College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-01-2017, ECLI:NL:CBB:2017:1, 15/431
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-01-2017, ECLI:NL:CBB:2017:1, 15/431
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 11 januari 2017
- Datum publicatie
- 11 januari 2017
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2017:1
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2015:2912, Overig
- Zaaknummer
- 15/431
Inhoudsindicatie
Overtreding kartelverbod. Onderling afgestemde feitelijke gedraging bij aanbesteding voor huishoudelijke hulp in Zuidoost Friesland. ACM heeft de overtreding terecht vastgesteld. Appellante heeft met een andere onderneming concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld, aan de hand waarvan zij konden herleiden waar en tegen welke tarieven de andere partij zou gaan inschrijven. Gelet op de juridische en economische context - waarbij in dit geval met name de wijze van inrichting van de betreffende aanbestedingen en de concurrentieverhoudingen van belang worden geacht - heeft deze informatie-uitwisseling een mededingingsbeperkende strekking. ACM heeft bij de vaststelling van de boete onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheden van het geval. Die omstandigheden nopen tot een (aanvullende) boetematiging.
Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 15/431
9500
uitspraak van de meervoudige kamer van 11 januari 2017 op het hoger beroep van:
[Onderneming A1] , te [plaats] ,
[Onderneming A2] , te [plaats] , tezamen appellante
(gemachtigden: mr. G.W.A. van de Meent, mr. R.A. Struijlaart en mr. N.T. Brusik),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 30 april 2015, kenmerk ROT 12/3830, in het geding tussen
appellanteende Autoriteit Consument en Markt (ACM)
(gemachtigden: mr. W.J.L. Verheul, mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. E.L.M. Mout-Vos).
Procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 30 april 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:2912).
ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing verzonden op 9 september 2016 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd geacht voor zover het betreft de stukken met volgnummers 53, 56, 57, 85, 88, 117, 119 en 133. Bij brief van 20 september 2016 heeft ACM deze stukken, alsmede het stuk met volgnummer 82, aan het College en aan appellante gezonden. Voor de overige stukken heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Appellante heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen, met uitzondering van de stukken met volgnummers 99, 135 en 157.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2016. Namens appellante is [Naam A1] verschenen, bijgestaan door mr. R.A. Struijlaart en mr. N.T. Brusik. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Grondslag van het geschil
1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2 Met de inwerkingtreding van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) op 1 januari 2007 zijn de Nederlandse gemeenten verantwoordelijk geworden voor de inkoop van huishoudelijke hulp voor hun inwoners. De gemeenten in de regio Zuidoost Friesland (Ooststellingwerf, Opsterland, Smallingerland, Tytsjerksteradiel en Weststellingwerf) hebben ervoor gekozen om huishoudelijke hulp in te kopen via een openbare aanbestedingsprocedure, waarbij aanbieders zowel op prijs als op kwaliteit konden concurreren. De procedure werd door de vijf gemeenten gezamenlijk georganiseerd en de uitvoering daarvan is overgedragen aan het bureau Management Aankopen en Aanbestedingen in de Zorg B.V. (hierna: MAAZ).
1.3 De aanbestedingsrondes werden in het najaar van 2006 georganiseerd. Afhankelijk van de keuze van de gemeenten zouden de indieners van de drie of vijf beste offertes een raamovereenkomst gegund krijgen. Door middel van deze raamovereenkomsten zouden de voorwaarden inzake te gunnen individuele dienstverleningsopdrachten voor een bepaalde periode worden vastgelegd. De door de gemeenten gekozen wijze van aanbesteden had tot gevolg dat aanbieders van huishoudelijke hulp allereerst met elkaar moesten concurreren om toegang tot de markt. De aanbieders aan wie een raamovereenkomst was gegund, dienden vervolgens op de markt te concurreren om de individuele patiënt.
1.4 Op 31 maart 2008 heeft ACM in zaak 6274 (Thuiszorg Midden IJssel) een aantal bedrijfsbezoeken afgelegd bij verschillende thuiszorgondernemingen, waaronder [Onderneming B] ( [Onderneming B] ). Uit het bij [Onderneming B] meegenomen materiaal zijn in de visie van ACM aanwijzingen naar voren gekomen voor afstemming tussen [Onderneming B] en appellante voorafgaand aan de inschrijving op aanbestedingen voor huishoudelijke hulp in Friesland. Naar aanleiding van deze aanwijzingen is nader onderzoek ingesteld naar het gedrag van [Onderneming B] en appellante. Dit onderzoek heeft geleid tot een rapport als bedoeld in artikel 59 van de Mededingingswet (Mw) van 5 juli 2009.
1.5 ACM heeft bij besluit van 21 oktober 2010 (het primaire besluit) aan appellante een boete opgelegd van € 2.020.000,-- wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw.
ACM heeft vastgesteld dat appellante en [Onderneming B] zich schuldig hebben gemaakt aan verboden afstemming van gedrag bij de aanbesteding van huishoudelijke hulp in de regio Zuidoost Friesland. Appellante en [Onderneming B] zouden in de periode van juli tot en met oktober 2006 onderling intensief contact hebben gehad over de aanbestedingen in Friesland, waarbij zij elkaar inzage hebben verschaft in het te voeren inschrijf- en prijsbeleid bij de aanbestedingen in Zuidoost Friesland. Bij deze aanbestedingen hebben zij dezelfde tarieven geoffreerd, waarmee het vermoeden van causaal verband tussen de afstemming en het daarop volgend marktgedrag is gegeven. Dit vermoeden is door hen niet weerlegd. De gedragingen zijn gekwalificeerd als een onderling afgestemde feitelijke gedraging die de strekking had de mededinging te beperken in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw.
1.6 Bij besluit van 23 juli 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de door haar vastgestelde overtreding gehandhaafd, maar de opgelegde boete gematigd. In het primaire besluit was een boetematiging toegepast van 15% vanwege de snelle en aanzienlijke aanpassingen die van ondernemingen in de thuiszorg werden gevergd als gevolg van de door de wetgever opgelegde omslag naar marktwerking. Mede in acht nemende het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (BAC) komt ACM in het bestreden besluit tot het oordeel dat een verdergaande matiging is aangewezen. De implementatie van marktwerking als gevolg van de overgang van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) naar de Wmo heeft volgens haar een grotere impact gehad op de bedrijfsvoering van de thuiszorgondernemingen dan omschreven in het primaire besluit. Voorts neemt ACM in aanmerking dat de gemeenten bij de aanbestedingen maximumprijzen hebben toegepast, wat een inherente begrenzing creëert voor de mogelijkheid tot prijsopdrijving door middel van concurrentiebeperkende afspraken. Op grond van deze combinatie van factoren komt ACM tot een boetematiging van 25%. Vanwege overschrijding van de redelijke termijn matigt ACM de boete voorts met een bedrag van € 10.000,--. De aan appellante opgelegde boete wordt vastgesteld op € 1.772.000,--.
