boete met 15% verhoogd. Verweerder heeft ten aanzien van eiseressen geen boeteverlagende omstandigheden aanwezig geacht. Ten aanzien van eiseres 1 en eiseres 2 is een boete opgelegd van respectievelijk € 497.000,-- en € 223.000,--.

Bij besluit van 4 april 2008 heeft verweerder ten aanzien van eiseres 2 geconstateerd dat de hoogte van de boete als gevolg van het toepassen van een onjuiste boetegrondslag niet op de juiste wijze is vastgesteld. Gelet daarop heeft verweerder het primaire besluit ten aanzien van eiseres 2 gewijzigd, in die zin dat de boete is vastgesteld op een bedrag van € 16.000,--.

Bij de bestreden besluiten heeft verweerder besloten de bezwaren van eiseressen tegen het primaire besluit ongegrond te verklaren en de opgelegde boetes van respectievelijk

€ 497.000,-- en € 16.000,-- te handhaven. Bij de bestreden besluiten heeft verweerder daarnaast de door hem vastgestelde overtreding van artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag niet langer gehandhaafd.

Beroepsgronden

Eiseres 1 stelt primair het volgende. Niet eiseres 1 heeft de gestelde inbreukmakende gedragingen begaan, maar haar (voormalig) commercieel directeur [naam] (hierna: [naam]) is degene die de inbreuk heeft gepleegd, dan wel de ondernemingen die door [naam] worden gedreven. Verweerder mag de gedragingen van (de ondernemingen van) [naam] niet aan eiseres 1 toerekenen. Eiseres 1 kan in geen geval een verwijt worden gemaakt van de inbreuken. Verweerder heeft in dit kader gebrekkig onderzoek verricht dan wel de toerekening van de gedragingen van [naam] aan eiseres 1 onvoldoende gemotiveerd.

Eiseres 1 stelt daarnaast dat het bewijs van haar deelname aan het door verweerder geconstateerde systeem ondeugdelijk is, gelet op de volgende punten:

- de ingediende zienswijzen kunnen niet als bewijs worden gebruikt

- de faxen in het dossier vormen geen bewijs

- in de primaire besluiten is niet aangegeven welke passages uit het clementiemateriaal zijn gebruikt

- het grootste deel van het bewijs rammelt

- de in het rapport niet aangehaalde bewijsmiddelen mogen niet in het sanctiebesluit worden gebruikt. Verwezen wordt naar de volgende arresten van het Gerecht en het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU): Hoechst (arrest van het Gerecht van 18 juni 2008, T-410/03), Arbed (arrest van het HvJ EU van 2 oktober 2003, C-176/99) en Bolloré (arrest HvJ EU van 3 september 2009, C-327/07P).

Eiseres 1 stelt voorts dat de overwegingen van verweerder inzake de leidinggevende en coördinerende rol - ook wel het ringleaderschap genoemd - van eiseres 1 summier zijn aangegeven in de randnummers 358 en 359 van het primaire besluit. Verweerder heeft niet voldaan aan de hoge bewijslast. Er is sprake van ondeugdelijk bewijs in de vorm van verklaringen. Niet eiseres 1 maar Boot & Co Boomkwekerij B.V (hierna: Boot & Co) is de ringleader geweest. Een vergelijking tussen de rol van eiseres 1 en die van Boot & Co is noodzakelijk. De boeteverhoging van 15% had gemotiveerd moeten worden. In eerdere zaken heeft verweerder 10% boeteverhoging opgelegd. De motivering waarom 15% passend is, ontbreekt in het bestreden besluit.

Eiseres 1 meent dat verweerder ten onrechte de boeteverlagende omstandigheden niet of onvoldoende heeft meegewogen in haar voordeel en zij stelt dat er geen boete opgelegd had mogen worden. De overtreding kan niet aan haar worden toegerekend. Er is niet of nauwelijks verwijtbaarheid aan de zijde van eiseres 1. De boomkwekerijsector is bij beboeting gediscrimineerd ten opzichte van de bouwsector. Gemeenten hadden een faciliterende of zelfs sturende rol. De rol van de gemeente Den Helder is te vergelijken met de rol van gemeente Maastricht in de zaak Openbaar Groen. Eiseres 1 heeft eerder schade geleden dan voordeel behaald als gevolg van het handelen van [naam]. Hierbij benadrukt eiseres 1 de rol van Boot & Co. Verweerder had rekening moeten houden met de zorgelijke financiële situatie van eiseres 1.

