College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-07-2016, ECLI:NL:CBB:2016:185, 14/581
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-07-2016, ECLI:NL:CBB:2016:185, 14/581
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 14 juli 2016
- Datum publicatie
- 14 juli 2016
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2016:185
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2014:5884, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 14/581
Inhoudsindicatie
Mededingingswet
Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 14/581
9500
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juli 2016 op het hoger beroep van:
[Vennootschap G1] (België),
[Vennootschap G2] (Frankrijk), tezamen [Onderneming G]
(gemachtigden: mr. O.W. Brouwer en mr. A.A.J. Pliego Selie),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2014, kenmerk ROT 12/1784, in het geding tussen
[Onderneming G] ende Autoriteit Consument en Markt (ACM)
(gemachtigden: mr. E.K.S. Mollen, mr. J.M. Strijker-Reintjes, L.M. Brokx, J.D., LL.M. en mr. S.T.A. Sukul).
Procesverloop in hoger beroep
[Onderneming G] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 17 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5884).
ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 2 december 2015, ECLI:NL:CBB:2015:388, heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming van de transcripties van de mondelinge verklaringen die door de clementieverzoekers zijn afgelegd, welke zijn geregistreerd onder de volgnummers 31, 33, 35, 80, 102, 111, 129 en 138, niet gerechtvaardigd geacht. ACM heeft deze stukken bij brief van 18 december 2015 aan het College en aan [Onderneming G] gezonden. Bij beslissing van eveneens 2 december 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming voor de overige stukken gerechtvaardigd geacht. [Onderneming G] heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 januari 2016, 21 januari 2016, 22 januari 2016 en 25 januari 2016. [Onderneming G] heeft zich hierbij laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts is op 20 januari 2016 en 25 januari 2016 [Persoon G3] verschenen namens [Onderneming G] . ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, op 25 januari 2016 bijgestaan door drs. M.C.A. Zandvliet RA.
Grondslag van het geschil
1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2 ACM is in 2008 een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de productie van meel en bloem en de verkoop hiervan aan afnemers in Nederland (meelproducenten). Bij ACM zijn door [Vennootschap B2] (ontvangen op 27 februari 2008), [Vennootschap C1] (ontvangen op 29 oktober 2008) en [Vennootschap A3] (ontvangen op 17 april 2009) clementieverzoeken ingediend in de zin van de Richtsnoeren Clementie (Stcrt. 10 oktober 2007, nr. 196). In het kader van het onderzoek zijn door ACM bedrijfsbezoeken verricht en is om schriftelijke inlichtingen en inzage in bescheiden verzocht bij diverse Nederlandse meelproducenten en bij derden. Daarnaast zijn verklaringen afgenomen van bestuurders, oud-bestuurders en werknemers van diverse meelproducenten, als ook van derden. Op verzoek van ACM zijn door de Belgische mededingingsautoriteit bedrijfsbezoeken verricht bij Belgische meelproducenten, hebben de Belgische en de Duitse mededingingsautoriteiten mondelinge verklaringen afgenomen van personen die direct betrokken waren bij gedragingen van Belgische en Duitse meelproducenten en hebben de Belgische, Duitse en Luxemburgse mededingingsautoriteiten bij diverse Belgische, Duitse en Luxemburgse meelproducenten en bij derden om schriftelijke inlichtingen verzocht.
1.3 Op basis van de resultaten van haar onderzoek heeft ACM in haar besluit van 16 december 2010 (het primaire besluit) geconcludeerd dat veertien (Nederlandse, Belgische en Duitse) meelproducenten zich schuldig hebben gemaakt aan overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Daarvan hebben acht ondernemingen zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één enkele inbreuk (hierna: een enkele voortdurende overtreding) van het kartelverbod. Het betreft [Onderneming A] (Nederlands), [Onderneming B] (Duits), [Onderneming C] (Duits), [Onderneming D] (Belgisch), [Onderneming E1] (Duits), [Onderneming F] (Nederlands), [Onderneming G] (Belgisch), en [Onderneming H] (Duits). De resterende ondernemingen hebben zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één of meer losse overtredingen van het kartelverbod. Het betreft de Belgische onderneming [Onderneming I] , de Duitse ondernemingen [Onderneming J] , [Onderneming K] , [Onderneming L] en [Onderneming M] , en de Nederlandse onderneming [Onderneming N] . De door ACM vastgestelde overtredingen hebben betrekking op een vijftal gedragingen.
1.4 ACM stelt dat diverse meelproducenten in ieder geval vanaf 12 september 2001 in en door allerlei onderlinge contacten een afspraak ontwikkelden om elkaars positie bij afnemers niet aan te vallen (hierna: niet-aanvalspact). Ter uitvoering van deze afspraak stelden de meelproducenten zich passief op richting nieuwe afnemers en hadden zij – vooral bilaterale – contacten, waarin zij de prijzen en volumes bespraken die zij aan specifieke klanten zouden leveren. [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] en [Onderneming H] namen volgens ACM deel aan dit niet-aanvalspact. [Onderneming N] nam deel aan één (losstaand) bilateraal contact, aldus ACM.
1.5 Naast het niet-aanvalspact maakten meelproducenten zich volgens ACM schuldig aan een drietal andere gedragingen, en trachtten zij bij een vierde gelegenheid – zonder succes – tot een afspraak te komen over compensatie voor verloren marktaandeel. In 2002 werd [Onderneming P] overgenomen door [Onderneming N] (hierna: opkoop [Onderneming P] ). Deze overname werd volgens ACM op de achtergrond (mede) gefinancierd door [Onderneming A] , [Onderneming O] , [Onderneming F] en [Onderneming D] , en was bedoeld om te bewerkstelligen dat prijsvechter [Onderneming P] van de markt verdween en de druk van prijsvechter [Onderneming N] zou verminderen. In 2003 spraken verschillende ondernemingen af om [Onderneming F] te compenseren voor het afzetvolume dat zij had verloren als gevolg van de beslissing van bakkersorganisatie [Afnemer A] om geen meel meer bij haar af te nemen (hierna: afkoop [Onderneming F] ). [Onderneming A] , [Onderneming F] , [Onderneming D] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] , [Onderneming H] en [Onderneming J] namen volgens ACM deel aan deze gedraging. In 2004 spraken [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Onderneming D] volgens ACM af om – via de onderneming [Vennootschap Q1] – de fabrieksgebouwen van een gefailleerde meelfabriek, hier kortweg [Onderneming Z] genoemd, met toebehoren te kopen en in onderdelen aan elkaar en aan derden te verkopen (hierna: opkoop en ontmanteling [Onderneming Z] ). Zij spraken daarbij ook af dat de gebouwen van [Onderneming Z] niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt. Diverse Duitse ondernemingen ( [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming E1] , [Onderneming J] , [Onderneming H] , [Onderneming L] , [Onderneming K] en [Onderneming M] ) betaalden aan de overname mee. Met deze gedraging beoogden de betrokken ondernemingen te voorkomen dat de productiecapaciteit van [Onderneming Z] ooit nog zou worden gebruikt, aldus ACM. Het niet-aanvalspact kwam ten einde doordat [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming E1] , [Onderneming F] , [Onderneming I] en [Onderneming G] er in de periode eind 2006-begin 2007 niet in slaagden om overeenstemming te bereiken over de wijze waarop moest worden omgegaan met door [Afnemer B] veroorzaakte volumeverschuivingen (hierna: overleg [Afnemer B] ).