Uitspraak van de rechtbank
2.1 De rechtbank heeft het beroep van appellante gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en de hoogte van de aan appellante op te leggen boete vastgesteld op € 1.757.000,-. Hiertoe heeft zij, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
2.2 De rechtbank stelt voorop dat, anders dan appellante stelt, ACM in het rapport van 5 juli 2009 (hoofdstuk 5) en in het primaire besluit (hoofdstuk 3) uitgebreid de context van de vermeende afstemming heeft beschreven. Uit beide stukken blijkt ook dat ACM de gedragingen van appellante in dat kader heeft geplaatst.
2.3 Uit de stukken komt volgens de rechtbank naar voren dat appellante en [Onderneming B] , in eerste instantie ieder los van elkaar, werkgroepen hebben opgericht om de overgang van huishoudelijke hulp naar de gemeenten en de komende aanbestedingen voor te bereiden. Appellante heeft in de loop van 2006 twee werkgroepen in het leven geroepen: de werkgroep Aanbesteden en de regiegroep WMO. [Onderneming B] is gaan deelnemen aan deze werkgroepen van appellante. Daarnaast ontstond een plan tot het oprichten van een gezamenlijke onderneming die de huishoudelijke hulp vanaf 1 januari 2007 zou gaan verstrekken. Begin 2007 hebben appellante en [Onderneming B] besloten van deze samenwerking af te zien. De opdrachten voor de regio Zuidoost Friesland waren toen al gegund.
2.4 Uit de stukken komt volgens de rechtbank ook naar voren dat de contacten tussen [Onderneming B] en appellante waarbij zij de volgens ACM concurrentiegevoelige informatie hebben uitgewisseld, met name hebben plaatsgevonden in het kader van de samenwerking in de werkgroep Aanbesteden van appellante. De taak van de werkgroep Aanbesteden was het zorgdragen voor het gehele proces van aanbesteden. Dit bestond uit het opvragen en bestuderen van bestekken, het vervolgens opstellen van vragen naar aanleiding van bestekken en het inhoudelijk voorbereiden van de aanbestedingen, zowel strategisch als tactisch. Uit de stukken blijkt dat deze opdracht aan de werkgroep Aanbesteden door de directeuren van appellante en [Onderneming B] is geformuleerd. De werkgroep Aanbesteden was dus een werkgroep met een duidelijk afgebakende opdracht, aldus de rechtbank, namelijk het samenwerken ten behoeve van concrete aanbestedingen. In de werkgroep werden meer dan alleen processuele kanten besproken en hebben partijen onderling offertes, althans het inschrijfbeleid en het prijsbeleid, besproken. Uit de deelname van [Onderneming B] aan de werkgroep Aanbesteden leidt de rechtbank af dat appellante en [Onderneming B] de samenwerking hebben gezocht met de concurrent, in plaats van de concurrentie met elkaar aan te gaan.
2.5 Naar het oordeel van de rechtbank blijkt met name uit de volgende stukken dat concurrentiegevoelige informatie – in het bijzonder over inschrijf- en prijsbeleid – is uitgewisseld:
- het verslag van de werkgroep Aanbesteden van 31 augustus 2006;
- de agenda en het verslag van de werkgroep Aanbesteden van 14 september 2006;
- het verslag van de regiegroep WMO van 7 september 2006 (over het directieoverleg van 30 augustus 2006);
- de e-mail van 15 september 2006 van de heer [Naam B1] ( [Onderneming B] ), en de reactie op deze e-mail van mevrouw [Naam B2] ( [Onderneming B] ); en
- het verslag van de werkgroep Aanbesteden van 28 september 2006.
Voorts acht de rechtbank van belang de e-mailwisseling op 17 oktober 2006 tussen mevrouw [Naam B2] ( [Onderneming B] ) en de heren [Naam A1] en [Naam A2] (beiden werkzaam bij appellante), naar aanleiding van de bekendmaking van de uitslag van de aanbestedingsronde in Noordwest Friesland, en de verklaring van 1 augustus 2008 van de heer [Naam B3] , bestuurder/directeur van appellante.
2.6 Uit het geheel van deze stukken blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat appellante en [Onderneming B] hebben afgestemd op welke aanbestedingen zij in de provincie Friesland zouden gaan inschrijven. Hierdoor hebben zij de onzekerheid over toekomstig inschrijfgedrag weggenomen. Ook hebben zij gesproken over de te hanteren tarieven. Er was dan ook sprake van een verregaande uitwisseling over prijzen en prijspolitiek. Nu zij daarnaast dezelfde tarieven hebben geoffreerd, is er een vermoeden van causaal verband tussen de afstemming en het daarop volgende marktgedrag. Dat vermoeden is naar het oordeel van de rechtbank door appellante niet met steekhoudende argumenten weerlegd.
2.7 Naar het oordeel van de rechtbank strekt de betreffende afstemming ertoe de mededinging te beperken – het betreft een zogenaamde hardcore-beperking –, zodat volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie een onderzoek naar de concrete gevolgen van die afspraken niet meer nodig is. De rechtbank is voorts van oordeel dat in dit geval het effect van de afstemming tussen de twee betrokken ondernemingen, bij aanbestedingen waarbij ongeveer twaalf inschrijvingen waren, merkbaar was. Dit geldt zeker nu bij de aanbestedingen aan drie of vijf inschrijvers gegund werd. Er zijn andere aanbieders op de markt van huishoudelijke hulp in Friesland, maar het is niet aannemelijk dat zij alle zouden inschrijven. Voorts is van belang dat per gemeente in de regio Zuidoost-Friesland maximaal tien zittende aanbieders actief waren, dat deze aanbieders meestal klein van omvang zijn en alleen lokaal actief waren. Deze kleine aanbieders konden dan ook niet zo gemakkelijk uitbreiden, mede gelet op de maximalisering van het aantal uren dat geoffreerd mocht worden. Daarbij oefende [Onderneming B] , als grote aanbieder, een niet verwaarloosbare mate van concurrentiedruk uit op appellante. Gegeven de bestekeisen van de vijf gemeenten zou een grote aanbieder namelijk een reële kans op gunning hebben. Aan de andere kant moest een niet-zittende aanbieder, zoals [Onderneming B] , een hoge(re) score op tarieven behalen om die kans te kunnen benutten. Appellante had als zittende aanbieder een voordeel, aangezien een zittende aanbieder vanwege de kennis van de regio een hogere score kon behalen op het onderdeel "ketenzorg" dan een niet-zittende aanbieder. Ook ten aanzien van het criterium "de kwaliteit van dienstverlening en borging praktijkvoering" waren er voordelen voor zittende aanbieders te verwachten. Het afstemmen van inschrijf- en prijsbeleid beperkt onder deze omstandigheden dan ook merkbaar de mededinging.