Daarnaast stelt eiseres 1 dat de rechten van de verdediging zijn geschonden. Dit baseert zij op de volgende punten:

- het dossier is onaanvaardbaar laat ter beschikking gesteld

- verweerder voert een verklaring op als bewijs voor verwijtbaarheid van eiseres 1 die hij eiseres 1 heeft onthouden

- het is niet duidelijk of het dossier compleet is, het is niet zeker of verweerder haar ontlastend bewijs heeft onthouden

- er ontbreken documenten uit de sub-dossiers van Boot & Co en van Handelskwekerij Piet van ’t Wout B.V. (hierna: Van ’t Wout)

- er is na het sluiten van het onderzoek nieuw bewijs toegevoegd (verhoor van [naam])

- verweerder heeft geen aandacht besteed aan ontlastende feiten en omstandigheden

- verweerder heeft ten onrechte de geluidsopnames van het verhoor van J.P. Boot (hierna: Boot) niet overgelegd.

Eiseres 2 heeft primair aangevoerd dat verweerder haar deelname aan de in het bestreden besluit beschreven handelingen niet heeft aangetoond. Het aanwezige bewijs inzake haar betrokkenheid bij de inbreuk geeft niet aan dat zij op een structurele of systematische wijze heeft deelgenomen. De vermeende bewijzen zijn daarvoor te weinig talrijk.

Eiseres 2 meent daarnaast dat op grond van de onschuldpresumptie moet worden aangenomen dat zij zich tijdens een telefoongesprek met [naam] eind 2001 heeft gedistantieerd. Verweerder baseert zich ten onrechte op de verklaring van [naam] dat eiseres 2 zich niet zou hebben gedistantieerd. Gewezen wordt op de directiewisseling bij eiseres 2 per 1 juni 2002. Er bevindt zich, aldus eiseres 2, geen bewijs meer in het dossier dat ziet op de periode na deze datum. Eiseres 2 meent dat er in dit verband sprake is van ongelijke behandeling ten opzichte van Mart van Dijk Boomkwekerijen B.V. (hierna: Mart van Dijk), die in dezelfde omstandigheid verkeerde. Eiseres 2 stelt voorts dat verweerder geen boete mag opleggen voor feiten daterend van de periode voor 1 oktober 2002. Nu eiseres 2 haar gedragingen na 12 oktober 2001 heeft gestaakt, moet worden geconcludeerd dat verweerder wegens verjaring geen boete mocht opleggen.

Eiseressen voeren beiden voorts als subsidiaire beroepsgrond aan dat sprake is van een bagatelafspraak die de drempelwaarde als bedoeld in artikel 7, tweede lid, aanhef en onder a, van de Mw niet overschreed. Verweerder had 1) of moeten uitgaan van het standpunt dat sprake is van een doorlopende inbreuk, in welk geval de markt niet kan bestaan uit enkel die aanbestedingen waarbij contact en/of afstemming heeft plaatsgevonden (waarbij aanbestedingen waarvan wordt aangenomen dat deze in volledige concurrentie zijn afgewikkeld, niet geacht worden onderdeel van deze markt te zijn), 2) of had moeten uitgaan van een aantal op zichzelf staande incidenten. Verweerder schakelt, door te verwijzen naar de uitspraak van de rechtbank in de zaak Dakdekkers (LJN BB0750), waarin de kwestie van merkbare mededingingsbeperking centraal stond, de merkbaarheid ten onrechte gelijk met de "marktaandeelgrens" van de bagatelbepaling. Verder hebben de bij de overtreding betrokken ondernemingen een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 5%, aldus eiseressen. De uitleg die verweerder geeft in respectievelijk voetnoot 9 en bij achtereenvolgens randnummer 25 en 26 van (respectievelijk) het bestreden besluit I en II komt neer op een uitleg contra legem en dient daarom te worden verworpen. Eiseressen voeren in dit verband voorts aan dat verweerder ten onrechte uitgaat van een nationale markt als geografische begrenzing. Eiseres 1 stelt tevens dat voor het bepalen van de voor het vaststellen van het marktaandeel benodigde omzetten het referentiejaar 2004 niet gebruikt kan worden voor de periode vanaf 1998 tot en met 2002. Verweerder had een knip in de jaren moeten aanbrengen, omdat in de jaren 2003 en 2004 nog alleen eiseres 1, Boot & Co en Van 't Wout bij de overtreding waren betrokken. Verweerder is ook in ander opzicht van onjuiste omzetgegevens uitgegaan. Verweerder heeft de omzet van eiseres 1 over het jaar 2004 te hoog vastgesteld.

