College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-07-2016, ECLI:NL:CBB:2016:186, 14/585
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-07-2016, ECLI:NL:CBB:2016:186, 14/585
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 14 juli 2016
- Datum publicatie
- 14 juli 2016
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2016:186
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2014:5830, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- 14/585
Inhoudsindicatie
Mededingingswet
Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 14/585
9500
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juli 2016 op het hoger beroep van:
[Vennootschap D1] (België),
[Vennootschap D2] (België), tezamen [Onderneming D]
(gemachtigden: mr. F.J. Leeflang en mr. D. Coumans),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2014, kenmerk ROT 12/1810, in het geding tussen
[Onderneming D] ende Autoriteit Consument en Markt (ACM)
(gemachtigden: mr. E.K.S. Mollen, mr. J.M. Strijker-Reintjes, L.M. Brokx, J.D., LL.M. en mr. S.T.A. Sukul).
Procesverloop in hoger beroep
[Onderneming D] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 17 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5830).
ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 2 december 2015, ECLI:NL:CBB:2015:388, heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming van de transcripties van de mondelinge verklaringen die door de clementieverzoekers zijn afgelegd, welke zijn geregistreerd onder de volgnummers 31, 33, 35, 80, 102, 111, 129 en 138, niet gerechtvaardigd geacht. ACM heeft deze stukken bij brief van 18 december 2015 aan het College en aan [Onderneming D] gezonden. Bij beslissing van eveneens 2 december 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming voor de overige stukken gerechtvaardigd geacht. [Onderneming D] heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2016, 22 januari 2016 en 25 januari 2016. [Onderneming D] heeft zich hierbij laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts zijn op 21 januari 2016 en 25 januari 2016 namens [Onderneming D] verschenen de heren [Persoon D1] en [Persoon D2] . ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, op 25 januari 2016 bijgestaan door drs. M.C.A. Zandvliet RA.
Grondslag van het geschil
1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2 ACM is in 2008 een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de productie van meel en bloem en de verkoop hiervan aan afnemers in Nederland (meelproducenten). Bij ACM zijn door [Vennootschap B2] (ontvangen op 27 februari 2008), [Vennootschap C1] (ontvangen op 29 oktober 2008) en [Vennootschap A3] (ontvangen op 17 april 2009) clementieverzoeken ingediend in de zin van de Richtsnoeren Clementie (Stcrt. 10 oktober 2007, nr. 196). In het kader van het onderzoek zijn door ACM bedrijfsbezoeken verricht en is om schriftelijke inlichtingen en inzage in bescheiden verzocht bij diverse Nederlandse meelproducenten en bij derden. Daarnaast zijn verklaringen afgenomen van bestuurders, oud-bestuurders en werknemers van diverse meelproducenten, als ook van derden. Op verzoek van ACM zijn door de Belgische mededingingsautoriteit bedrijfsbezoeken verricht bij Belgische meelproducenten, hebben de Belgische en de Duitse mededingingsautoriteiten mondelinge verklaringen afgenomen van personen die direct betrokken waren bij gedragingen van Belgische en Duitse meelproducenten en hebben de Belgische, Duitse en Luxemburgse mededingingsautoriteiten bij diverse Belgische, Duitse en Luxemburgse meelproducenten en bij derden om schriftelijke inlichtingen verzocht.
1.3 Op basis van de resultaten van haar onderzoek heeft ACM in haar besluit van 16 december 2010 (het primaire besluit) geconcludeerd dat veertien (Nederlandse, Belgische en Duitse) meelproducenten zich schuldig hebben gemaakt aan overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Daarvan hebben acht ondernemingen zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één enkele inbreuk (hierna: een enkele voortdurende overtreding) van het kartelverbod. Het betreft [Onderneming A] (Nederlands), [Onderneming B] (Duits), [Onderneming C] (Duits), [Onderneming D] (Belgisch), [Ondernemingn E1] (Duits), [Onderneming F 2] (Nederlands), [Onderneming G] (Belgisch), en [Onderneming H] (Duits). De resterende ondernemingen hebben zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één of meer losse overtredingen van het kartelverbod. Het betreft de Belgische onderneming [Onderneming I] , de Duitse ondernemingen [Onderneming J] , [Onderneming K] , [Onderneming L] en [Onderneming M] , en de Nederlandse onderneming [Onderneming N] . De door ACM vastgestelde overtredingen hebben betrekking op een vijftal gedragingen.