2.8 Dat appellante en [Onderneming B] onervaren waren met het aanbesteden en dat er gesprekken liepen over de oprichting van een gezamenlijke onderneming, doet aan het voorgaande niet af. Ten tijde van de betreffende aanbestedingsrondes was sprake van twee zelfstandige, concurrerende ondernemingen die geen concurrentiegevoelige informatie mochten uitwisselen. Dat slechts sprake zou zijn van een eenzijdige, indirecte mededeling van [Onderneming B] aan appellante, wordt niet door de rechtbank gevolgd. Uit de stukken blijkt heel duidelijk dat door appellante en [Onderneming B] over en weer afstemming is gezocht en gevonden, aldus de rechtbank.
2.9 Het betoog van appellante dat ACM de op 1 augustus 2008 en 2 februari 2009 afgelegde verklaringen van mevrouw [Naam B2] niet mocht gebruiken, volgt de rechtbank niet. Zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad (HR) van 30 maart 2004 (het Afvoerpijparrest, ECLI:NL:HR:2004:AM2533) hoeft in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg te worden verbonden aan de niet-naleving van een voorschrift, indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. Mevrouw [Naam B2] was niet werkzaam voor appellante, maar voor [Onderneming B] . Hieruit volgt dat, voor zover haar verklaring bijdraagt aan de inkleuring van het bewijs, de geschonden norm in dit geval niet tot bescherming van appellante, maar ter bescherming van mevrouw [Naam B2] zelf en [Onderneming B] dient. Er hoeft dan ook geen rechtsgevolg te worden verbonden aan het verzuim de cautie te verlenen. Uit de stukken blijkt niet dat sprake is geweest van ontoelaatbare druk of het onmogelijk maken van gedegen bijstand door de advocaat van mevrouw [Naam B2] , waardoor geen reden bestaat om te twijfelen aan de juistheid van de door haar afgelegde verklaringen. De rechtbank is voorts met ACM van oordeel dat niet van ACM kan worden gevraagd dat zij alle mogelijke betrokkenen hoort. ACM mag immers bij de inzet van bevoegdheden ook de doelmatigheid en proportionaliteit van haar handelen betrekken.
2.10 Naar het oordeel van de rechtbank zijn er geen rechtsbeginselen aan te wijzen die het toevoegen van documenten uit de zaak 6274 (Thuiszorg Midden IJssel) aan het dossier van deze zaak beletten, aangezien het doel van het onderzoek in beide zaken overeenkomt. Van een onvolledige toegang tot het dossier is evenmin sprake.
2.11 Appellante heeft aangevoerd dat de boete vanwege verminderde verwijtbaarheid op nul gesteld dient te worden dan wel aanzienlijk verlaagd dient te worden. De rechtbank verstaat de door appellante aangevoerde gronden zo dat de reikwijdte en de strekking van de relevante wetgeving voor appellante onduidelijk was en dat deze omstandigheden tot gevolg moeten hebben dat de boete verder dient te worden gematigd dan met 25%. Ten aanzien daarvan is de rechtbank van oordeel dat in dit geval, ook ten tijde van de aanbesteding, appellante bekend mocht worden geacht met de relevante regelgeving, waaronder de mededingingsregels. Het had voor appellante duidelijk moeten zijn dat het bij een aanbesteding niet is toegestaan om tussen concurrenten informatie over het voorgenomen inschrijf- en prijsbeleid uit te wisselen. Ook is de onbekendheid met het fenomeen aanbesteden geen reden om de boete verder te verlagen. De rechtbank concludeert voorts dat appellante – in tegenstelling tot hetgeen zij betoogt – de gemeenten niet direct of indirect via MAAZ op de hoogte heeft gesteld van de beoogde samenwerking, laat staan van de gelijke voorwaarden waaronder zou worden ingeschreven. Gelet op het voorgaande heeft ACM naar het oordeel van de rechtbank zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat er geen aanleiding is voor verdere matiging van de boete.
2.12 De in beroep aangevoerde grond dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn slaagt. Op grond van vaste jurisprudentie had de rechtbank uiterlijk drie en een half jaar na het uitbrengen van het boeterapport uitspraak moeten doen. De rechtbank stelt vast dat de redelijke termijn met meer dan vierentwintig maanden, maar met minder dan dertig maanden, is overschreden. Gelet daarop dient de boete te worden verlaagd met een bedrag van vijfmaal € 5.000,-, verminderd met de verlaging van € 10.000,- die ACM al heeft toegepast, dus met een resterend bedrag van € 15.000,-. In zoverre is het beroep gegrond.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3 3. Inleiding
Appellante heeft de uitspraak van de rechtbank op diverse onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, door het College gerubriceerd naar de in de tussenkopjes genoemde onderwerpen, beoordelen. Daarbij zal het College per gerubriceerd geschilpunt na de – samengevatte – weergave van het standpunt van appellante de beoordeling laten volgen. Waar nodig zal het College bij de beoordeling voorts het standpunt van ACM betrekken. Ten slotte volgt onder 8 de conclusie ten aanzien van het hoger beroep.
4 Procedurele aspecten
Standpunt appellante
4.1.1 Appellante betoogt dat ACM gedurende de procedure op verschillende manieren inbreuk heeft gemaakt op artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Vanwege deze ernstige schendingen van de rechten van de verdediging had ACM niet tot boeteoplegging mogen overgaan.
4.1.2 Volgens appellante heeft ACM ondeugdelijk onderzoek uitgevoerd. ACM heeft nagelaten om verschillende medewerkers van appellante te horen die betrokken waren bij de Wmo-aanbestedingen, zoals de heer [Naam A1] en mevrouw [Naam A3] . ACM heeft daarnaast niet of onvoldoende gesproken met neutrale derden, zoals de betrokken gemeenten en hun adviseurs, en heeft de meest gerede concurrenten van appellante niet gehoord. Dat ACM de doelmatigheid en proportionaliteit van haar handelen mag betrekken bij de inzet van haar bevoegdheden, zoals ACM en de rechtbank overwegen, doet niet af aan het feit dat het onderzoek voldoende breed dient te zijn om als zorgvuldig te kunnen worden beschouwd. Het aantal niet-gehoorde (rechts)personen waarvan het horen zeer in de rede had gelegen, is hier volgens appellante zo omvangrijk dat niet meer gesproken kan worden van een zorgvuldig onderzoek.