Eiseressen voeren voorts beiden aan dat geen sprake was van een systeem van inbreuken. Dit baseren eiseressen op de volgende punten:

- er was geen sprake van een vast stramien

- het meldingensysteem dateert van voor de vermeende overtreding en heeft nooit gewerkt

- toerbeurtafspraken kwamen zo weinig voor dat hiermee niet het bestaan van een enkel systeem van vooroverleg in de periode van 1998 tot 2004 kan worden aangetoond; eiseres 1 stelt dat in de jaren 2003 en 2004 zelfs geen enkele toerbeurtafspraak is geïdentificeerd

- toelevering is een wezenskenmerk van de markt en kan dus niet worden opgevat als een vorm van compensatie binnen het kartel

- er is geen bewijs van een schaduwadministratie

- de zogenoemde buitenommers maakten vooroverleg vaak onmogelijk.

Het wettelijk kader

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

In artikel 7, tweede lid, van de Mw is bepaald dat, onverminderd het bepaalde in het eerste lid, artikel 6, eerste lid, voorts niet geldt voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in dat artikel voor zover daarbij ondernemingen of ondernemingsverenigingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de relevante markten, indien:

a. het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen of ondernemingsverenigingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging van invloed is, groter is dan 5%, en

b. de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de bij de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen of ondernemingsverenigingen voor de onder de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging vallende goederen of diensten niet hoger is dan

€ 40.000.000,--.

In artikel 64, eerste lid, van de Mw is bepaald dat de bevoegdheid tot het opleggen van een boete als bedoeld in artikel 56, eerste lid, onder a, vervalt vijf jaren nadat de overtreding heeft plaatsgevonden.

In artikel 64, tweede lid, van de Mw is bepaald dat de in het eerste lid bedoelde verjaringstermijn telkens wordt gestuit door een handeling van de mededingingsautoriteit ter verrichting van een onderzoek of procedure met betrekking tot de overtreding, alsmede door een dergelijke handeling van de Commissie van de Europese Gemeenschappen of van een mededingingsautoriteit van een andere lidstaat van de Europese Unie met betrekking tot een overtreding van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag.

Ingevolge artikel 64, derde lid, van de Mw gaat de stuiting van de verjaring in op de dag waarop tenminste één onderneming of ondernemersvereniging die aan de overtreding heeft deelgenomen, van de handeling schriftelijk in kennis is gesteld.

Overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw en deelname door eiseressen