1.4 ACM stelt dat diverse meelproducenten in ieder geval vanaf 12 september 2001 in en door allerlei onderlinge contacten een afspraak ontwikkelden om elkaars positie bij afnemers niet aan te vallen (hierna: niet-aanvalspact). Ter uitvoering van deze afspraak stelden de meelproducenten zich passief op richting nieuwe afnemers en hadden zij – vooral bilaterale – contacten, waarin zij de prijzen en volumes bespraken die zij aan specifieke klanten zouden beleveren. [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F 2] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Ondernemingn E1] en [Onderneming H] namen volgens ACM deel aan dit niet-aanvalspact. [Onderneming N] nam deel aan één (losstaand) bilateraal contact, aldus ACM.
1.5 Naast het niet-aanvalspact maakten meelproducenten zich volgens ACM schuldig aan een drietal andere gedragingen, en trachtten zij bij een vierde gelegenheid – zonder succes – tot een afspraak te komen over compensatie voor verloren marktaandeel. In 2002 werd [Onderneming P] overgenomen door [Onderneming N] (hierna: opkoop [Onderneming P] ). Deze overname werd volgens ACM op de achtergrond (mede) gefinancierd door [Onderneming A] , [Onderneming O 2] , [Onderneming F 2] en [Onderneming D] , en was bedoeld om te bewerkstelligen dat prijsvechter [Onderneming P] van de markt verdween en de druk van prijsvechter [Onderneming N] zou verminderen. In 2003 spraken verschillende ondernemingen af om [Onderneming F 2] te compenseren voor het afzetvolume dat zij had verloren als gevolg van de beslissing van bakkersorganisatie [Afnemer A] om geen meel meer bij haar af te nemen (hierna: afkoop [Onderneming F 2] ). [Onderneming A] , [Onderneming F 2] , [Onderneming D] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming G] , [Ondernemingn E1] , [Onderneming H] en [Onderneming J] namen volgens ACM deel aan deze gedraging. In 2004 spraken [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Onderneming D] volgens ACM af om – via de onderneming [Vennootschap Q1] – de fabrieksgebouwen van een gefailleerde meelfabriek, hier kortweg [Onderneming Z] genoemd, met toebehoren te kopen en in onderdelen aan elkaar en aan derden te verkopen (hierna: opkoop en ontmanteling [Onderneming Z] ). Zij spraken daarbij ook af dat de gebouwen van [Onderneming Z] niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt. Diverse Duitse ondernemingen ( [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Ondernemingn E1] , [Onderneming J] , [Onderneming H] , [Onderneming L] , [Onderneming K] en [Onderneming M] betaalden aan de overname mee. Met deze gedraging beoogden de betrokken ondernemingen te voorkomen dat de productiecapaciteit van [Onderneming Z] ooit nog zou worden gebruikt, aldus ACM. Het niet-aanvalspact kwam ten einde doordat [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Ondernemingn E1] , [Onderneming F 2] , [Onderneming I] en [Onderneming G] er in de periode eind 2006-begin 2007 niet in slaagden om overeenstemming te bereiken over de wijze waarop moest worden omgegaan met door afnemer [Afnemer B] veroorzaakte volumeverschuivingen (hierna: overleg [Afnemer B] ).