1.6 Volgens ACM kwamen [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] en [Onderneming H] door middel van het niet-aanvalspact, de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F] , de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] en het overleg over [Afnemer B] tot expliciete collusie in verschillende verschijningsvormen die alle hetzelfde doel dienden: het voorkomen van een negatieve prijsspiraal door de marktverhoudingen te stabiliseren. De verschillende verschijningsvormen van de collusie waren onderling verweven en vormden zo samen een enkele voortdurende overtreding.
1.7 Bij het primaire besluit van 16 december 2010 heeft ACM aan [Onderneming G] vanwege deelname aan de enkele voortdurende overtreding een boete opgelegd van € 12.928.000,-- en beide rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel. Bij besluit van 14 maart 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de bezwaren van [Onderneming G] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
2.1 De rechtbank heeft het beroep van [Onderneming G] ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
2.2 De rechtbank is van oordeel dat ACM het gemeenschappelijke doel van de enkele voortdurende overtreding voldoende concreet heeft omschreven. ACM stelt immers dat [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] en [Onderneming H] in de periode tussen 12 september 2001 en 16 maart 2007 door diverse handelingen hebben nagestreefd één en hetzelfde gemeenschappelijk doel te bereiken: stabiele verhoudingen wat betreft het volume dat werd geleverd en de posities op de markt en, daarmee samenhangend, stabiele verhoudingen wat betreft de prijzen die bij de afnemers in rekening werden gebracht. Dit eindigde bij het mislukken van de pogingen van enkele meelproducenten om bij de gedraging [Afnemer B] tot compensatie van verloren marktaandeel te komen. In dit verband overweegt de rechtbank dat de door ACM beschreven handelingen (niet-aanvalspact, opkoop [Onderneming P] , afkoop van [Onderneming F] en opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] ) bij uitstek geschikte middelen zijn om de marktverhoudingen te stabiliseren.
2.3 Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM genoegzaam bewezen dat [Onderneming G] heeft deelgenomen aan het niet-aanvalspact, de afkoop van [Onderneming F] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] . De rechtbank is met de bezwaaradviescommissie (BAC) en ACM van oordeel dat, nu het gaat om ondernemingen op een transparante markt, die elkaar tegenkomen op clandestiene vergaderingen en daarnaast telefonisch bilaterale en multilaterale contacten onderhouden met het oog op het verminderen van de concurrentie, en meedoen bij de uitkoop van een concurrent of het ontmantelen van een leegstaande fabriek, aannemelijk is dat [Onderneming G] zich bewust was van het verband tussen het een en ander en dat het niet ging om ad hoc handelingen. Hiermee is ook voldaan aan de eis dat [Onderneming G] de onrechtmatige gedragingen van de andere deelnemers kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden. Dat wellicht niet alle ondernemingen van de precieze details van de betrokkenheid van de overige ondernemingen bij ieder van de gedragingen op de hoogte was, doet daar niet aan af. Gesteld noch gebleken is dat één van hen zich publiekelijk aan de overtreding heeft onttrokken. Dat de deelname van [Onderneming E1] en [Onderneming H] aan de enkele voortdurende overtreding naar het oordeel van de rechtbank niet bewezen is, maakt dit niet anders.
2.4 Volgens de rechtbank heeft de enkele voortdurende overtreding (een overkoepelende afspraak om gezamenlijk de markt te stabiliseren) per definitie een mededingingsbeperkende strekking. De strekking van de overkoepelende afspraak komt ook naar voren in alle elementen ervan. De rechtbank is met ACM van oordeel dat, gelet op het feit dat de enkele voortdurende overtreding betrekking heeft op de productie en verkoop van meel aan afnemers verspreid over heel Nederland en er naast Nederlandse meelproducenten ook Belgische en Duitse meelproducenten betrokken zijn geweest, de gestelde overtreding de tussenstaatse handel heeft kunnen beïnvloeden. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 13 december 2012, ECLI:EU:C:2012:795 (Expedia), waarin het Hof heeft overwogen dat een overeenkomst die een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101 van het VWEU heeft, naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt, is er dus sprake van overtreding van artikel 101, eerste lid, van het VWEU. Gelet op het grote gezamenlijke marktaandeel van de betrokken partijen (65% zonder [Onderneming E1] en [Onderneming H] die gezamenlijk minder dan 5% marktaandeel hebben) is er naar het oordeel van de rechtbank, los van de beoordeling van het Hof van Justitie van het merkbaarheidsvereiste in het kader van artikel 101 van het VWEU, daarnaast hoe dan ook sprake van overtreding van artikel 6 van de Mw.
2.5 ACM heeft de overtreding van [Vennootschap G1] aan haar alsmede aan [Vennootschap G2] toegerekend. [Vennootschap G2] heeft 100% van de aandelen in [Vennootschap G3] , en [Vennootschap G3] heeft op haar beurt 70% van de aandelen in [Vennootschap G1] De rechtbank is van oordeel dat ACM met de omstandigheden die zij naar voren heeft gebracht, voldoende heeft aangetoond dat er sprake is van een economische eenheid tussen [Vennootschap G3] en [Vennootschap G1] [Vennootschap G2] heeft vervolgens geen bewijzen overgelegd die aantonen dat haar (klein)dochteronderneming zich autonoom op de markt heeft gedragen. ACM heeft de overtreding van [Onderneming G] dan ook kunnen toerekenen aan [Vennootschap G2] .