De rechtbank is van oordeel dat uit de faxen, verklaringen en de andere in het dossier aanwezige stukken, in onderlinge samenhang bezien, genoegzaam naar voren komt dat de door verweerder aangeduide betrokken ondernemingen stelselmatig onderling contact met elkaar hadden met als doel de mogelijke levering van boomkwekerijproducten aan een gemeente te verdelen en daarbij de inschrijfprijzen af te stemmen. De grote hoeveelheid faxen in het dossier laten duidelijk een beeld zien dat partijen elkaar op de hoogte hielden van hun handelen met betrekking tot opdrachten die gemeenten wilden aanbesteden. Om het doel van marktverdeling en prijsafstemming te bereiken namen de betrokken ondernemingen bij onderhandse aanbestedingen eerst onderling en in wisselende samenstellingen - per fax, per telefoon of via hun meldingensysteem, zoals dat tot medio 1999 in enige mate heeft gefunctioneerd - contact met elkaar op om te bezien of het zinvol was om voorafgaande aan de inschrijving op de desbetreffende aanbesteding leveranties te verdelen en de inschrijfprijzen af te stemmen. Als zij vervolgens vaststelden dat het zinvol was om verder te gaan met afstemmen, omdat er geen andere dan de betrokken ondernemingen - de zogenoemde “buitenommers” - bleken mee te doen, maakten zij, afhankelijk van de omstandigheden, afspraken over de manier waarop de leveranties aan de gemeenten werden verdeeld. Dit vond zijn weerslag in de vervolgens ingediende offertes. Uit de stukken komt naar voren dat er de volgende systemen van verdeling van leveranties werden toegepast: het toerbeurtsysteem (het om de beurt leveren aan de gemeenten), de wijkverdeling (het leveren van alle boomproducten voor een of meer wijken van een gemeente), de productsoortverdeling (de voorkeur om bepaalde boomkwekerijproducten te leveren) en de gemeenteverdeling (de voorkeur om de gehele leverantie van de boomkwekerijproducten aan de gemeente te leveren). Het verdelen van de leveranties en het afstemmen van de inschrijfprijzen kende ook een vergoedingensysteem dat bestond uit een geldelijke vergoeding of het mogen leveren van boomkwekerijproducten aan de laagste inschrijver. Uit de stukken komt naar voren dat de ondernemingen in elk geval vanaf het jaar 1998 hebben deelgenomen aan het onderling contact opnemen, het verdelen van de leveranties en het afstemmen van de inschrijfprijzen bij gemeentelijke aanbestedingen. Uit de stukken blijkt dat op 25 februari 2004 voor het laatst inschrijfprijzen zijn afgestemd. Voorts komt naar voren dat, hoewel de betrokken ondernemingen bij aanbestedingen van gemeenten waaraan buitenommers deelnamen niet tot verdere verdeling van leveranties en afstemming van hun offertes overgingen, zij er in een groot aantal gevallen in zijn geslaagd de aanbestedingen buiten medeweten van de betrokken gemeenten te vervalsen. Naar het oordeel van de rechtbank vormen de genoemde gedragingen een geheel van overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 6 van de Mw. Hierbij is sprake van gedragingen die ertoe strekken de mededinging te beperken, zodat onderzoek naar de feitelijke gevolgen achterwege kan blijven.

Verder kan om de volgende reden niet aangenomen worden dat de beperking van de mededinging die het gevolg is van het handelen van de betrokken ondernemingen, niet merkbaar is. In zijn uitspraak van 7 december 2005 (LJN AU8309, zaak Secon) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) in dit verband geoordeeld dat artikel 6, eerste lid, van de Mw niet van toepassing is indien het effect op de mededinging niet merkbaar is. In zijn uitspraak van 12 maart 2004 (LJN AO6479, zaak Bredase notarissen) heeft het CBb overwogen:

"De onderhavige afspraken betroffen alle notarissen in [B] waaruit de gemeente een keuze kon maken voor de verlening van een opdracht tot het passeren van akten, alsmede een groot deel van de opdrachten van de gemeente [B] en de instellingen van die gemeente. Ook al was prijsconcurrentie ingevolge de toenmalige Wet op het notarisambt uitgesloten, concurrentie op andere factoren was dat niet. Daarom moet de mededingingsbeperking als gevolg van de afspraken ingrijpend worden geacht, aangezien daardoor iedere daadwerkelijke concurrentie werd uitgesloten. Uit het bovenstaande volgt dat de afspraken mededingingsbeperkend waren, terwijl die beperking niet kan worden geoordeeld niet-merkbaar te zijn."

Voorts verwijst de rechtbank naar haar uitspraak van 24 juli 2007 in de zaak Dakdekkers (reeds aangehaald), waarin sprake was van afspraken tussen alle ondernemingen die waren uitgenodigd voor de aanbesteding, zodat er per definitie sprake was van een merkbare mededingingsbeperking. Verder bestaat de relevante markt op het moment van een aanbesteding door de overheid op dat moment enkel uit die aanbesteding met aan de aanbodzijde enkel de ondernemingen die meedingen naar de opdracht in kwestie.

In het onderhavige geval zijn bij een groot aantal opdrachten van gemeenten afspraken gemaakt tussen alle uitgenodigde ondernemingen, zodat hier kan worden vastgesteld dat sprake is van een merkbare mededingingsbeperking op (een deel van) de Nederlandse markt. De afstemming tussen deze ondernemingen leidde er immers toe dat er vrijwel geen concurrentie om de desbetreffende opdrachten plaatsvond.