1.6 Volgens ACM kwamen [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F 2] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Ondernemingn E1] en [Onderneming H] door middel van het niet-aanvalspact, de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F 2] , de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] en het overleg over [Afnemer B] tot expliciete collusie in verschillende verschijningsvormen die alle hetzelfde doel dienden: het voorkomen van een negatieve prijsspiraal door de marktverhoudingen te stabiliseren. De verschillende verschijningsvormen van de collusie waren onderling verweven en vormden zo samen een enkele voortdurende overtreding.
1.7 Bij het primaire besluit van 16 december 2010 heeft ACM aan [Onderneming D] vanwege deelname aan de enkele voortdurende overtreding een boete opgelegd van € 22.804.000,-- en beide rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel. Bij besluit van 14 maart 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de bezwaren van [Onderneming D] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
2.1 De rechtbank heeft het beroep van [Onderneming D] ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
2.2 De rechtbank is van oordeel dat ACM het gemeenschappelijke doel van de enkele voortdurende overtreding voldoende concreet heeft omschreven. ACM stelt immers dat [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F 2] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Ondernemingn E1] en [Onderneming H] in de periode tussen 12 september 2001 en 16 maart 2007 door diverse handelingen hebben nagestreefd één en hetzelfde gemeenschappelijk doel te bereiken: stabiele verhoudingen wat betreft het volume dat werd geleverd en de posities op de markt en, daarmee samenhangend, stabiele verhoudingen wat betreft de prijzen die bij de afnemers in rekening werden gebracht. Dit eindigde bij het mislukken van de pogingen van enkele meelproducenten om bij de gedraging [Afnemer B] tot compensatie van verloren marktaandeel te komen. In dit verband overweegt de rechtbank dat de door ACM beschreven handelingen (niet-aanvalspact, opkoop [Onderneming P] , afkoop van [Onderneming F 2] en opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] ) bij uitstek geschikte middelen zijn om de marktverhoudingen te stabiliseren.
2.3 Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM genoegzaam bewezen dat [Onderneming D] heeft deelgenomen aan het niet-aanvalspact, de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F 2] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] . De rechtbank is met de bezwaaradviescommissie (BAC) en ACM van oordeel dat, nu het gaat om ondernemingen op een transparante markt, die elkaar tegenkomen op clandestiene vergaderingen en daarnaast telefonisch bilaterale en multilaterale contacten onderhouden met het oog op het verminderen van de concurrentie, en meedoen bij de uitkoop van een concurrent of het ontmantelen van een leegstaande fabriek, aannemelijk is dat [Onderneming D] zich bewust was van het verband tussen het een en ander en dat het niet ging om ad hoc handelingen. Hiermee is ook voldaan aan de eis dat [Onderneming D] de onrechtmatige gedragingen van de andere deelnemers kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden. Dat wellicht niet alle ondernemingen van de precieze details van de betrokkenheid van de overige ondernemingen bij ieder van de gedragingen op de hoogte was, doet daar niet aan af. Gesteld noch gebleken is dat één van hen zich publiekelijk aan de overtreding heeft onttrokken. Dat de deelname van [Ondernemingn E1] en [Onderneming H] aan de enkele voortdurende overtreding naar het oordeel van de rechtbank niet bewezen is, maakt dit niet anders.
2.4 Volgens de rechtbank heeft de enkele voortdurende overtreding (een overkoepelende afspraak om gezamenlijk de markt te stabiliseren) per definitie een mededingingsbeperkende strekking. De strekking van de overkoepelende afspraak komt ook naar voren in alle elementen ervan. De rechtbank is met ACM van oordeel dat, gelet op het feit dat de enkele voortdurende overtreding betrekking heeft op de productie en verkoop van meel aan afnemers verspreid over heel Nederland en er naast Nederlandse meelproducenten ook Belgische en Duitse meelproducenten betrokken zijn geweest, de gestelde overtreding de tussenstaatse handel heeft kunnen beïnvloeden. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 13 december 2012, ECLI:EU:C:2012:795 (Expedia), waarin het Hof heeft overwogen dat een overeenkomst die een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101 van het VWEU heeft, naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt, is er dus sprake van overtreding van artikel 101, eerste lid, van het VWEU. Gelet op het grote gezamenlijke marktaandeel van de betrokken partijen (65% zonder [Ondernemingn E1] en [Onderneming H] die gezamenlijk minder dan 5% marktaandeel hebben) is er naar het oordeel van de rechtbank, los van de beoordeling van het Hof van Justitie van het merkbaarheidsvereiste in het kader van artikel 101 van het VWEU, daarnaast hoe dan ook sprake van overtreding van artikel 6 van de Mw.