2.6 ACM heeft de boete van [Onderneming G] volgens de rechtbank op juiste wijze vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Onderneming G] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de prijskostenmarges in de meelsector zoveel lager waren [het College begrijpt: dan de prijskostenmarges in andere sectoren] ten tijde van het kartel, dat de omzet niet als grondslag voor de boetetoemeting zou kunnen dienen. Voorts is de rechtbank van oordeel dat ACM een passende ernstfactor heeft gehanteerd, aangezien er sprake is van een horizontale afspraak tussen nabije concurrenten waarbij de markt wordt verdeeld met het doel de markt voor meel te stabiliseren. ACM heeft de door [Onderneming G] gestelde discrepantie met de beschikkingspraktijk van ACM voldoende weerlegd. Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat ACM zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de financiële situatie van [Onderneming G] geen aanleiding geeft tot matiging van de boete.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3 3. Inleiding
[Onderneming G] heeft de uitspraak van de rechtbank op diverse onderdelen bestreden. Eerst zal het College het relevante beoordelingskader schetsen. Daarna zal het College de aangevoerde gronden, door het College gerubriceerd volgens de in de tussenkopjes genoemde onderwerpen, beoordelen.
4 Het beoordelingskader
Het College stelt voorop dat de rechterlijke toetsing van het besluit tot oplegging van een boete wegens overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU de beoordeling omvat of ACM heeft voldaan aan haar verplichting te bewijzen dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 56, eerste lid, van de Mw is voldaan. Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 31 december 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BC1396, Mobiele Operators I) dient hierbij niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar moet hij ook beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.
Zoals volgt uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is het aan de mededingingsautoriteit om nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aan te voeren die het bestaan van de overtreding aantonen. Niet elk aangevoerd bewijsmiddel hoeft echter noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de overtreding aan deze criteria te voldoen. Het volstaat dat de door haar aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet. Gelet op de algemene bekendheid van het verbod op mededingingsverstorende overeenkomsten kan van de mededingingsautoriteit niet worden geëist dat zij stukken overlegt waaruit expliciet overleg tussen de betrokken marktdeelnemers blijkt. Het is immers gebruikelijk dat de activiteiten die met mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten verband houden, clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. Zelfs wanneer de mededingingsautoriteit stukken ontdekt waaruit met zoveel woorden onrechtmatig overleg tussen marktdeelnemers blijkt, zijn deze doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat vaak bepaalde details via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst daarom worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie de arresten van het Hof van Justitie van 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:866, Siemens, punt 133, en van 25 januari 2007, ECLI:EU:C:2007:52, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, punten 42 tot en met 51, en de in die arresten aangehaalde eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie).
Zowel in het Nederlandse bestuursrecht als in het Unierecht geldt bij de beoordeling van bewijsmiddelen de vrij-bewijsleer. Op grond van eveneens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt hieruit dat het enige relevante criterium ter beoordeling van aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is (arrest Siemens, punt 128). Volgens de algemeen geldende bewijsregels hangt de geloofwaardigheid en dus de bewijswaarde van een stuk af van de herkomst ervan, van de omstandigheden waarin het is opgesteld, van degene tot wie het is gericht en van de redelijkheid en de geloofwaardigheid van de inhoud ervan. Met name dient groot belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat een stuk rechtstreeks verband houdt met de feiten of is opgesteld door iemand die rechtstreeks getuige was van deze feiten (zie het arrest van het Gerecht van 27 juni 2012, ECLI:EU:T:2012:320, Coats Holdings/Commissie, punt 45 en de daar aangehaalde rechtspraak).
Uit het eerdergenoemde arrest Siemens van het Hof van Justitie volgt dat bij het gebruik van clementieverklaringen als bewijs voor het bestaan van een overtreding van het kartelverbod rekening moet worden gehouden met de bijzondere aard van dergelijke verklaringen. In beginsel dient een hoge bewijswaarde te worden toegekend aan verklaringen die ingaan tegen de belangen van de onderneming namens wie zij zijn afgelegd. Dit neemt niet weg dat een clementieverklaring, waarvan de juistheid door verschillende andere beschuldigde ondernemingen wordt betwist, op zichzelf niet kan worden beschouwd als voldoende bewijs dat deze laatste ondernemingen een overtreding hebben gepleegd, indien deze verklaring niet door andere bewijselementen wordt gestaafd. Hierbij geldt dat een clementieverklaring een minder precieze en minder nadrukkelijke bevestiging behoeft indien deze verklaring als bijzonder geloofwaardig kan worden beschouwd. Hoewel een vertegenwoordiger van een onderneming die clementie heeft aangevraagd in potentie zo veel mogelijk belastend bewijs zal wensen te verstrekken, daar dit ten bate kan komen van de onderneming in het kader van een clementieverzoek, maakt deze prikkel niet dat dergelijke verklaringen niet geloofwaardig te achten zijn. Immers, deze vertegenwoordiger zal zich ook bewust zijn van de mogelijke negatieve gevolgen van het verstrekken van onjuiste informatie, naar aanleiding waarvan boetekorting of immuniteit zou kunnen worden onthouden. Het risico dat het onjuiste karakter van verklaringen wordt ontdekt, met dergelijke negatieve consequenties tot gevolg, wordt daarbij vergroot doordat een clementieverklaring dient te worden gestaafd door andere bewijselementen (arrest Siemens, punten 135-138).
Ten slotte volgt uit het Siemens-arrest dat de vraag of, en in welke mate, een bewijselement ander bewijs kan staven, niet is gebonden aan bepaalde regels ten aanzien van zaken zoals het soort bewijs of de herkomst daarvan. Bepalend voor de vraag of een bewijselement ander bewijs kan staven is de geloofwaardigheid van dat bewijs. Om die reden kan niet worden gesteld dat clementieverklaringen alleen door ander bewijs, niet zijnde andere clementieverklaringen, kunnen worden gestaafd (arrest Siemens, punten 190-191).
5 Het bestaan van het niet-aanvalspact
Standpunt [Onderneming G]
5.1.1 [Onderneming G] betoogt dat ACM de gestelde enkele voortdurende overtreding niet voldoende overtuigend heeft bewezen. Dit is het resultaat van de gebrekkige bewijswaarde van de clementieverzoeken, het gebrek aan samenhang tussen de verschillende gedragingen en het gebrek aan mededingingsbeperkende strekking van verschillende gestelde gedragingen, terwijl de effecten van die gedragingen niet onderzocht zijn.