Ten aanzien van de stelling van eiseres 1 dat de gedragingen van haar commercieel directeur [naam] niet aan haar kunnen worden toegerekend, overweegt de rechtbank dat alle handelingen van personen die bevoegd zijn om namens de de onderneming te handelen, aan de onderneming worden toegerekend (gevoegde zaken 100/80 t/m 103/80, Musique Diffusion française, Jur. 1983, p. 1825, r.o. 97) . Uit het dossier blijkt dat [naam] handelde in naam van eiseres 1. Niet betwist is dat de door [naam] verrichte handelingen pasten in de aan hem toebedeelde werkzaamheden. [naam] gebruikte faxberichten en briefpapier waarop de naam van de onderneming vermeld was, hij gebruikte de fax die op het kantoor van eiseres 1 stond dan wel een fax die bij hem thuis stond maar aan eiseres 1 toebehoorde, de omzet kwam ten goede aan eiseres 1 en eiseres 1 heeft uiteindelijk ook de boomkwekerijproducten geleverd. [naam] was gerechtigd om namens eiseres 1 handelingen te verrichten en eiseres 1 te binden. De rechtbank overweegt dat niet gebleken is dat de overige bij het kartel betrokken ondernemingen getwijfeld hebben aan de vertegenwoordiging van eiseres 1 door [naam]. Gelet op het bovenstaande, nog daargelaten dat niet aannemelijk is geworden dat het handelen van [naam] voornamelijk in het nadeel van eiseres 1 zou zijn geweest, komt de rechtbank tot de conclusie dat de handelingen die deel uitmaken van de overtreding en die fysiek door [naam] zijn verricht, zijn toe te rekenen aan eiseres 1 en dat eiseres 1 de onderneming is die de norm van artikel 6 van de Mw heeft overtreden.

Met betrekking tot het toerekenen heeft eiseres 1 (onder meer) verwezen naar de criteria van het arrest van de Hoge Raad, gepubliceerd in NJ 1954, 378 (het zogeheten IJzerdraadarrest). Nog afgezien van de vraag in hoeverre deze criteria relevant zijn voor de onderhavige toerekeningskwestie, is naar het oordeel van de rechtbank de toerekening van de gedragingen van [naam] aan eiseres 1 niet met deze criteria in strijd, zeker niet indien de wijze waarop verweerder de toerekening heeft gemotiveerd wordt gelegd naast de uitwerking van de IJzerdraadcriteria in het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2003 (LJN AF7938), zoals ook door eiseres 1 is aangehaald. Blijkens rechtsoverweging 3.4 van laatstgenoemd arrest zal immers sprake kunnen zijn van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon indien zich, onder meer, een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

- het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,

- de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon,

- de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijfsvoering sfeer van de rechtspersoon.

Aan al deze criteria is in het onderhavige geval is voldaan, nu, zoals reeds opgemerkt, [naam] namens eiseres 1 optrad en gerechtigd was haar te binden, terwijl ieder criterium op zichzelf al kan leiden tot de conclusie dat de gedragingen aan de rechtspersoon dienen te worden toegerekend.

De bagatelbepaling van artikel 7, tweede lid, van de Mw

Zoals hierboven reeds is aangegeven, is de rechtbank van oordeel dat in die gevallen waarin uitsluitend de bij de afspraken tot marktverdeling betrokken ondernemingen op een bepaalde aanbesteding hebben ingeschreven, de markt op dat moment enkel die aanbesteding met aan de aanbodzijde enkel die ondernemingen omvat. In een dergelijke situatie is het gezamenlijke marktaandeel van de deelnemende ondernemingen 100%. Het gezamenlijke marktaandeel is derhalve groter dan 5%, waardoor niet is voldaan aan artikel 7, tweede lid, aanhef en onder a, van de Mw. Van een dergelijke situatie is naar het oordeel van de rechtbank hier sprake. Het feit dat het in het onderhavige geval gaat om een doorlopende inbreuk met betrekking tot een reeks van aanbestedingen bij ruim 60 gemeenten verspreid door heel Nederland, maakt dit voor de toepassing van de bagatelbepaling als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de Mw niet anders. Telkens is immers sprake van 100% marktaandeel van de aan de aanbesteding deelnemende en bij de inbreuk betrokken ondernemingen, waarbij de voortdurende overtreding betrekking heeft op (een groot aantal) verschillende markten. Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat niet is voldaan aan de cumulatieve voorwaarden voor toepasselijkheid van de bagatelvrijstelling van artikel 7, tweede lid, van de Mw.