2.5 ACM heeft de overtreding van [Vennootschap D2] (voorheen [Vennootschap D2] aan haar alsmede aan [Vennootschap D1] toegerekend. De rechtbank is van oordeel dat ACM heeft voldaan aan haar motiveringsplicht en op basis van de eigen verklaring van [Onderneming D] ook heeft kunnen stellen dat [Vennootschap D1] een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter, [Vennootschap D2] Nu [Onderneming D] zelf verder niets dan wel onvoldoende heeft aangevoerd waaruit zou moeten blijken dat [Vennootschap D2] zich autonoom gedroeg, heeft ACM de overtreding van [Onderneming D] toe kunnen rekenen aan [Vennootschap D1]
2.6 ACM heeft de boete van [Onderneming D] volgens de rechtbank op juiste wijze vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Onderneming D] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de prijskostenmarges in de meelsector zoveel lager waren [het College begrijpt: dan de prijskostenmarges in andere sectoren] ten tijde van het kartel, dat de omzet niet als grondslag voor de boetetoemeting zou kunnen dienen. Voorts is de rechtbank van oordeel dat ACM een passende ernstfactor heeft gehanteerd, aangezien er sprake is van een horizontale afspraak tussen nabije concurrenten waarbij de markt wordt verdeeld met het doel de markt voor meel te stabiliseren. ACM heeft de door [Onderneming D] gestelde discrepantie met de beschikkingspraktijk van ACM voldoende weerlegd. Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat ACM zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de financiële situatie van [Onderneming D] geen aanleiding geeft tot matiging van de boete.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3 3. Inleiding
[Onderneming D] heeft de uitspraak van de rechtbank op diverse onderdelen bestreden. Eerst zal het College het relevante beoordelingskader schetsen. Daarna zal het College de aangevoerde gronden, door het College gerubriceerd volgens de in de tussenkopjes genoemde onderwerpen, beoordelen.
4 Het beoordelingskader
Het College stelt voorop dat de rechterlijke toetsing van het besluit tot oplegging van een boete wegens overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU de beoordeling omvat of ACM heeft voldaan aan haar verplichting te bewijzen dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 56, eerste lid, van de Mw is voldaan. Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 31 december 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BC1396, Mobiele Operators I) dient hierbij niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar moet hij ook beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.
Zoals volgt uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is het aan de mededingingsautoriteit om nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aan te voeren die het bestaan van de overtreding aantonen. Niet elk aangevoerd bewijsmiddel hoeft echter noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de overtreding aan deze criteria te voldoen. Het volstaat dat de door haar aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet. Gelet op de algemene bekendheid van het verbod op mededingingsverstorende overeenkomsten kan van de mededingingsautoriteit niet worden geëist dat zij stukken overlegt waaruit expliciet overleg tussen de betrokken marktdeelnemers blijkt. Het is immers gebruikelijk dat de activiteiten die met mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten verband houden, clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. Zelfs wanneer de mededingingsautoriteit stukken ontdekt waaruit met zoveel woorden onrechtmatig overleg tussen marktdeelnemers blijkt, zijn deze doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat vaak bepaalde details via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst daarom worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie de arresten van het Hof van Justitie van 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:866, Siemens, punt 133, en van 25 januari 2007, ECLI:EU:C:2007:52, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, punten 42 tot en met 51, en de in die arresten aangehaalde eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie).