4.1.3 Voorts heeft ACM volgens appellante het verbod op vooringenomenheid geschonden, doordat zij al vóór de start van het onderzoek van oordeel was dat appellante en [Onderneming B] prijsafspraken zouden hebben gemaakt. Dat sprake is geweest van vooringenomenheid en sturing door ACM, blijkt onder meer uit de gang van zaken omtrent het horen van aanbestedingsadviesbureau MAAZ. Zoals blijkt uit de brief van MAAZ van 30 maart 2009 vormt het gespreksverslag naar het oordeel van MAAZ een onjuiste weergave van het tussen haar en ACM gevoerde gesprek. Het verslag bevat volgens MAAZ niet alleen onjuistheden en misleidende suggesties, ook zijn complete gesprekspassages niet in het verslag opgenomen. Op basis van het verslag kan ACM dan ook niet komen tot een deugdelijke oordeelvorming over de afgelegde verklaring en de totstandkoming daarvan. Dat MAAZ niet concreet heeft aangegeven op welke punten het verslag een onjuiste weergave vormt, zoals ACM betoogt, doet niets af aan de kennelijke vooringenomenheid van ACM. Daarnaast is dit niet geheel onbegrijpelijk, aangezien een exacte weergave van het gesprek – aldus MAAZ – “een verslag zou vergen van een veelvoud van het aantal pagina’s dat nu is geproduceerd.” Hoe dan ook staat vast dat MAAZ ACM tot twee keer toe heeft laten weten het niet eens te zijn met de wijze waarop het gesprek is weergegeven.
4.1.4 Ook aan de beide verklaringen van mevrouw [Naam B2] kan volgens appellante geen bewijswaarde worden gehecht. Appellante berust in het oordeel van de rechtbank dat het niet verlenen van de cautie niet kan leiden tot het buiten toepassing laten van deze verklaringen jegens appellante. Zij volhardt echter in haar betoog dat aan de verklaringen geen of weinig bewijswaarde kan worden toegekend omdat zij op sturende wijze tot stand zijn gekomen, als gevolg van de ontoelaatbare druk uitgeoefend op mevrouw [Naam B2] en het onmogelijk maken van adequate bijstand door haar advocaat. Tijdens de verhoren werd meermaals gedreigd met een boete wegens niet-meewerken indien mevrouw [Naam B2] niet zou verklaren. Zou zij wel verklaren, dan liep zij echter het risico op een boete als vermeend kartelondersteuner, aangezien zij haar werkzaamheden voor [Onderneming B] verrichtte vanuit haar adviesbureau en derhalve als onderneming in de zin van de Mededingingswet opereerde. ACM heeft tijdens de verhoren niets gedaan om deze druk weg te nemen, bijvoorbeeld door mevrouw [Naam B2] er op te wijzen dat indien zij zou verklaren zij vervolgens niet persoonlijk beboet zou worden als ondersteuner. Als gevolg hiervan verkeerde zij in grote onzekerheid ten aanzien van de vraag of zij persoonlijk zou worden aangesproken op de vermeende overtreding, wat consequenties zou kunnen hebben voor de antwoorden die zij gaf. Uit de afgelegde verklaringen, de totstandkoming daarvan en de brieven naar aanleiding van de schriftelijke weergave van die verklaringen blijkt volgens appellante dat ACM op alle mogelijke manieren van mevrouw [Naam B2] een verklaring heeft willen verkrijgen om de vermeende overtreding door appellante en [Onderneming B] te kunnen onderbouwen. Appellante wijst op de locatie van het tweede verhoor – het politiebureau in Heerenveen – welke door mevrouw [Naam B2] als intimiderend (en niet louter onprettig, zoals de rechtbank overwoog) werd ervaren. Zeer wel denkbaar is dat mevrouw [Naam B2] vanwege de door haar ervaren druk belastende elementen uit haar verklaring overdreven zwaar heeft aangezet, aldus appellante, om de ambtenaren maar te geven wat zij duidelijk wilden en op die wijze persoonlijke boetes te vermijden. Dit ondermijnt de geloofwaardigheid, en daarmee de bewijskracht, van de verklaringen in ernstige mate.
4.1.5 Ten slotte betoogt appellante dat ACM op onrechtmatige wijze stukken heeft toegevoegd uit het dossier in de zaak 6274 (Thuiszorg Midden IJssel). Volgens appellante ontbreekt een wettelijke grondslag daartoe. Stukken die zijn verkregen met het oog op een specifieke onderzoeksopdracht kunnen niet zomaar worden gebruikt in het kader van een ander onderzoek. Zouden er al stukken kunnen worden ingevoegd vanuit een ander onderzoeksdossier, dan dient ACM in ieder geval een volledig overzicht te geven van alle zich in dat dossier bevindende stukken, zodat appellante ten behoeve van haar verdediging zelf kan bepalen of zich relevante ontlastende stukken bevinden in dat dossier. Zonder deze informatie kan niet worden vastgesteld of de rechten van de verdediging zijn geschonden, aangezien niet kan worden nagegaan of de ingevoegde documenten op een onrechtmatige wijze zijn verkregen of ontlastende informatie bevatten. Appellante is gebleken dat er tenminste een aantal verklaringen is afgenomen in het kader van het onderzoek in de zaak 6274, welke verklaringen ontlastend kunnen zijn voor de betrokken ondernemingen en derhalve kenbaar aan haar hadden moeten zijn. Het oordeel van de rechtbank op dit punt lijkt daarbij betrekking te hebben op een ander voorval ten aanzien van de samenstelling van het dossier, welk voorval inderdaad door ACM is verholpen.
Beoordeling door het College
4.2.1 Ten aanzien van de reikwijdte van het door ACM uitgevoerde onderzoek overweegt het College het volgende. Evenals de rechtbank is het College van oordeel dat ACM bij de inzet van bevoegdheden ook de doelmatigheid en proportionaliteit van haar handelen mag betrekken. Als gevolg daarvan kan niet van ACM worden gevergd dat zij in ieder onderzoek alle mogelijke betrokkenen hoort. Nu appellante niet nader heeft toegelicht hoe het horen van de door haar genoemde personen en instellingen zou kunnen bijdragen aan de oordeelsvorming ten aanzien van het door ACM gepresenteerde materiaal in deze zaak en er geen indicaties zijn dat deze personen en instellingen een nieuw of ander licht op dat materiaal zouden kunnen laten schijnen of ontlastend zouden kunnen verklaren over voor de beoordeling relevante feiten, was ACM niet gehouden hen te horen of schriftelijke vragen aan hen te stellen. Daarbij neemt het College in overweging dat appellante, zoals ACM ook heeft betoogd, in de gelegenheid is gesteld te reageren op het door ACM verrichte onderzoek, waarbij zij in staat is gesteld om schriftelijke stukken of verklaringen over te leggen. Van deze mogelijkheid heeft appellante gebruik gemaakt, onder meer door het overleggen van een verklaring van een niet door ACM gehoorde persoon (de heer [Naam A1] ).