Overtreding van artikel 81 van het EG-Verdrag/artikel 101 van het VWEU

De Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (thans artikelen 101 en 102 van het VWEU) (Pb. EG L 1/1) verplicht in artikel 3, eerste lid, een nationaal rechterlijke instantie, wanneer zij nationaal mededingingsrecht toepast op - onder meer - onderling afgestemde feitelijke gedragingen, artikel 81 van het EG-Verdrag (thans artikel 101 van het VWEU) toe te passen indien deze onderling afgestemde feitelijke gedragingen de handel tussen de lidstaten kunnen beïnvloeden. Aangezien deze verdragsbepaling volgens de rechtspraak van het Hof van openbare orde is en ambtshalve moet worden toegepast door de nationale rechter (zaak C-126/97, Eco Swiss, Jur. 1999, p. I-3055, r.o. 36 en 39; gevoegde zaken C-295/04 tot en met C-298/04, Manfredi e.a., Jur. 2006, p. I-6619, r.o. 31 en 39 en het arrest in de zaak T-Mobile, reeds aangehaald, r.o. 49), dient de rechtbank hieraan te toetsen.

De rechtbank is van oordeel dat met de onderhavige overtreding tevens sprake is van strijd met artikel 81 van het EG-Verdrag (artikel 101 van het VWEU). Uit het dossier en het verhandelde ter zitting is aannemelijk geworden dat bij de handel in boomkwekerijproducten buitenlandse ondernemingen betrokken kunnen zijn bij de levering van deze producten op de Nederlandse markt. Hierdoor kan sprake zijn van een merkbare beïnvloeding van de tussenstaatse handel, waardoor aannemelijk is dat deze verdragsbepaling is geschonden. Hetgeen eiseressen in dit verband hebben aangevoerd, leidt de rechtbank niet tot een andere conclusie. Het is immers voldoende waarschijnlijk dat in andere lidstaten gevestigde bedrijven op zijn minst enige nadeel ondervinden van een vaste praktijk, waarbij nationale partijen de markt verdelen en de prijs afstemmen (bijv. zaak 246/86, Belasco, Jur. 1989, p. 2117). Ook al gingen partijen alleen over tot afstemming indien er geen “buitenommers” meedongen naar de opdrachten van de gemeenten, de omstandigheid dat de concurrentie reeds bij veel andere opdrachten was uitgesloten, gaf aanleiding tot een zekere drempelvorming voor het actief worden op de Nederlandse markt (zie randnummer 78 van de Richtsnoeren van de Commissie betreffende het begrip “beïnvloeding van de handel” in de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag, dan wel thans de artikelen 101 en 102 van het VWEU, Pb. 27-04-2004 C101/81).

Omdat, zoals de rechtbank reeds heeft overwogen, er sprake was van een systeem van voortdurende en mededingingsbeperkende overeenkomsten en onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen, moet de conclusie luiden dat partijen ook artikel 81 EG-Verdrag (artikel 101 van het VWEU) hebben overtreden. Ten overvloede wijst de rechtbank erop dat artikel 7, tweede lid, van de Mw, niet kan dienen als uitzondering op het bepaalde in dit verdragsartikel.

Boete

Gelet op het bovenstaande is verweerder ter zake van de onderhavige overtreding bevoegd aan eiseressen een boete op te leggen.

Op grond van de Boeterichtsnoeren houdt verweerder bij de vaststelling van de boete rekening met de ernst en duur van de overtreding. De duur van de overtreding komt tot uitdrukking in de gekozen boetegrondslag. De ernst van de overtreding wordt bepaald door de zwaarte van de overtreding te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. Verweerder onderscheidt drie type overtredingen: zeer zware, zware en minder zware overtredingen.

Op grond van de Boeterichtsnoeren (randnummer 16) kan verweerder in geval van een verboden aanbestedingsafspraak (“bidrigging”) voor elke deelnemer afzonderlijk als betrokken omzet aanmerken, de omzet die op basis van het bod waartegen de opdracht is verleend, kan worden gerealiseerd.