Zowel in het Nederlandse bestuursrecht als in het Unierecht geldt bij de beoordeling van bewijsmiddelen de vrij-bewijsleer. Op grond van eveneens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt hieruit dat het enige relevante criterium ter beoordeling van aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is (arrest Siemens, punt 128). Volgens de algemeen geldende bewijsregels hangt de geloofwaardigheid en dus de bewijswaarde van een stuk af van de herkomst ervan, van de omstandigheden waarin het is opgesteld, van degene tot wie het is gericht en van de redelijkheid en de geloofwaardigheid van de inhoud ervan. Met name dient groot belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat een stuk rechtstreeks verband houdt met de feiten of is opgesteld door iemand die rechtstreeks getuige was van deze feiten (zie het arrest van het Gerecht van 27 juni 2012, ECLI:EU:T:2012:320, Coats Holdings/Commissie, punt 45 en daar aangehaalde rechtspraak).
Uit het eerdergenoemde Siemens-arrest van het Hof van Justitie volgt dat bij het gebruik van clementieverklaringen als bewijs voor het bestaan van een overtreding van het kartelverbod rekening moet worden gehouden met de bijzondere aard van dergelijke verklaringen. In beginsel dient een hoge bewijswaarde te worden toegekend aan verklaringen die ingaan tegen de belangen van de onderneming namens wie zij zijn afgelegd. Dit neemt niet weg dat een clementieverklaring, waarvan de juistheid door verschillende andere beschuldigde ondernemingen wordt betwist, op zichzelf niet kan worden beschouwd als een voldoende bewijs dat deze laatste ondernemingen een overtreding hebben gepleegd, indien deze verklaring niet door andere bewijselementen wordt gestaafd. Hierbij geldt dat een clementieverklaring een minder precieze en minder nadrukkelijke bevestiging behoeft indien deze verklaring als bijzonder geloofwaardig kan worden beschouwd. Hoewel een vertegenwoordiger van een onderneming die clementie heeft aangevraagd in potentie zo veel mogelijk belastend bewijs zal wensen te verstrekken, daar dit ten bate kan komen van de onderneming in het kader van een clementieverzoek, maakt deze prikkel niet dat dergelijke verklaringen niet geloofwaardig te achten zijn. Immers, deze vertegenwoordiger zal zich ook bewust zijn van de mogelijke negatieve gevolgen van het verstrekken van onjuiste informatie, naar aanleiding waarvan boetekorting of immuniteit zou kunnen worden onthouden. Het risico dat het onjuiste karakter van verklaringen wordt ontdekt, met dergelijke negatieve consequenties tot gevolg, wordt daarbij vergroot doordat een clementieverklaring dient te worden gestaafd door andere bewijselementen (arrest Siemens, punten 135-138).
Ten slotte volgt uit het Siemens-arrest dat de vraag of, en in welke mate, een bewijselement ander bewijs kan staven, niet is gebonden aan bepaalde regels ten aanzien van zaken zoals het soort bewijs of de herkomst daarvan. Bepalend voor de vraag of een bewijselement ander bewijs kan staven is de geloofwaardigheid van dat bewijs. Om die reden kan niet worden gesteld dat clementieverklaringen alleen door ander bewijs, niet zijnde andere clementieverklaringen, kunnen worden gestaafd (arrest Siemens, punten 190-191).
5 Zorgvuldigheid besluitvorming
Standpunt [Onderneming D]
5.1.1 In haar eerste hogerberoepsgrond betoogt [Onderneming D] dat de rechtbank een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd, nu zij niet is uitgegaan van de feiten en omstandigheden beschreven in het boeterapport van 10 december 2009. Het rapport bepaalt in beginsel de reikwijdte van het besluit, zo betoogt [Onderneming D] , en dient ten minste te bevatten de feiten en omstandigheden waaruit het bestaan van een overtreding wordt afgeleid, waar en wanneer deze zich hebben voorgedaan, de identiteit van de overtreder en het overtreden wettelijk voorschrift. Feiten die na afloop van de totstandkoming van het rapport zouden kunnen worden bewezen, mogen dan ook niet ten grondslag worden gelegd aan de boete.