5.1.2 Met betrekking tot het bestaan van het niet-aanvalspact betoogt [Onderneming G] dat ACM niet heeft aangetoond dat door partijen een expliciete afspraak werd gemaakt om elkaars positie bij afnemers ongemoeid te laten. De markt neigde reeds vanwege haar oligopolistische en transparante aard naar een status quo; van een afspraak daartoe was geen sprake. Er is geen sprake van structureel multilateraal overleg over prijzen of marktverdeling. De rechtbank heeft ten onrechte niet van ACM vereist dat de clementieverzoeken ondersteund werden door bewijs uit andere bronnen. Zelfs indien bewijs uit andere bronnen niet vereist zou zijn, dan zijn de clementieverklaringen alsnog zodanig inconsistent en niet eenduidig, dat zij onvoldoende zijn om het bestaan van een niet-aanvalspact te kunnen bewijzen. De clementieverklaringen worden niet bevestigd door overig bewijs dat ten aanzien van [Onderneming G] wijst op meer dan incidentele en bilaterale contacten.
5.1.3 [Onderneming A] heeft als enige verklaard over een niet-aanvalspact. [Onderneming B] verklaart slechts dat er een “understanding” bestond op grond van de logica van de markt, en beschrijft dan ook hooguit de door ACM beschreven en aan de markt inherente stilzwijgende collusie, aldus [Onderneming G] . Dit blijkt ook uit verschillende namens [Onderneming B] afgelegde verklaringen. [Persoon B2] ( [Onderneming B] ) ontkent in zijn verklaring van 19 februari 2009 uitdrukkelijk dat de ‘understanding’ een expliciete afspraak betrof. Wel beschrijft hij in deze verklaring de essentie van stilzwijgende collusie. [Persoon B3] ( [Onderneming B] ) ontkent in zijn verklaring van 13 maart 2008 eveneens dat sprake was van een expliciete afspraak. Ook op latere momenten in de procedure heeft [Onderneming B] steevast verklaringen afgelegd die een expliciet niet-aanvalspact ontkennen. Het clementieverzoek van [Onderneming C] / [Onderneming F] bevestigt evenmin een expliciete afspraak van meelbedrijven om elkaars positie niet aan te vallen. Zij verklaren over een “mutual understanding” en een “culture of discussions amongst [Vennootschap D2] ”, en stellen dat er een “quotumkartel” heeft bestaan. Deze term ‘quotumkartel’ komt nergens anders in het dossier voor, en wordt niet door ACM overgenomen. [Onderneming C] beschrijft in wezen slechts het Duitse meelkartel, aldus [Onderneming G] .
5.1.4 Uit het bewijs in deze zaak blijkt volgens [Onderneming G] dat geen van de partijen het eens is over het bestaan van een ‘understanding’, en al helemaal niet over het bestaan van een ‘niet-aanvalspact’. Zij zijn het nog minder eens over het doel en de wezenlijke kenmerken van de gestelde overtreding. Ook zijn er inconsistenties op het gebied van de duur van de overtreding en de deelnemers aan de overtreding. Het oordeel van de rechtbank, dat ten aanzien van het niet-aanvalspact de kernelementen waarover [Onderneming C] , [Onderneming A] en [Onderneming B] hebben verklaard overeenstemmen, kan niet in stand blijven.
5.1.5 Ten aanzien van het document “Marktinfo Duitsland” van 12 september 2001 betoogt [Onderneming G] dat dit geen bewijs vormt voor de stelling dat vanaf 12 september 2001 tot 16 maart 2007 een marktbrede afspraak heeft bestaan tussen acht Nederlandse, Belgische en Duitse meelbedrijven om elkaars posities bij afnemers ongemoeid te laten. Hoogstens kan dit bewijzen dat clementieverzoekers [Onderneming A] , [Onderneming B] en [Onderneming C] een afspraak hebben gemaakt ten aanzien van bepaalde afnemers. De schriftelijke informatie ten aanzien van bilaterale contacten over gedeelde afnemers kan het bestaan van een niet-aanvalspact evenmin bewijzen. Deze contacten betreffen niet meer en niet minder dan afstemming tussen twee partijen. Anders dan ACM en de rechtbank stellen kunnen deze contacten ook zonder niet-aanvalspact rationeel zijn. Een bepaald risico van interventie door een derde leverancier maakt bilaterale contacten nog niet irrationeel. De legitimiteit van deze analyse wordt bevestigd door ACM zelf, nu zij ten aanzien van een bilateraal contact tussen [Onderneming N] en [Onderneming F] in het primaire besluit concludeert dat bilaterale afstemming over prijzen ook rationeel kan zijn zonder (deelname aan) een niet-aanvalspact. Uit het arrest van het Gerecht van 10 oktober 2014, ECLI:EU:T:2014:867 (Soliver) blijkt dat uit deelname aan bilaterale contacten geenszins kan worden afgeleid dat een onderneming heeft deelgenomen aan een enkele voortdurende overtreding gericht op marktstabilisatie. Ten slotte betoogt [Onderneming G] dat het bewijs voor de bilaterale contacten hoe dan ook onvoldoende bewijs vormt voor het bestaan van een niet-aanvalspact, nu het gaat om een vijftal bilaterale contacten waarbij vijf van de gestelde acht deelnemers betrokken zouden zijn geweest. Dit is te gering om daarop een jarenlang, breed en expliciet niet-aanvalspact te baseren.
5.1.6 Met betrekking tot [Afnemer B] merkt [Onderneming G] op dat ACM ten aanzien van deze gedraging een draai heeft gemaakt. Waar zij dit eerst beschouwde als een aan het niet-aanvalspact parallelle gedraging, lijkt zij in beroep de informatie omtrent [Afnemer B] alleen nog te gebruiken om deelname aan het niet-aanvalspact te bewijzen. Dit is misleidend en onzorgvuldig. Als parallelle gedraging kan de kwestie [Afnemer B] op geen enkele wijze een afspraak om de markt(verhoudingen) te stabiliseren aannemelijk maken, nu deze mislukte afstemming tussen enkele ondernemingen over één afnemer geen bewijs vormt voor een overtreding in de periode daarvoor.