Verweerder heeft de boetegrondslag gerelateerd aan de zwaarte van de overtreding en de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden, waarbij onder andere betekenis toekomt aan de aard van de betrokken producten of diensten, de omvang van de markt, de grootte van de betrokken ondernemingen alsmede het gezamenlijk marktaandeel, de structuur van de markt, de geldende regelgeving, en de (potentiële) schade. Verweerder heeft gesteld dat het in beginsel in de rede ligt om een factor 2,25 te hanteren. Deze factor wordt volgens verweerder gerechtvaardigd door de bovenomschreven ernst van de overtreding en het feit dat de betrokken ondernemingen het vertrouwen hebben misbruikt van de gemeenten waarmee ze vanuit het verleden een goede relatie hadden opgebouwd. Dit vertrouwen is beschaamd door stelselmatig de markt te verdelen en de prijzen af te stemmen. Verweerder stelt echter vast dat in ongeveer de helft van het aantal gevallen twee of meer betrokken ondernemingen alleen contact met elkaar hebben opgenomen om te bezien of de leveranties konden worden verdeeld en de inschrijfprijzen konden worden afgestemd zonder dat deze contactleggende betrokken ondernemingen tot daadwerkelijke verdeling en afstemming zijn overgegaan. Dit maakt de overtreding in zoverre minder ernstig. Een en ander neemt niet weg dat nog steeds sprake is van een ernstige overtreding. Het was slechts aan niet door de betrokken ondernemingen te beïnvloeden omstandigheden te wijten dat zij niet overgingen tot verdeling van de leveranties en het afstemmen van de inschrijfprijzen. Zij kozen er daarbij bovendien bewust voor om andere deelnemers niet toe te laten, omdat daardoor de kans tot destabilisatie en noodgedwongen beëindiging van het kartel zou worden vergroot. Zij kozen er op dat moment voor de markt niet te verdelen, maar hun kansen voor de volgende gelegenheid tot verdeling en afstemming af te wachten. Dusdoende beschermden de betrokken ondernemingen hun kartel. Gelet op het bovenstaande komt verweerder tot de conclusie dat in deze zaak een rekenfactor van 2 dient te worden gehanteerd.

Met inachtneming van de hiervoor weergegeven afwegingen van verweerder is de rechtbank van oordeel dat de hoogte van de rekenfactor naar behoren is gemotiveerd. De rechtbank is overigens van oordeel dat, gelet op de ernst van de hier aan de orde zijnde overtreding, een factor 2 in deze zaken beslist niet onevenredig is.

Boete ten aanzien van eiseres 1 en verjaring

Ten aanzien van eiseres 1 overweegt de rechtbank dat verweerder ten onrechte de omzet van eiseres 1 over de gehele periode van de overtreding heeft meegenomen ten behoeve van de berekening van de boetegrondslag. Gelet op het bepaalde in artikel 64 van de Mw, en gelet op het feit dat het primaire besluit op 13 november 2007 is genomen, moet worden vastgesteld dat de omzet voorafgaand aan de datum 13 november 2002 niet had mogen worden meegenomen bij de berekening van de boetegrondslag, omdat dit deel van de omzet ziet op het reeds verjaarde deel van de overtreding. Het enkele feit dat verweerder uitgaat van een doorlopende dan wel voortdurende overtreding, waarin de rechtbank verweerder zoals uit het hiervoor overwogene blijkt kan volgen, is geen rechtvaardiging voor het meenemen van de omzet voorafgaande aan de datum van 13 november 2002. De rechtbank baseert zich hierbij mede op het arrest van de Hoge Raad van 7 november 2006 (LJN AY8987), waarin een splitsing wordt aangebracht in de periode, waarin de - doorlopende - overtreding is begaan, en op de uitspraak van het CBb van 12 juni 2007 (LJN BA7438), waarin het CBb de door het bestuursorgaan aangebrachte splitsing in de periode - voor en na de datum van verjaring - in stand laat, terwijl voor de bewijsvoering de periode voor de datum van verjaring mede in acht wordt genomen. Op basis van het overzicht dat eiseres 1 in bijlage 8 bij haar (aanvullende) beroepschrift heeft gevoegd, dient te worden uitgegaan van de omzet over de periode van 13 november 2002 tot en met 25 februari 2004, zijnde een bedrag van € 278.708,--. Gelet daarop is de te hanteren grondslag 10% van dat bedrag, te weten een bedrag van € 27.871,--. Vermenigvuldigd met de door verweerder toegepaste rekenfactor 2 leidt dit tot een bedrag van € 55.742,--.