5.1.2 In het rapport ging ACM uit van een enkele voortdurende overtreding met als overkoepelend doel de marktverhoudingen te stabiliseren, welke overtreding bestond uit een niet-aanvalspact. Dit niet-aanvalspact werd uitgevoerd door middel van contacten om onderling offertes aan afnemers af te stemmen, alsmede door middel van de ondersteunende uitvoeringshandelingen opkoop [Onderneming P] , afkoop van [Onderneming F 2] en opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] . In het primaire besluit en het bestreden besluit spreekt ACM echter van een enkele voortdurende overtreding met als overkoepelend doel “marktstabilisatie”, waarbij de vier gedragingen als parallelle gedragingen worden aangeduid. Hieruit blijkt volgens [Onderneming D] dat ACM na het rapport een ontoelaatbare draai heeft gemaakt door de enkele voortdurende overtreding anders te construeren. ACM had uit moeten gaan van het rapport, waarin de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F 2] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] nog werden omschreven als uitvoeringshandelingen van het niet-aanvalspact. Met haar handelwijze miskent ACM de wijze waarop een enkele voortdurende overtreding kan worden vastgesteld, en legt zij tevens een zwaardere bewijslast op de betrokken ondernemingen die niet kan worden afgeleid uit de feiten en omstandigheden zoals vastgesteld in het rapport.
5.1.3 Ook de rechtbank had uit moeten gaan van de feiten en omstandigheden zoals omschreven in het rapport. De rechtbank is buiten haar bevoegdheden getreden door de omschrijving van het gemeenschappelijke doel te preciseren. De rechtbank had moeten uitgaan van het gemeenschappelijke doel zoals omschreven in het rapport.
5.1.4 Ten slotte betoogt [Onderneming D] dat de rechtbank het bestreden besluit onvoldoende indringend heeft getoetst. De bestuursrechter dient op zoek te gaan naar de materiële waarheid, waarbij zij de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid van de bewijselementen en de samenhang hiertussen dient te toetsen. Voorts dient de bestuursrechter te beoordelen of ACM het juiste feitenkader heeft geschetst en of dit kader de daaruit door ACM getrokken conclusies kan steunen. De rechtbank heeft dit kader miskend, en heeft voorts de algemene beginselen van behoorlijk bestuur onvoldoende in acht genomen.
Standpunt ACM
5.2.1 Volgens ACM miskent [Onderneming D] met haar betoog wat de functie van het rapport en het voorwerp van de rechterlijke toetsing is. Het rapport vormt de grondslag voor het besluit, in de zin dat de daarin omschreven feiten en omstandigheden de basis vormen voor de verdere besluitvorming. Niet het rapport, maar het besluit is echter het voorwerp van rechterlijke toetsing. De betrokkenen moeten uit het rapport kunnen opmaken welke gedragingen ACM aan hen verwijt, aan welk vereiste is voldaan wanneer in het besluit aan de betrokkenen geen andere dan in het rapport opgenomen overtredingen ten laste worden gelegd, en daarin slechts wordt uitgegaan van feiten waarover de betrokkenen zich hebben kunnen uitspreken.
5.2.2 ACM erkent dat de feiten in de onderhavige zaak in het rapport anders zijn geduid dan in de op basis daarvan genomen besluiten. Dit neemt niet weg dat in beide gevallen is geconcludeerd dat sprake is van een enkele voortdurende overtreding die tot doel had de marktverhoudingen te stabiliseren. Ook de gedragingen die tezamen de overtreding vormen (niet-aanvalspact, opkoop [Onderneming P] , afkoop van [Onderneming F 2] en opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] ) zijn identiek. Dit is geen ongeoorloofde draai, zoals [Onderneming D] betoogt: in het bestreden besluit worden [Onderneming D] geen andere overtredingen verweten of andere feiten als vaststaand aangenomen dan in het rapport. ACM heeft slechts een alternatieve duiding gegeven aan het feitensubstraat. Dat dit is toegestaan blijkt ook uit de rechtspraak van het Gerecht, zoals het arrest van 14 maart 2013, ECLI:EU:T:2013:129 (Fresh Del Monte). Van een zwaardere bewijslast voor de onderneming is geen sprake; op ACM rust de last om de overtreding en de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden te bewijzen.