4.2.2 Ook van vooringenomenheid bij het onderzoek is naar het oordeel van het College geen sprake. In het stelsel van de wet ligt besloten dat ACM aan de hand van initiële aanwijzingen een vermoeden formuleert (startnotitie) en op die grondslag onderzoek doet. ACM moet steeds openstaan voor verschillende richtingen en ideeën, afhankelijk van het in de loop van het onderzoek verzamelde materiaal. Uit de toelichting van appellante volgt niet dat ACM in onvoldoende mate hiervoor open heeft gestaan. Dat ACM bepaalde personen confronteert met door haar gepercipieerde discrepanties tussen de door die personen afgelegde verklaringen en het door ACM gevonden schriftelijke bewijs, maakt niet dat sprake is van vooringenomen handelen. Ook de reacties van MAAZ op het door ACM opgestelde gespreksverslag nopen niet tot die conclusie. Wel kunnen zij afdoen aan de geloofwaardigheid, en daarmee aan de bewijswaarde, van het betreffende gespreksverslag.
4.2.3 Met betrekking tot de bewijswaarde van de door mevrouw [Naam B2] afgelegde verklaringen overweegt het College het volgende. Zoals ACM betoogt, blijkt uit de betreffende verklaringen dat ACM mevrouw [Naam B2] voorafgaand aan de beide verhoren duidelijkheid heeft verschaft over de hoedanigheid waarin zij werd verhoord. Voorts blijkt daaruit dat de raadsman van mevrouw [Naam B2] tijdens de verhoren geen opheldering heeft gevraagd hieromtrent. Gelet op het voorgaande acht het College niet aannemelijk dat er misverstand heeft kunnen bestaan over de hoedanigheid waarin mevrouw [Naam B2] werd verhoord, waardoor er geen aanleiding bestaat om te veronderstellen dat haar verklaringen zijn beïnvloed door een mogelijke dreiging van beboeting als vermeend kartelondersteuner. Ook voor het overige ziet het College geen aanleiding om geen of een verminderde bewijswaarde toe te kennen aan deze verklaringen. Uit de beide verklaringen blijkt dat ACM gedurende de verhoren een aanzienlijke mate van druk heeft uitgeoefend op mevrouw [Naam B2] , onder andere door meermaals te verwijzen naar de medewerkingsplicht en de (daarmee samenhangende) mogelijkheid om een rapport niet-medewerking op te stellen. Anders dan appellante betoogt, volgt daaruit echter niet dat de betreffende verklaringen op sturende wijze tot stand zijn gekomen. Ook de locatie van het tweede verhoor noopt niet tot die conclusie, zeker nu dit verhoor – zoals ACM onweersproken heeft gesteld – plaatsvond in een vergaderkamer en niet in een verhoorruimte. Uit de verklaringen, alsmede uit de in vervolg daarop door mevrouw [Naam B2] aan ACM verstuurde brieven, blijkt dat mevrouw [Naam B2] consistent heeft verklaard en dat zij volhardt in de door haar afgelegde verklaringen.
4.2.4 Wat betreft het toevoegen van stukken uit het dossier in de zaak 6274 (Thuiszorg Midden IJssel) aan het onderzoeksdossier in de onderhavige zaak overweegt het College als volgt. Het College stelt vast dat de betreffende stukken door ACM zijn verkregen in het kader van een bedrijfsbezoek bij [Onderneming B] . Het College stelt voorts vast dat er geen aanwijzingen zijn dat deze stukken bij dat bedrijfsbezoek op onrechtmatige wijze zijn verkregen. Nu beide onderzoeken zijn gebaseerd op eenzelfde startnotitie en de stukken bijgevolg zijn verkregen bij een bedrijfsbezoek met eenzelfde onderzoeksdoel als aan het onderhavige onderzoek ten grondslag ligt, mocht ACM overgaan tot opname in het onderzoeksdossier van de op deze zaak betrekking hebbende stukken afkomstig uit het dossier in de zaak 6274.
4.2.5 Anders dan appellante betoogt, was ACM niet gehouden aan appellante een overzicht te verschaffen van alle zich in het dossier in de zaak 6274 bevindende stukken. Zoals blijkt uit de uitspraak van het College van 4 oktober 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BT6521 (Fietsfabrikanten) volgt uit de omstandigheid dat een belanghebbende die opkomt tegen een opgelegde boete in staat moet worden gesteld om alles aan te voeren wat hij in het belang van zijn verdediging noodzakelijk acht, niet dat ondernemingen die van ACM een boete opgelegd hebben gekregen en zich daartegen verweren, zonder meer toegang hebben tot stukken die ACM niet ten grondslag heeft gelegd aan haar besluit en die zich bevinden in andere dossiers van ACM. Alleen als de onderneming motiveert waarom stukken die zich bevinden in bedoelde andere dossiers, maar waarop ACM het boetebesluit niet heeft gebaseerd, voor haar verdediging van belang zijn, kunnen dergelijke stukken worden aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) of – in de rechterlijke fase – artikel 8:42 van de Awb. Naar het oordeel van het College vergt ook een verzoek tot het verkrijgen van een overzicht van de stukken in een ander dossier een dergelijke nadere motivering. Nu appellante haar verzoek niet nader heeft geconcretiseerd, en slechts in zeer algemene termen heeft verwezen naar zich mogelijk in het dossier bevindende verklaringen, was ACM naar het oordeel van het College niet gehouden om aan appellante een overzicht te verstrekken van de stukken uit het dossier in de zaak 6274.
5 Het bewijs voor de gedragingen
Standpunt appellante
5.1.1 Appellante betoogt dat ACM niet heeft aangetoond dat zij met [Onderneming B] concurrentiegevoelige informatie heeft uitgewisseld over de inschrijvingen van appellante op de diverse percelen in de aanbesteding Zuidoost Friesland. De rechtbank is in de aangevallen uitspraak ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd voorbijgegaan aan de plausibele alternatieve verklaringen die appellante heeft gegeven voor de door ACM en de rechtbank besproken documenten.