Boete ten aanzien van eiseres 2

Ten aanzien van eiseres 2 concludeert de rechtbank dat gelet op het bovenstaande omtrent de verjaring en het als gevolg daarvan niet kunnen meenemen van de omzet uit de periode voor 13 november 2002 geen sprake is van betrokken omzet. Daarnaast is er weliswaar sprake van voldoende bewijs van deelname van eiseres 2 aan de onderhavige overtreding, maar is niet gebleken van een daadwerkelijk actieve rol van eiseres 2 bij de overtreding. In verband hiermee is de rechtbank van oordeel dat een (minimum)boete van € 1.000,-- voor eiseres 2 passend en geboden is.

Boeteverhogende omstandigheden

Verweerder heeft zich in het bestreden besluit ten aanzien van eiseres 1 op het standpunt gesteld dat de boete, opgelegd aan eiseres 1, met 15% moet worden verhoogd omdat eiseres 1 is opgetreden als ringleader binnen het kartel. De rechtbank overweegt dat met name uit de faxen naar voren komt dat ook Boot & Co een prominente rol lijkt te hebben gespeeld binnen het kartel. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting komt naar het oordeel van de rechtbank naar voren dat verweerder vooral heeft onderzocht of eiseres 1 als ringleader kan worden aangemerkt. Niet gebleken is echter van voldoende onderzoek naar de vraag of Boot & Co als ringleader in plaats van of naast eiseres 1 kan worden aangemerkt. Derhalve kan niet worden vastgesteld dat Boot & Co al dan niet een voortrekkersrol heeft gespeeld. Het gegeven of hiervan sprake is geweest is wel van belang omdat, indien van een dergelijke voortrekkersrol zou blijken, dit gevolgen zou kunnen hebben voor de beslissing van verweerder tot verhoging van de boete ten aanzien van eiseres 1. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet heeft kunnen besluiten om ten aanzien van eiseres 1 de boete te verhogen met 15%.

Boeteverlagende omstandigheden

De rechtbank overweegt dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen concluderen dat ten aanzien van eiseres 1 niet is gebleken van boeteverlagende omstandigheden. Verweerder heeft daarbij van belang geacht dat het de verantwoordelijkheid is van een onderneming om niet over te gaan tot verdeling van leveranties en afstemming van de inschrijfprijzen, zelfs als gemeenten informatie aan hen zouden hebben doorgegeven. Voorts is van belang dat hiervoor reeds is vastgesteld dat geen sprake is van een geringe impact van de overtreding. Niet is gebleken van verminderde verwijtbaarheid van eiseres 1. [naam] was immers bevoegd namens de eiseres 1 op te treden en zijn gedrag is aan haar toe te rekenen.

Evenmin is gebleken van een faciliterende of sturende rol van de gemeenten, die zou moeten leiden tot een verlaging van de boete. Het initiatief en de uitvoering lag volledig bij de betrokken ondernemingen, waaronder eiseres 1.

Matiging boete

De rechtbank overweegt dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen concluderen dat de financiële situatie van eiseres 1 geen reden is om de boete te matigen. Allereerst is daarbij van belang dat eiseres 1 deze stelling niet op concrete wijze met stukken heeft onderbouwd. Voorts wordt in aanmerking genomen randnummer 29 van de Boeterichtsnoeren, waarin is vermeld dat verweerder van de Richtsnoeren kan afwijken indien onverkorte toepassing ervan tot evidente onbillijkheid leidt. Daarbij is in de voetnoot opgemerkt dat de financiële positie van de onderneming in beginsel geen rol speelt bij de vaststelling van de hoogte van de boete, met dien verstande dat het opleggen van een boete niet het faillissement van een levensvatbare onderneming waarschijnlijk mag maken (zie ook: Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 88). Van dat laatste is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken.

3 Beslissing

De rechtbank,