5.2.3 Volgens ACM heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak het gemeenschappelijke doel niet nader gespecificeerd. Het doel zoals de rechtbank het heeft geformuleerd komt overeen met het doel zoals ACM dat heeft omschreven in het primaire besluit. Evenmin ziet ACM aanwijzingen voor de klacht dat de rechtbank een onjuiste maatstaf zou hebben gehanteerd.
Beoordeling door het College
5.3.1 Ter beoordeling van het College staat of ACM met haar in het primaire besluit gegeven duiding van de enkele voortdurende overtreding buiten de grenzen van het rapport is getreden.
5.3.2 Zoals bepaald in artikel 59 (oud), eerste lid, van de Mw en artikel 5:48 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient het door ACM opgestelde rapport in ieder geval te vermelden de naam van de overtreder, de overtreding alsmede het overtreden voorschrift, en zo nodig een aanduiding van de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd. Blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 5:48 van de Awb dient het rapport ertoe de overtreder te informeren omtrent de beschuldiging waartegen hij zich moet verweren (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 122). Hieruit volgt naar het oordeel van het College niet dat de inhoud van het besluit volstrekt identiek dient te zijn aan dat van het rapport. ACM moet immers in haar besluit rekening kunnen houden met de door de betrokken ondernemingen ten aanzien van het rapport ingediende zienswijzen. Zoals ook wordt bevestigd in de Europese mededingingsjurisprudentie moet ACM hierbij niet alleen de argumenten van de betrokken ondernemingen kunnen aanvaarden of afwijzen, maar moet zij ook zelf de door hen aangevoerde feiten kunnen analyseren, teneinde ongegrond gebleken bezwaren te laten vallen dan wel haar argumentatie met betrekking tot gehandhaafde bezwaren zowel feitelijk als juridisch aan te passen of aan te vullen (zie het arrest van het Hof van Justitie van 15 juli 1970, ECLI:EU:C:1970:71, Chemiefarma/Commissie en het arrest van het Gerecht in de zaak Fresh Del Monte/Commissie). Dit kan echter niet tot gevolg hebben dat aan het besluit nieuwe of andere overtredingen ten grondslag worden gelegd, of andere feiten en omstandigheden als vaststaand worden aangenomen dan in het rapport.
5.3.3 In het boeterapport stelt ACM dat de betrokken ondernemingen in de periode van in ieder geval 12 september 2001 tot en met in ieder geval 16 maart 2007 hebben deelgenomen aan gedragingen die gericht waren op het stabiliseren van de marktverhoudingen op het gebied van de productie van meel en verkoop hiervan aan afnemers in Nederland. Deze gedragingen hadden de vorm van een niet-aanvalspact. In het kader van het niet-aanvalspact stemden de ondernemingen onderling af dat zij zich vooral zouden concentreren op het behoud van hun eigen afnemers en geen concurrerende offertes zouden uitbrengen aan potentiële nieuwe afnemers. Voorts stemden zij af om bij afnemers die zij deelden met andere betrokken ondernemingen elkaars prijzen niet te onderbieden. Zoals omschreven in het rapport vereiste dit pact derhalve niet alleen passief handelen (niet werven onder elkaars afnemers) maar ook actief handelen, namelijk afstemming met betrekking tot te offreren prijzen aan nieuwe en gedeelde afnemers. Als onderdeel van de tenuitvoerlegging van het pact namen de deelnemende ondernemingen daarnaast in wisselende samenstellingen deel aan diverse uitvoeringshandelingen. De uitvoeringshandelingen – de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F 2] , de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] en het overleg over [Afnemer B] – dienden ertoe om ad hoc problemen op te lossen die de stabiliteit van de marktverhoudingen in gevaar brachten.