5.1.2 De rechtbank en ACM oordelen volgens appellante ten onrechte dat zij en [Onderneming B] reeds voorafgaand aan de plannen voor een gezamenlijke onderneming zouden hebben gekozen voor een strategie van samenwerking ‘boven’ concurrentie. Appellante en [Onderneming B] hadden ieder een afzonderlijke concurrentiestrategie. De door ACM aangehaalde citaten uit stukken van [Onderneming B] en appellante zijn uit de context gehaald en zien op mededingingsrechtelijk onverdachte vormen van samenwerking. Ook de beide door appellante opgerichte werkgroepen, waaraan [Onderneming B] heeft deelgenomen, worden op onjuiste wijze geduid door ACM en de rechtbank. Volgens appellante staat inmiddels vast dat de regiegroep Wmo volledig losstaat van de vermeende overtreding en dat derhalve louter de werkgroep Aanbesteden van belang is voor de onderhavige zaak. Aanleiding voor de oprichting van deze werkgroep door appellante en de deelname daaraan door [Onderneming B] , was de plotselinge start van de Wmo-aanbestedingen in Friesland in combinatie met de onervarenheid van beide ondernemingen met aanbestedingen en het gegeven dat de ondernemingen ten tijde van belang met elkaar in gesprek waren over de oprichting van een gezamenlijke onderneming. De werkgroep werd opgericht in verband met de oprichting van deze gezamenlijke onderneming en niet – zoals de rechtbank oordeelde – vanwege “samenwerken ten behoeve van concrete aanbestedingen”. De werkgroep hield zich niet bezig met het schrijven of bespreken van offertes, het bespreken of afstemmen van het inschrijf- en prijsbeleid of gezamenlijk inschrijven. De werkgroep Aanbesteden coördineerde enkel een aantal voor de concurrentie niet-relevante werkprocessen, zoals het bestuderen van de bestekken en het oplossen van onduidelijkheden daaromtrent.
5.1.3 Volgens appellante heeft ACM de vermeende periode van afstemming onjuist vastgesteld. De door ACM en de rechtbank aangehaalde bewijsstukken zijn allemaal afkomstig uit de periode 31 augustus 2006-18 oktober 2006. Ook uit de overige stukken in het onderzoeksdossier blijkt niet dat er reeds in juli 2006 sprake is geweest van intensief contact. De vermeende afstemming over de regio Zuidoost Friesland zou eerst kunnen hebben aangevangen op het moment van de publicatie van de aankondiging van de aanbesteding op 17 augustus 2006. Deze afstemming kan vervolgens slechts hebben geduurd tot en met eind september 2006, aangezien de termijn voor inschrijving op 2 oktober 2006 sloot.
5.1.4 Appellante betoogt dat geen sprake is geweest van afstemming of wederzijdse uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie met [Onderneming B] . Dat appellante in Zuidoost Friesland zou gaan inschrijven was volgens haar evident, omdat deze regio van oudsher haar kernwerkgebied is. Dat ook [Onderneming B] in Zuidoost Friesland zou gaan inschrijven was eveneens duidelijk, aangezien [Onderneming B] aanwezig was op de informatiebijeenkomst van de Zuidoost Friese gemeenten op 8 september 2006. Gelet hierop kon informatie over waar zou worden ingeschreven niet als concurrentiegevoelig worden beschouwd en mochten [Onderneming B] en appellante deze informatie vrijelijk met elkaar delen. Of en in hoeverre op dit punt informatie is uitgewisseld, is daarmee niet relevant, aldus appellante.
5.1.5 Van de door ACM gestelde wederzijdse uitwisseling van informatie over het prijsbeleid bij de aanbestedingen in Zuidoost Friesland was volgens appellante geen sprake. Ter zitting bij het College heeft appellante erkend dat zij voorafgaand aan de aanbestedingen in Zuidoost Friesland kennis heeft genomen van het tarief van [Onderneming B] . Zij weerspreekt echter dat uit de door ACM en de rechtbank genoemde stukken blijkt dat zij haar eigen tarief aan [Onderneming B] heeft bekendgemaakt. Uit de stukken kan slechts worden afgeleid dat enkele algemene gedachten zijn gewisseld over de mogelijkheid om toch te concurreren op prijs bij gemeenten die vaste prijzen hanteerden (de gemeenten met een zogenoemd Zeeuws model), door invoering van een bonusregeling of volumekorting. De gemeenten in Zuidoost Friesland behoren niet tot die groep. Uit geen van de stukken blijkt dat [Onderneming B] vóórdat de inschrijving in Zuidoost Friesland op 2 oktober 2006 sloot, bekend was met de door appellante te offreren tarieven. Appellante wijst op de verklaringen van de heren [Naam B1] en [Naam A2] , en de verklaringen van mevrouw [Naam B2] , waaruit blijkt dat er geen prijsafspraken zijn gemaakt tussen partijen en dat evenmin sprake was van het uitwisselen van tarieven.
5.1.6 Ten slotte betoogt appellante dat kennisname van het tarief van [Onderneming B] geen invloed kan hebben gehad op haar marktgedrag, aangezien de door appellante te offreren prijzen reeds op 13 september 2006 – en derhalve vóór de eenzijdige mededeling van [Onderneming B] van 15 september 2006 – waren vastgesteld. Volgens appellante is er op 13 september 2006 een intern overleg geweest bij een Thais restaurant, alwaar aan de hand het door de heer [Naam A1] opgestelde “Risicoprofiel Businesscase HVZ bedrijf” is vastgesteld tegen welke tarieven appellante zou gaan offreren. Appellante betwist de stelling van ACM dat de tarieven bij dit overleg niet definitief zijn vastgesteld. Uit de e-mail van de heer [Naam A1] van 19 september 2006 en de verklaring van de heer [Naam B3] volgt niet dat naderhand nog over de tarieven voor de regio Zuidoost Friesland is gesproken. Blijkens de door appellante overgelegde verklaring van de heer [Naam A1] is er op 19 september 2006 uitsluitend gesproken over het al dan niet aanbieden van een volumekorting of -bonus aan gemeenten die een Zeeuws model hanteerden. Blijkens het onderzoeksdossier is het idee voor een bonusregeling niet eerder ter sprake gekomen dan één dag na het definitief vaststellen van de tarieven op 13 september 2006. De vastgestelde tarieven bleven volgens appellante ongewijzigd, en de kortingsregelingen zijn niet inhoudelijk besproken met [Onderneming B] .
Beoordeling door het College
5.2.1 Zoals blijkt uit het primaire besluit en het bestreden besluit, alsmede uit het standpunt van ACM in hoger beroep, ziet de door ACM vastgestelde overtreding (uitsluitend) op het op verschillende momenten uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie aan de hand waarvan appellante en [Onderneming B] konden herleiden waar en tegen welke tarieven de andere partij zou gaan inschrijven. Ter beoordeling van het College staat derhalve of ACM terecht heeft vastgesteld dat appellante en [Onderneming B] vóór het sluiten van de inschrijving voor de aanbestedingen voor huishoudelijke hulp in de regio Zuidoost Friesland op 2 oktober 2006 informatie hebben uitgewisseld omtrent het door hen bij die aanbestedingen te hanteren inschrijf- en prijsbeleid.
