College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-04-2017, ECLI:NL:CBB:2017:116, 16/54
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-04-2017, ECLI:NL:CBB:2017:116, 16/54
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 12 april 2017
- Datum publicatie
- 12 april 2017
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2017:116
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2015:9144, Overig
- Zaaknummer
- 16/54
Inhoudsindicatie
Uitleg artikel 3:2 van de Wft; uitzondering op het verbod om zonder vergunning het bedrijf van bank uit te oefenen. De omstandigheid dat de moeder zich op enig moment op het standpunt heeft gesteld dat zij bij gebrek aan voldoende liquide middelen feitelijk niet kan voldoen aan haar uit de instandhoudingsovereenkomst voortvloeiende verplichting om de concernfinancieringsmaatschappij steeds van voldoende fondsen te voorzien, maakt niet dat die verplichting niet meer onvoorwaardelijk is. Hoger beroep van DNB ongegrond.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummer: 16/54
23100
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 december 2015, kenmerk ROT 14/5277 en ROT 14/5276, in het geding tussen
DNB
en
[naam 1] B.V. ( [naam 1] ), te [plaats 1] , gemeente [gemeente] , en
[naam 2] ( [naam 2] ), te [plaats 2] , gemeente [gemeente] ,
(gemachtigde: mr. M.H.P. Claassen).
Procesverloop in hoger beroep
DNB heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 17 december 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:9144).
[naam 1] en [naam 2] hebben een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 januari 2017. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden alsmede door mr. P.L. Reeser Cuperus en mr. J.L. Hiemstra. Voor [naam 1] en [naam 2] is verschenen de heer [naam 2] , bijgestaan door zijn gemachtigde.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
[naam 3] B.V. ( [naam 3] ) is de moedermaatschappij van zes werkmaatschappijen (beleggingsfondsen), genaamd [naam 4] I tot en met [naam 8] . [naam 2] is bestuurder van [naam 3] en via [naam 2] Holding B.V. medeaandeelhouder van [naam 1] . De beleggingsfondsen hebben gelden verkregen van obligatiehouders. [naam 1] heeft de verkregen gelden voor eigen rekening grotendeels uitgeleend aan een Duitse vennootschap, [naam 1] GmbH, om te investeren in huurwoningen in Duitsland. [naam 1] heeft voor het aantrekken van de gelden op 22 september 2009 een instandhoudingsovereenkomst (Instandhoudingsovereenkomst) gesloten met [naam 3] en de [Stichting] (Stichting). De Instandhoudingsovereenkomst bepaalt voor zover van belang het volgende (waarbij voor “ [naam 3] ” [naam 3] moet worden gelezen, voor “de Vennootschap” [naam 1] en voor “de Overeenkomst” de Instandhoudingsovereenkomst):
“1. Instandhoudingsovereenkomst
[naam 3] verplicht zich onvoorwaardelijk jegens de Vennootschap om ervoor zorg te dragen dat de Vennootschap steeds over voldoende fondsen beschikt om aan haar verplichtingen jegens de Obligatiehouders uit hoofde van de Obligatielening te voldoen.
Deze onvoorwaardelijke verplichting van [naam 3] geldt gedurende de looptijd van de overeenkomst.
[naam 3] zal gedurende de looptijd van de Overeenkomst steeds een positief geconsolideerd eigen vermogen instand houden van tenminste EUR 750.000,-. Het staat [naam 3] echter vrij om laatst vermelde bedrag te verlagen met EUR 250.000,- indien zij tenminste twee van de navolgende fondsen; [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] , geheel afgelost heeft. Zodra zij ook het derde fonds geheel afgelost heeft, dan kan het bedrag nogmaals met € 250.000,= verminderd worden tot een restantbedrag van € 250.000,=.[naam 3] zal jaarlijks vóór 1 juni een accountantsverklaring overleggen aan de Stichting, waaruit blijkt dat het geconsolideerd eigen vermogen in het daaraan voorafgaande jaar tenminste het in dit artikel bepaalde minimum bedroeg.
[naam 3] zal gedurende de Overeenkomst geen dividend aan zichzelf laten uitkeren alsmede geen agio aan zichzelf laten uit betalen indien dit tot gevolg heeft dat de Vennootschap niet meer aan haar verplichtingen jegens de Obligatiehouders uit hoofde van de Obligatielening, van welke aard dan ook, kan voldoen.
De aandeelhouders van [naam 3] zullen gedurende de Overeenkomst geen dividend aan zichzelf laten uitkeren alsmede geen agio aan zichzelf laten uit betalen indien dit tot gevolg heeft dat het geconsolideerde eigen vermogen van [naam 3] niet meer voldoet aan het bepaalde in artikel 1.3 van deze Overeenkomst, ten blijke waarvan zij deze Overeenkomst voor akkoord mede ondertekenen.
(...)
3. Verzuim
Indien de Vennootschap niet over voldoende fondsen beschikt om aan haar verplichtingen jegens de Obligatiehouders uit hoofde van de Obligatielening te voldoen, zal [naam 3] op eerste schriftelijk verzoek van de Vennootschap fondsen aanvullen tot het benodigde niveau.