5.3.4 In het primaire besluit stelt ACM dat tussen diverse meelproducenten in ieder geval vanaf 12 september 2001 tot en met 16 maart 2007 een verstandhouding heeft bestaan om de Nederlandse meelmarkt te stabiliseren. Deze verstandhouding wordt door ACM afgeleid uit een viertal parallelle gedragingen, zijnde het niet-aanvalspact, de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F 2] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] . Het niet-aanvalspact betrof een afspraak om elkaars positie bij afnemers niet aan te vallen. Deze afspraak kwam in en door allerlei contacten tot stand en uitte zich onder meer in expliciete afstemming over klanten. Ter uitvoering van deze afspraak stelden de meelproducenten zich passief op richting nieuwe afnemers en hadden zij – vooral bilaterale – contacten, waarin zij de prijzen en volumes bespraken die zij aan specifieke klanten zouden beleveren. Alle gedragingen dienden tot één economisch doel: het stabiliseren van de markt. De verstandhouding eindigde bij het mislukken van de pogingen van enkele meelproducenten om bij het overleg over [Afnemer B] tot compensatie te komen.
5.3.5 Naar het oordeel van het College is ACM met haar in het primaire besluit uiteengezette duiding van de gedragingen die tezamen de enkele voortdurende overtreding vormen, niet buiten de grenzen van het rapport getreden. Vooropgesteld moet worden dat ACM in zowel het primaire besluit als het rapport [Onderneming D] verwijt te hebben deelgenomen aan een enkele voortdurende overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU, welke overtreding diende tot het stabiliseren van de marktverhoudingen op het gebied van de productie van meel en verkoop hiervan aan afnemers in Nederland. Dat dit gemeenschappelijke doel ook kortheidshalve als ‘marktstabilisatie’ wordt aangeduid, maakt niet dat in het primaire besluit sprake zou zijn van een ander gemeenschappelijk doel. Voorts is het rapport gebaseerd op dezelfde feiten en omstandigheden als het primaire besluit, en zijn de gedragingen waaruit door ACM een enkele voortdurende overtreding wordt afgeleid identiek. Dat de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F 2] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] in het primaire besluit niet (meer) worden beschouwd als uitvoeringshandelingen van het niet-aanvalspact, maar als aan dat pact parallelle gedragingen, maakt niet dat aan het primaire besluit nieuwe of andere overtredingen ten grondslag zijn gelegd in vergelijking met het rapport. Niet is gebleken dat als gevolg van de handelwijze van ACM een zwaardere bewijslast op [Onderneming D] zou komen te rusten, nu het in beide gevallen aan ACM is om de overtreding te bewijzen.
5.3.6 Het betoog van [Onderneming D] dat de rechtbank bij het omschrijven van het gemeenschappelijke doel van de enkele voortdurende overtreding buiten haar bevoegdheden zou zijn getreden, wordt evenmin gevolgd. De door de rechtbank gegeven omschrijving van het gemeenschappelijke doel – stabiele verhoudingen wat betreft het volume dat werd geleverd en de posities op de markt en, daarmee samenhangend, stabiele verhoudingen wat betreft de prijzen die bij de afnemers in rekening werden gebracht – stemt overeen met de door ACM in het rapport en het primaire besluit gegeven omschrijving van het doel van de overtreding. Dat ACM dit ook kortheidshalve aanduidt als ‘marktstabilisatie’ of ‘het stabiliseren van de marktverhoudingen’, maakt niet dat de rechtbank en ACM verschillende gemeenschappelijke doelstellingen zouden hebben omschreven. Van een onvoldoende indringende toetsing door de rechtbank, ten slotte, is naar het oordeel van het College niet gebleken.
5.3.7 [Onderneming D] eerste hogerberoepsgrond slaagt niet.