Standpunt ACM
5.2.1 Ten aanzien van het niet-aanvalspact betoogt ACM dat het standpunt van [Onderneming G] reeds feitelijke grondslag mist nu uit het door ACM aangevoerde bewijs blijkt dat het bestaan van het niet-aanvalspact niet slechts is gebaseerd op clementieverklaringen, maar ook op bewijs uit andere bronnen (het document Marktinfo Duitsland en het bewijs van een vijftal bilaterale contacten). Volgens ACM heeft de rechtbank met betrekking tot [Onderneming H] en [Onderneming E1] een onjuiste bewijsmaatstaf aangelegd door te vereisen dat meerdere (onderling overeenstemmende) clementieverklaringen moeten worden gestaafd door ‘andere bewijzen’ (niet zijnde clementieverklaringen), indien die verklaringen worden betwist. De rechtbank miskent hiermee het beginsel van vrije bewijslevering. Ook miskent zij dat het enige relevante criterium voor de beoordeling van vrij aangevoerde bewijsmiddelen de geloofwaardigheid ervan is. ACM is zich bewust dat enige waakzaamheid geboden is bij het gebruik van clementieverklaringen als bewijs, maar dat betekent niet dat de clementieverklaringen als ongeloofwaardig moeten worden beschouwd. Het enkele feit dat een onderneming om clementie verzoekt, zet haar er niet noodzakelijkerwijs toe aan om het bewijs te verdraaien. Hierbij geldt in deze zaak volgens ACM dat de betrouwbaarheid van de clementieverklaringen wordt versterkt door het feit dat er niet één, maar meerdere onafhankelijke clementieverzoekers zijn. Ook heeft de rechtbank met de door haar aangelegde maatstaf een onjuiste uitleg gegeven aan de door haar aangehaalde Europese jurisprudentie.
5.2.2 Met betrekking tot het bewijs voor het niet-aanvalspact stelt ACM voorop dat deze gedraging onderdeel vormt van een enkele voortdurende overtreding, en dat – nu de ondernemingen in het kader van deze gedraging veelal bilateraal, telefonisch, contact met elkaar hadden – het aantal bewijsmiddelen logischerwijze beperkt is. De bewijsmiddelen die zijn aangetroffen zijn echter zodanig onderling consistent dat zij in hun totaliteit het bestaan van het niet-aanvalspact bewijzen. Volgens ACM zijn de clementieverzoeken consistent en eenduidig. Anders dan [Onderneming G] betoogt hebben alle vier de clementieverzoekers verklaard dat er in deze markt, waarop (stilzwijgende of expliciete) collusie voor de hand lag, werd overgegaan tot expliciete collusie. Dat [Onderneming A] als enige de term ‘niet-aanvalspact’ in de mond heeft genomen, maakt volgens ACM niet dat de andere clementieverklaringen hier diametraal tegenover zouden staan. De kernelementen waarover de vier clementieverzoekers verklaren stemmen overeen.
5.2.3 [Onderneming B] spreekt van een ‘understanding’ dat grote afnemers van andere meelproducenten met rust gelaten moesten worden, dat grote verliezen van marktaandeel gecompenseerd dienden te worden en dat een meelproducent die aanzienlijke kosten maakte voor “market consolidation measures” pro rata door de andere meelproducenten gecompenseerd diende te worden. Verder lichtte [Onderneming B] daarbij toe dat ieder een bepaald marktaandeel/-volume heeft, dat er niet zo veel grote afnemers zijn en dat het beter is om het zo te laten als het is. Alle grote afnemers die een meelproducent belevert, dienen niet door de andere meelproducenten te worden beleverd. Uit de verklaringen van [Persoon B2] ( [Onderneming B] ) blijkt volgens ACM dat de ‘understanding’ geen los van de context van de meelmarkt bedacht plan is, maar direct samenhangt met de kenmerken van die meelmarkt. [Persoon B2] verklaart in zijn verklaring van 13 maart 2008 onomwonden dat er “meetings” waren “to support the understanding of the logic of the business”. Dat is dus expliciete, en geen stilzwijgende collusie. Ook uit andere passages uit de verklaringen van [Onderneming B] blijkt volgens ACM dat de bestaande ‘understanding’ bij gelegenheid expliciet werd gemaakt. [Onderneming G] citeert volgens ACM selectief uit de verklaringen, waarbij relevante delen zijn weggelaten. Zo blijkt uit de door [Onderneming G] aangehaalde verklaring van [Persoon B3] van 13 maart 2008 bijvoorbeeld duidelijk dat hij wel over expliciete collusie heeft verklaard.
5.2.4 Ook [Onderneming C] heeft volgens ACM verklaard over expliciete collusie. Zij spreekt over “contacts” en “understandings” tussen de deelnemers over prijzen, marktaandelen en quota. Zij heeft uitgelegd dat “het principe was dat iedereen zijn klanten behield” en dat men zich passief opstelde tegenover de klanten aan wie men niet mocht leveren. [Onderneming F] heeft eveneens verklaard over expliciete collusie, bedoeld om de status quo te handhaven. Om dit te bewerkstelligen werd contact opgenomen met andere meelfabrikanten over prijzen voor klanten. Ook [Onderneming A] , ten slotte, heeft verklaard over expliciete collusie, bestaand in de periode 2000-2003 uit een afspraak om niet in te gaan op uitnodigingen van nieuwe klanten om te offreren en om met concurrenten die dezelfde klanten beleverden het prijsniveau voor die klanten overeen te komen. In de jaren 2004-2006 bestond dit niet-aanvalspact volgens [Onderneming A] in een beperktere vorm, waarbij alleen de prijzen voor gezamenlijke grote klanten werden afgestemd.
5.2.5 Uit de clementieverklaringen blijkt dat niet alleen bilateraal telefonisch werd overlegd, maar dat ook in wisselende samenstelling bijeenkomsten plaatsvonden tussen meerdere meelproducenten. Uit de clementieverzoeken en de toelichtingen daarop blijkt volgens ACM dan ook duidelijk dat een afspraak bestond om elkaars positie bij afnemers met rust te laten (een ‘niet-aanvalspact’), en ook dat deze afspraak bij gelegenheid expliciet werd gemaakt. Dat er verschillen bestaan tussen de clementieverklaringen is volgens ACM niet meer dan logisch, nu zij afkomstig zijn van vier verschillende ondernemingen. Belangrijk is dat de vier clementieverzoeken overeenstemmen op een aantal essentiële elementen. Alle vier de verzoeken bevestigen dat er in de periode 2002-2007 een expliciet niet-aanvalspact was. Voorts wijzen alle vier de verzoeken eenzelfde groep meelproducenten aan, namelijk zichzelf en in ieder geval [Onderneming D] en [Onderneming G] , waarbij [Onderneming B] , [Onderneming C] en [Onderneming A] ook [Onderneming E1] en [Onderneming H] aanduiden als deelnemers. Dat [Onderneming B] nog andere ondernemingen aanwijst, doet daar volgens ACM niet aan af.