5.2.2 Alvorens in te gaan op het bewijs waaruit volgens ACM blijkt dat appellante en [Onderneming B] informatie hebben uitgewisseld, overweegt het College het volgende ten aanzien van het doel van (de deelname van [Onderneming B] aan) de door appellante opgerichte werkgroep Aanbesteden. Uit verschillende verklaringen en stukken blijkt dat de werkgroep Aanbesteden zich bezighield met procesmatige kwesties met betrekking tot de aanbestedingen voor huishoudelijke hulp in Friesland, waaronder het stellen van vragen over de door de gemeenten opgestelde bestekken. De opdracht aan de werkgroep was echter niet beperkt tot deze procesmatige kwesties. In het verslag van de Regiegroep WMO van 7 september 2006 wordt de taak van de werkgroep Aanbesteden immers als volgt omschreven:
“...zorgdragen voor het gehele proces van aanbesteden hetgeen inhoudt:
Opvragen en bestuderen van bestekken
Opstellen vragen n.a.v. bestekken
Inhoudelijk voorbereiden aanbestedingen: strategisch en tactisch.”
Het verslag van de werkgroep Aanbesteden van 14 september 2006 bevestigt dat de aan de werkgroep verstrekte opdracht ook betrekking had op inhoudelijke aspecten van de aanbestedingen:
“De bestuurders van [Onderneming B] en [Onderneming A] hebben een opdracht geformuleerd voor de werkgroep Aanbesteden en daarbij tevens een beslissing genomen over de samenstelling van de werkgroep.
Opdracht
De werkgroep is verantwoordelijk voor en heeft een regiefunctie met betrekking tot die aanbestedingen die [Onderneming B] en [Onderneming A] afzonderlijk of gezamenlijk afhandelen.
Dit impliceert het gehele aanbestedingstraject:
- -
-
Opvragen en bestuderen bestekken
- -
-
Stellen van vragen en verwerken van antwoorden
- -
-
Het opstellen van de betreffende bid-books
- -
-
Contractbespreking bij gunning (dit aspect moet nog nader worden uitgewerkt)”
Met de oprichting van de werkgroep Aanbesteden door appellante, en de deelname daaraan door [Onderneming B] , werd aldus een platform gecreëerd waarop concurrentiegevoelige informatie kon worden uitgewisseld omtrent de aanbestedingen voor huishoudelijke hulp in Zuidoost Friesland.
5.2.3 Met betrekking tot appellantes betoog omtrent de periode van afstemming overweegt het College als volgt. Het startpunt van een kartelovertreding is in de regel met name van belang voor de vaststelling van de betrokken omzet, op basis waarvan ACM de hoogte van de boete bepaalt. Nu ACM in het onderhavige geval een andere boetesystematiek heeft gehanteerd, waarbij de periode van afstemming geen rol heeft gespeeld, komt aan het betoog van appellante op dit punt geen zelfstandige betekenis toe.
5.2.4 Wat betreft het bewijs waaruit volgens ACM blijkt dat appellante en [Onderneming B] concurrentiegevoelige informatie hebben uitgewisseld, overweegt het College het volgende. Het College stelt voorop dat appellante erkent dat zij en [Onderneming B] op de hoogte waren van elkaars inschrijfbeleid. Ook erkent zij dat [Onderneming B] op 15 september 2006 het door haar te hanteren tarief aan appellante heeft bekendgemaakt. Appellante weerspreekt echter dat deze kennis van invloed kan zijn geweest op haar marktgedrag, omdat het door haar te offreren tarief reeds eerder (op 13 september 2006) door haar was vastgesteld. Voorts weerspreekt appellante dat zij haar eigen tarief aan [Onderneming B] heeft bekendgemaakt.
5.2.5 Ten aanzien van de vraag of appellante op 13 september 2006 definitief haar tarief voor de inschrijving op de aanbestedingen in Zuidoost Friesland heeft vastgesteld, overweegt het College als volgt. Op basis van de verklaring van de heer [Naam A1] van 19 september 2014 en het “Risicoprofiel Businesscase HVZ bedrijf” acht het College aannemelijk dat op 13 september 2006 intern is gesproken over de door appellante bij de aanbestedingen in Zuidoost Friesland te hanteren tarieven. Uit deze bewijsmiddelen volgt echter niet dat de tarieven op die dag definitief zijn vastgesteld. Van een definitief tarief is in beginsel pas sprake indien dat tarief is geïmplementeerd in die zin dat de onderneming zich op dat terrein onherroepelijk heeft gecommitteerd, in dit geval door inzending van de offerte voor de betreffende aanbesteding. Appellante heeft haar offerte pas op de laatste dag van de inschrijvingstermijn (2 oktober 2006) ingediend, waardoor zij tot aan die datum in staat moet worden geacht om haar tarieven aan te passen. Gelet op het voorgaande volgt het College het betoog van appellante, dat zij haar prijzen reeds op 13 september 2006 heeft vastgesteld, niet.
5.2.6 Met betrekking tot het bewijs waaruit volgens ACM blijkt dat door [Onderneming B] en appellante prijsinformatie is uitgewisseld, overweegt het College het volgende. Uit de agenda van de werkgroep Aanbesteden van 14 september 2006 blijkt dat bij de betreffende werkgroepvergadering over tarieven zou worden gesproken:
“3. Bestekken met concurrentie op prijs: welke tarieven gaan we offreren (Zuidoost Friesland en Noordwest Friesland).”
Uit het verslag van de betreffende vergadering blijkt dat dit onderwerp ook daadwerkelijk door appellante en [Onderneming B] is behandeld. Anders dan appellante betoogt zijn hierbij niet louter algemene gedachten gewisseld over de mogelijkheid om door invoering van een bonusregeling of volumekorting toch te concurreren op prijs bij gemeenten die vaste prijzen hanteerden. Blijkens het verslag is bij deze vergadering van de zijde van appellante de wens geuit om in heel Friesland één tarief te hanteren. Op deze manier wenste zij te voorkomen dat zij “in de ene gemeente (noodgedwongen weliswaar) tegen lagere tarieven hetzelfde biedt”, aangezien het hanteren van verschillende tarieven “tot negatieve beeldvorming [kan] leiden” onder de wethouders in de verschillende gemeenten.