5.2.6 [Onderneming G] betoogt volgens ACM ten onrechte dat het document “Marktinfo Duitsland” en het bewijs van de bilaterale contacten op zichzelf het bestaan van een niet-aanvalspact zouden moeten kunnen bewijzen. Het document “Marktinfo Duitsland” moet worden gelezen in samenhang met de overige bewijsmiddelen, welk totaal aan bewijsmiddelen de conclusie schraagt dat er in de periode 12 september 2001-16 maart 2007 een niet-aanvalspact bestond waaraan in ieder geval acht meelproducenten deelnamen. De bilaterale contacten vormen een aanwijzing voor het bestaan van een niet-aanvalspact, dit in aanvulling op de reeds bestaande zeer sterke aanwijzingen voor het bestaan daarvan in de vorm van de vier overeenstemmende clementieverklaringen en het document Marktinfo Duitsland. De redenering van de rechtbank dat bilaterale afstemming een zeer sterke aanwijzing vormt dat andere producenten aan het niet-aanvalspact moeten hebben meegedaan, heeft volgens ACM betrekking op de deelname aan het niet-aanvalspact van andere ondernemingen dan die welke rechtstreeks betrokken waren bij de bilaterale contacten waarvan ACM bewijs heeft aangetroffen, en niet op het bestaan van dat pact. Ten slotte betoogt ACM dat de vraag of gedrag rationeel of irrationeel is niet van belang is, nu de rationaliteit van gedrag niets zegt over de toelaatbaarheid ervan.
Beoordeling door het College
5.3.1 Alvorens in te gaan op de verschillende argumenten van [Onderneming G] overweegt het College dat – anders dan ACM in haar verweerschrift betoogt – in de onderhavige zaak niet gesproken kan worden van vier afzonderlijke clementieverklaringen. Ten tijde van het door [Onderneming C] ingediende clementieverzoek was [Onderneming F] voor 100% dochter van [Onderneming C] . De namens [Onderneming F] afgelegde verklaringen dienen daarom als onderdeel van de clementieverklaring van [Onderneming C] te worden beschouwd. In haar besluiten heeft ACM [Onderneming F] ook niet aangeduid als een afzonderlijke clementieverzoeker.
5.3.2 Ten aanzien van het bewijs voor het bestaan van het niet-aanvalspact overweegt het College als volgt. [Onderneming B] verklaart in haar clementieverklaring van 13 maart 2008 dat meelproducenten in de Benelux en Duitsland vanaf ongeveer 2002 een ‘understanding’ ontwikkelden dat grote klanten van andere meelproducenten ongemoeid gelaten moesten worden. Hieromtrent verklaart [Onderneming B] onder andere:
“Between the years 2001/03 and 2007 [Onderneming B] and other German millers had regular exchanges with [Onderneming A] and Belgian competitors regarding the prices charged and volumes delivered to specific customers in the Netherlands. Many of these contacts were by phone, sometimes they were established in bilateral or multilateral meetings.”
5.3.3 In zijn verklaring van 13 maart 2008 verklaart [Persoon B2] ( [Onderneming B] ) over de totstandkoming van de ‘understanding’. Uit zijn verklaring volgt dat de gesprekken in de beginperiode – welke eerst werden gevoerd met [Onderneming A] – voornamelijk betrekking hadden op de structuur van de markt. Deze gesprekken werden ingegeven door het impliciete besef dat een actief concurrerende opstelling een (onwenselijke) reactie van de ander zou uitlokken:
“ [Persoon B2] : (...) You didn’t have to discuss it. It’s two big players in the market and it seems to be more intelligent not to be aggressive in the marketplace of your neighbour.
NMa: Was this also specifically discussed?
[Persoon B2] : It was not discussed, it was a basic understanding if you wish. Maybe there was a sentence here and there covering that issue, but it was not that we went into a room, sat down, had a coffee, did some small talk and then said ok, the common understanding is such, you don’t touch our clients, I don’t touch yours. That was not how it went at that time. It was just getting to know each other.”
5.3.4 Deze “basic understanding” of “common understanding”, zo beschrijft [Persoon B2] , vloeide voort uit de marktomstandigheden en was niet zozeer ontwikkeld in de gesprekken met concurrenten. De betrokken ondernemingen onderkenden dat het onwenselijk was om actief klanten van een concurrent te benaderen met scherpe prijzen, omdat dit margeverlies zou veroorzaken voor beide partijen zonder dat dit zou leiden tot grote volumeverschuivingen. Begrip van deze dynamiek “was an entry card when you first met. Everybody had the same opinion because it was so obvious.”
5.3.5 Anders dan [Onderneming G] betoogt, blijkt uit de hiervoor weergegeven citaten niet dat [Persoon B2] enkel verklaart over impliciete collusie. Uit zijn verklaring blijkt dat de grondgedachte achter de ‘understanding’ voortvloeide uit de marktomstandigheden. Uit deze verklaring blijkt echter eveneens dat reeds vanaf het begin van de contacten met concurrenten expliciet werd gesproken over klanten. Zo maakt [Persoon B2] in dezelfde verklaring duidelijk dat van begin af aan met concurrenten gesproken werd over volumes en prijzen, welke gesprekken in de loop van de tijd steeds specifieker werden:
“Of course we had discussions with our competitors about prices. This is what I explained to you all the time here. (...) ...talking with your competitors about prices and volumes, that started 2001, 2003 and then went until recently. (...) I mean prices and volumes of the flour.”
[Persoon B2] bevestigt in deze verklaring voorts dat de gesprekken niet louter zagen op prijzen en volumes in algemene zin, maar tevens betrekking hadden op specifieke klanten:
“NMa: Did the talks with competitors on prices and volumes start around 2001?
[Persoon B2] : Yes, but they were not so explicit and they were not so focused on clients and volumes as they were at a later stage in time.”
5.3.6 De ‘understanding’ was bedoeld om te verzekeren dat de marktverhoudingen – uitgedrukt in volume – gelijk bleven tussen de meelproducenten, aldus [Persoon B2] in zijn verklaring van 19 februari 2009:
“NMa: (...) Can you provide further explanation of “(i) major customers of other millers should be left untouched”?
[Persoon B2] : Everybody had its market share, a certain volume, that was the status quo. There are not so many big customers. So you better leave it as it is. All major customers that one had should not be delivered by the other milling companies. Otherwise there is a risk that you bring down the margin. You leave it as it is. It is not logical to switch customers, than you loose margin.”
5.3.7 Ook uit de verklaringen [Persoon B3] ( [Onderneming B] ) blijkt dat de ‘understanding’ bedoeld was om stabiliteit qua marktverhoudingen te realiseren. In zijn verklaring van 13 maart 2008 geeft [Persoon B3] aan dat hij in één van de eerste gesprekken met [Persoon A1] ( [Onderneming A] ) omstreeks 2001 voorstelde om het volume van [Onderneming B] in Nederland niet langer uit te breiden:
“I suggested that freezing the volume sold by [Onderneming B] in the Netherlands would be a stabilization aspect for the Netherlands market. (...) ...it would calm down the competitive situation in the Netherlands. (...) He [College: [Persoon A1] ] agreed that this is calming down the situation in the Netherlands.”
In de visie van [Persoon B3] ging het niet zozeer om specifieke klanten, maar om het te leveren volume:
“No, I must say, I don’t mind whether I deliver to...the general understanding is slightly different. I don’t mind whether I deliver my 100.000 tons, let’s say that would be my existing volume in the German market, whether I deliver it to the client 1 or 2. So my idea is to deliver 100.000 tons.”
5.3.8 In een verklaring van 27 februari 2009 legt [Persoon B2] uit hoe [Onderneming B] handelde indien een klant van een andere meelproducent contact met haar opnam voor een offerte:
“You ask me what [Onderneming B] did if a customer, which was not a customer of [Onderneming B] , would ask an offer from [Onderneming B] . We would make him an offer with a normal economic calculation. You would know then, that your price of the offer was higher than the other supplier. Everybody had more or less the same cost price of the flour. Furthermore at that time it is not excluded that we would contact the other supplier who delivered to that customer about the offer.”
5.3.9 [Onderneming C] verklaart in haar clementieverklaring van 29 oktober 2008 dat de deelnemende ondernemingen “...had contacts as well as understandings about industrial and retail customers, concerning prices and market shares as well as quotas.” Zij beschrijft multilaterale en bilaterale gesprekken ten aanzien van prijzen en quota’s voor de Nederlandse markt. Deze gesprekken vonden plaats in het najaar, en waren volgens haar bedoeld om leveringsquota’s en prijzen voor het komende seizoen te bepalen. De bilaterale gesprekken vonden met name plaats voorafgaand aan onderhandelingen met grote klanten.
5.3.10 [Persoon C1] ( [Onderneming C] ) verklaart als volgt over de ‘understanding’:
“De understanding houdt in dat er een quotumkartel bestaat. (...) Het principe was dat iedereen zijn klanten behield. Dat was in het begin omstreeks 2002 zo bepaald. (...) Tegenover de klanten aan wie men op basis van de status-quo niet mocht leveren, stelde men zich passief op. Wanneer deze klanten een aanvraag deden, werd hun meegedeeld dat men geen capaciteit had of er werd een hogere prijs genoemd. Dit was mogelijk omdat men de prijs van de vooraf bepaalde leveranciers uit de besprekingen kende.”
5.3.11 Namens haar dochter [Onderneming F] verklaart [Onderneming C] in haar clementieverklaring van 29 oktober 2008:
“ [Onderneming F] confirmed that in the Netherlands there was a kind of ‘mutual understanding’ or ‘culture’, if you like, of discussions amongst [Vennootschap D2] . (...) The discussions normally took the form of calls, in which the [Vennootschap D2] endeavoured to retain the status quo, essentially the understanding was ‘not to rock the boat’.”
5.3.12 [Persoon F1] ( [Onderneming F] ) licht deze ‘mutual understanding’ als volgt toe:
“NMa: (...) Wat is uw wetenschap over de “mutual understanding”?
Klomp: Ik heb hier wetenschap over uit eigen ervaring. Er werd met andere meelfabrikanten contact opgenomen over prijzen bij klanten. Om een bepaalde status quo met betrekking tot klanten te handhaven, om elkaar niet te verstoren. (...) Je had contacten over prijzen, soms heel precies soms wat vager. Als het specifiek was dan zorgde bijvoorbeeld de andere meelfabrikant dat hij hoger ging zitten. Maar de prijzen lagen niet veel hoger dan marktconform, want dat kon je niet maken richting de afnemers. De prijzen waren toch afhankelijk van de tarweprijzen.”
5.3.13 [Onderneming A] , ten slotte, verklaart in haar clementieverklaring van 17 april 2009:
“(1) Vanaf in ieder geval eind november 1996 tot en met 2006 heeft [Onderneming A] overleg gevoerd met alle Nederlandse concurrenten alsmede enkele Belgische en (vanaf 2000) Duitse concurrenten over prijzen van meel en bloem in het food segment;
a. het overleg betrof tot en met 2003 prijswijzigingen ter zake van (alle kwaliteitssegmenten van) broodbloem en industriebloem voor verkoop in het food segment in de Benelux;
b. in de jaren] 2000, 2001, 2002 en 2003 was bovendien sprake van een consensus tussen concurrenten die broodbloem en industriebloem leverden in de Benelux gericht op behoud van status quo van marktverhoudingen (een zogenoemd niet- aanvalspact). Deze afspraak bestond er uit om:
- Niet in te gaan op uitnodigingen van nieuwe klanten om te offreren, en,
- Overeen te komen met concurrenten, die eenzelfde klant beleverden, tegen welk prijsniveau zij aan de desbetreffende klant zouden aanbieden;
c. in 2004, 2005 en 2006 nam [Onderneming A] deel aan een beperktere vorm van genoemd niet-aanvalspact:
- Er was geen sprake meer van een consensus om niet in te gaan op uitnodigingen van nieuwe klanten om te offreren;
- Er was wel sprake van contacten met concurrenten die dezelfde grote klanten beleverden om onderling het prijsniveau overeen te komen, waartegen zij aan de desbetreffende klanten zouden aanbieden. Het ging om een relatief klein aantal grote klanten.”