5.2.7 Uit de e-mail van 15 september 2006, verzonden door de heer [Naam B1] ( [Onderneming B] ) aan mevrouw [Naam B4] ( [Onderneming B] ), met in CC mevrouw [Naam B2] ( [Onderneming B] ) en de heren [Naam A1] en [Naam A4] (beiden appellante), blijkt dat [Onderneming B] de mening van appellante op dit punt deelt. De heer [Naam B1] geeft aan dat het “de bedoeling [is] om voor alle gemeenten zoveel mogelijk tegen dezelfde prijs te gaan aanbesteden.” [Onderneming B] maakt bij deze e-mail tevens kenbaar – zoals appellante ook erkent – welk tarief dat volgens haar zou moeten zijn: de vaste prijs die wordt gehanteerd door de gemeenten in de regio Zuidwest Friesland. De stelling van appellante dat de heren [Naam A1] en [Naam A4] niet begrepen waarom zij bij deze e-mail in CC stonden, doet niet af aan het gegeven dat [Onderneming B] haar tarief aan appellante bekend heeft gemaakt. Het College acht niet aannemelijk dat het ontvangen van deze informatie niet door appellante op prijs werd gesteld, nu appellante op geen enkele wijze afwijzend heeft gereageerd op de betreffende e-mail en geen maatregelen heeft getroffen om herhaling te voorkomen.
5.2.8 De reactie op deze e-mail van diezelfde datum van mevrouw [Naam B2] vormt een indicatie dat ook appellante haar tarief aan [Onderneming B] bekend heeft gemaakt (althans: gegevens waaruit haar tarief kan worden afgeleid, namelijk het handhaven van hetzelfde tarief overal in Friesland). Mevrouw [Naam B2] geef in deze e-mail immers aan:
“...in mijn hoofd [blijft] zingen wat jij zei over mededingingswet. Dat is toch een reëel risico. (...) Waarschijnlijk betekent dat dat we toch verschillende prijzen moeten gaan offreren.”
5.2.9 Voorts acht het College het verslag van de werkgroep Aanbesteden van 28 september 2006 relevant. Dit verslag vermeldt:
"1. Verslag van de bijeenkomst van 14 september 2006
(...)
Naar aanleiding van het verslag wordt het volgende opgemerkt:
(...)
[Onderneming B] zal overal een vaste prijs offreren. In de aanbiedingsbrieven zal dit uitgangspunt worden benoemd en toegelicht.
[Onderneming A] zal het principe van variabele prijzen (prijspolitiek) alleen in Leeuwarden toepassen.”
Evenals ten aanzien van het verslag van de vergadering van 14 september 2006, acht het College niet aannemelijk dat deze passage louter betrekking heeft op de gemeenten met een Zeeuws model. Blijkens het verslag van de werkgroep Aanbesteden van 14 september 2006 en het verslag van de werkgroep Aanbesteden van 28 september 2006 heeft appellante haar prijsbeleid aan [Onderneming B] kenbaar gemaakt: in iedere regio, met uitzondering van Leeuwarden, dezelfde prijs.
5.2.10 Dat appellante en [Onderneming B] aan de hand van de uitgewisselde informatie konden herleiden tegen welke tarieven de andere partij zou gaan inschrijven, wordt bevestigd door de verklaring van mevrouw [Naam B2] :
“Je hoeft niet zo slim te zijn denk ik, om in te vullen wat het tarief zou zijn wat [Onderneming B] overal zou hanteren. (...) Zuidwest Friesland was de eerste offerte die de deur is uitgegaan. (...) Dus op het moment dat [Onderneming B] zegt: we gaan overal in Friesland hetzelfde bedrag hanteren dan is het vrij voor de hand liggend dat dat het bedrag is wat in de offertes conform het Zeeuwse Model van de gemeentes Zuidwest gegeven is.”
Omgekeerd geldt deze logica ook voor het tarief van appellante, nu zij eveneens in Zuidwest Friesland heeft ingeschreven en heeft aangegeven overal in Friesland – dus ook in Zuidoost Friesland – hetzelfde tarief te hanteren.
5.2.11 Dat appellante en [Onderneming B] prijsinformatie hebben uitgewisseld, wordt ten slotte bevestigd door de e-mailwisseling tussen mevrouw [Naam B2] ( [Onderneming B] ) en de heren [Naam A1] en [Naam A2] (appellante) naar aanleiding van de uitkomst van de gunning in de regio Noordwest Friesland. Deze e-mailwisseling is ingegeven door de omstandigheid dat [Onderneming B] en appellante in deze regio niet hetzelfde aantal punten hebben behaald op het gunningscriterium “prijs”. Mevrouw [Naam B2] vraagt in haar e-mail: “...is het niet zo dat we dezelfde prijs hebben geboden en daarmee op hetzelfde aantal punten qua prijs hadden moeten komen?” De heer [Naam A2] reageert hierop met de mededeling: “We hebben inderdaad, conform afspraak, dezelfde prijs geoffreerd. Dus vreemd dat die percentages verschillen. Hier kunnen/mogen we volgens mij echter geen vragen over stellen.” Ook de heer [Naam A1] reageert op de e-mail van mevrouw [Naam B2] : “We hebben inderdaad dezelfde prijzen geboden met het enige onderscheid dat [Naam B1] [ [Naam B1] , [Onderneming B] ] een bedrag heeft vermeld aan door de gemeenten te vergoeden implementatiekosten.”
5.2.12 De verklaring van mevrouw [Naam B2] dat zij niet bekend was met het tarief van appellante en dat deze e-mail een ‘fishing expedition’ betrof, doet naar het oordeel van het College niet ter zake nu deze getuige blijkens haar verklaring wel bekend was met gegevens waaruit het tarief kon worden afgeleid. De e-mailwisseling is duidelijk gebaseerd op de premisse dat beide ondernemingen eenzelfde tarief zouden hanteren, en die premisse wordt ook met zoveel woorden bevestigd door de heren [Naam A1] en [Naam A2] . Dat de e-mailwisseling betrekking heeft op Noordwest Friesland en niet op Zuidoost Friesland, maakt niet dat zij niet kan bijdragen aan het bewijs ten aanzien van afstemming bij de aanbesteding in die regio. De e-mailwisseling vormt immers een bevestiging van de door appellante en [Onderneming B] uitgewisselde tariefinformatie met betrekking tot de aanbestedingen overal in de provincie Friesland, aan de hand waarvan partijen de hoogte van elkaars tarief bij de aanbestedingen in Zuidoost Friesland konden afleiden.
5.2.13 De verklaringen van de heren [Naam B1] en [Naam A2] , en de verklaringen van mevrouw [Naam B2] , waaruit volgens appellante blijkt dat er geen prijsafspraken zijn gemaakt tussen partijen en dat evenmin sprake was van het uitwisselen van tarieven, doen naar het oordeel van het College in het licht van de hiervoor uiteengezette overeenstemmende en authentieke schriftelijke bewijsmiddelen evenmin ter zake. ACM heeft naar het oordeel van het College terecht vastgesteld dat appellante en [Onderneming B] concurrentiegevoelige informatie hebben uitgewisseld aan de hand waarvan zij konden herleiden waar en tegen welke tarieven de andere partij zou gaan inschrijven.