5.3.14 Namens [Onderneming A] heeft [Persoon A2] het niet-aanvalspact als volgt toegelicht:
“Iedereen heeft zijn klanten. Je weet of je een klant hebt, of niet. Je gaat dan niet actief naar een afnemer die geen klant van jou is, om te offreren. Als een afnemer die niet jouw klant was, je benaderde, dan werd je als leverancier geacht boven de prijs van de bestaande leverancier te gaan zitten. [...] Over een bestaande klant die ook beleverd werd door een concurrent-leverancier, had je contact met deze concurrent-leverancier om overeen te stemmen welke prijs er geoffreerd zou gaan worden.”
5.3.15 Naar het oordeel van het College stemmen de clementieverklaringen van [Onderneming B] , [Onderneming C] / [Onderneming F] en [Onderneming A] overeen ten aanzien van het bestaan en de inhoud van het niet-aanvalspact.
5.3.16 De clementieverzoekers verklaren alle over een expliciete afspraak om elkaars positie bij afnemers met rust te laten, om aldus een zekere status quo te bereiken ten aanzien van de marktverhoudingen op de Nederlandse meelmarkt. Ook stemmen de clementieverklaringen overeen met betrekking tot de wijze waarop uitvoering werd gegeven aan deze afspraak. De betrokken ondernemingen wisselden informatie uit over prijzen en volumes. Afnemers van concurrenten werden niet actief benaderd. Indien een dergelijke afnemer op eigen initiatief een offerteaanvraag indiende bij een van de deelnemers aan het niet-aanvalspact, dan werd (al dan niet na afstemming) een (te) hoge prijs afgegeven, of werd de offerte om andere redenen geweigerd. Offertes aan gedeelde klanten, ten slotte, werden onderling afgestemd.
5.3.17 De omstandigheid dat alleen [Onderneming A] de term ‘niet-aanvalspact’ hanteert, maakt het voorgaande niet anders. Ook zij verklaart immers dat deze afspraak was gericht op behoud van status quo van de marktverhoudingen. Dat [Persoon C1] namens [Onderneming C] melding maakt van een quotumkartel, maakt niet dat [Onderneming C] – zoals [Onderneming G] betoogt – louter haar verklaring over het Duitse meelkartel zou hebben herhaald bij ACM. Ook [Onderneming C] verklaart over afstemming ten aanzien van klanten, met betrekking tot prijzen en volumes.
5.3.18 De drie overeenstemmende clementieverklaringen worden daarbij ondersteund door de andere door ACM aangevoerde bewijsmiddelen. Anders dan [Onderneming G] betoogt hoeven deze bewijsmiddelen niet op zichzelf het bestaan van het niet-aanvalspact te bewijzen. Uit het document “Marktinfo Duitsland” blijkt dat [Onderneming A] contact heeft gehad met [Onderneming B] en [Onderneming C] (thans [Onderneming C] ) over klanten. Zo vermeldt het document ten aanzien van [Onderneming B] : “Zal met [Onderneming E1] (W levert 1050, E levert 550) prijzen verhogen bij [Afnemer C] (nu op f 43.50 acceptabel volgens [Afnemer C] )”. Hieruit blijkt dat [Onderneming B] en [Onderneming E1] ten tijde van belang beide bij klant [Afnemer C] leverden, en dat [Onderneming B] aan [Onderneming A] heeft gecommuniceerd voornemens te zijn een prijsverhoging door te voeren bij [Afnemer C] . Ook uit de toelichting van [Persoon A2] op deze aantekeningen blijkt dat het document Marktinfo Duitsland een weerslag vormt van informatie die hij heeft verkregen uit gesprekken met [Onderneming B] en [Onderneming C] ten aanzien van enkele specifieke klanten.
5.3.19 Ook de vijf bilaterale contacten (tussen [Onderneming D] en [Onderneming G] over [Afnemer A] , tussen [Onderneming A] en [Onderneming G] over [Afnemer D] , tussen [Onderneming A] en [Onderneming F] over [Afnemer E] , tussen [Onderneming N] en [Onderneming F] over [Afnemer F] en tussen [Onderneming D] en [Onderneming A] over diverse afnemers) vormen bewijs voor het bestaan van het niet-aanvalspact. Het bestaan van deze bilaterale contacten wordt in hoger beroep niet (meer) bestreden. Deze bilaterale contacten sluiten aan bij de praktijk beschreven in de clementieverklaringen. Waar de contacten betrekking hebben op een gedeelde klant wordt door de betreffende meelproducenten getracht gezamenlijk een prijs te bereiken. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een interne e-mail van [Onderneming D] van 29 september 2004 ten aanzien van afnemer [Afnemer A] :
“Vanmorgen met [Persoon G1] [College: [Persoon G1] van [Onderneming G] ] van onze collega gesproken betreffende de prijsontwikkeling bij [Afnemer A] . (...) Ons gezamenlijk voorstel zou zijn als volgt: Ik zou telefonisch voorstellen als afronding: Wit à 210€ en Volkoren à 213,50€. [Persoon G1] zou ter plaatse gaan met voorstel Wit aan 210,39€ en Volkoren à 215,24€. Hij zal dan wel met zachte dwang gedwongen worden naar gelijke prijzen als ons voorstel, waar hij dan mee zou instemmen om de discussie te sluiten. Als we nog langer wachten gaan we verder de prijsafbraak in gedwongen worden. Graag snel akkoord.”
5.3.20 Waar de contacten betrekking hebben op een klant die aan één van beide meelproducenten toebehoort, wordt door de andere meelproducent een hogere prijs geoffreerd. Dit blijkt bijvoorbeeld uit intern e-mailverkeer van [Onderneming D] van 12 december 2006 ten aanzien van een aantal verschillende afnemers:
“We wachten dringend op prijzen voor:
1. [Afnemer G] (...) Wat is voorstel [Onderneming A] ? Wij zetten ons er net boven.
(...)
6. [Afnemer H] (...) Wat is voorstel [Onderneming A] , we zetten ons er dan weer boven.”
5.3.21 Naar het oordeel van het College heeft ACM terecht vastgesteld dat een niet-aanvalspact heeft bestaan op de Nederlandse meelmarkt. [Onderneming G] ’ eerste hogerberoepsgrond slaagt niet.