Betaling door [naam 3] van de verschuldigde gelden dient te geschieden binnen een week na verzoek van de Vennootschap.
4. Parallel debt
Partijen komen overeen dat de Stichting als schuldeiser een eigen vorderingsrecht jegens [naam 3] zal hebben tot nakoming door [naam 3] van al haar verplichtingen jegens de Vennootschap uit hoofde van de Overeenkomst en naar eigen goeddunken doch te allen tijde met inachtneming van de belangen van de Obligatiehouders over voornoemd vorderingsrecht kan beschikken. Betaling door [naam 3] aan de Vennootschap uit hoofde van de Overeenkomst bevrijdt [naam 3] voor de betreffende betaling ten opzichte van de Stichting. Betaling door [naam 3] aan de Stichting uit hoofde van de Overeenkomst bevrijdt [naam 3] voor de betreffende betaling ten opzichte van de Vennootschap.”
[naam 1] heeft in 2009 met een obligatielening € 2.150.000,- aan gelden aangetrokken van zowel professionele als niet-professionele geldverstrekkers. Zij heeft in ieder geval 67 obligatieovereenkomsten gesloten met geldverstrekkers niet zijnde professionele marktpartijen, voor een totaalbedrag van € 1.298.491,-. Tussen [naam 1] en de obligatiehouders werd afgesproken dat [naam 1] elk jaar een bedrag gelijk aan 9% rente zou uitbetalen en dat zij na vier jaar de aangetrokken gelden volledig zou terugbetalen. De rente zou per kwartaal worden uitgekeerd. Sinds 30 juni 2011 (tweede kwartaal) betaalde [naam 1] geen obligatierente meer uit aan de obligatiehouders, omdat er bij [naam 3] nauwelijks meer liquide middelen aanwezig zouden zijn.
Inmiddels heeft [naam 3] het vastgoed van [naam 4] , [naam 5] , [naam 1] , [naam 7] en [naam 8] met verlies verkocht. De obligatiehouders hebben circa 15% van hun inleg teruggekregen. Bij e-mail van 22 oktober 2015 heeft [naam 9] namens de Stichting aan [naam 3] bericht dat met het uitbetalen van de aflossing finale kwijting van alle verdere aanspraken is gegeven en de leningen zijn opgehouden te bestaan. Ook de Stichting is inmiddels opgeheven.
Bij besluit van 20 december 2013 heeft DNB aan [naam 1] wegens overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft), inhoudende het verbod om zonder vergunning het bedrijf van bank uit te oefenen, een bestuurlijke boete opgelegd van € 135.000,-. Bij besluit van dezelfde datum heeft DNB tevens aan [naam 2] een boete opgelegd van € 15.000,- wegens het feitelijk leidinggeven aan de overtreding van [naam 1] .
Bij afzonderlijke besluiten van 30 juni 2014 (bestreden besluiten), waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft DNB de bezwaren van [naam 1] en [naam 2] , gericht tegen de boetebesluiten, ongegrond verklaard en daartoe onder meer het volgende overwogen. DNB is van oordeel dat het bestaan van de onvoorwaardelijke verplichting, als bedoeld in artikel 3:2 van de Wft, een continue voorwaarde is voor de wettelijke uitzondering op het verbod van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft om zonder vergunning het bankbedrijf uit te oefenen. Reeds in 1995 bepaalde de Hoge Raad dat aan de criteria van (de voorloper van) de onderhavige uitzonderingsbepaling doorlopend voldaan moet worden om een uitzondering te rechtvaardigen, gelet op de ratio van die bepaling. De wettekst van artikel 3:2, eerste lid, onder b, van de Wft vereist immers dat “de onvoorwaardelijke verplichting bestaat voor die onderneming [in dit geval [naam 3] ] om degene die de gelden ter beschikking verkrijgt steeds van voldoende fondsen te voorzien om aan zijn verplichtingen te voldoen.” Deze vereisten dienen ter bescherming van de financiële belangen van de obligatiehouders gedurende de gehele looptijd van de obligatieovereenkomsten. Aangezien [naam 3] nalaat om [naam 1] van voldoende fondsen te voorzien bij gebrek aan liquide middelen, kan geen sprake zijn van een verplichting met een onvoorwaardelijk karakter. De verplichting is de facto afhankelijk gemaakt van het kunnen beschikken over liquide middelen door [naam 3] . Als gevolg hiervan voldoet [naam 1] in ieder geval per 30 juni 2011 (de datum waarop de rente over het tweede kwartaal aan de obligatiehouders verschuldigd werd) niet langer aan de criteria van artikel 3:2 van de Wft en is de verbodsbepaling van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft onverminderd van toepassing op [naam 1] .
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft de beroepen van [naam 1] en [naam 2] gegrond verklaard. De rechtbank heeft de bestreden besluiten vernietigd, de boetebesluiten herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten. Daartoe heeft de rechtbank, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
“3.6. Om een bestuurlijke boete te kunnen opleggen moet de door DNB voorgestane ruime uitleg van het begrip onvoorwaardelijke verplichting met voldoende duidelijkheid uit de tekst of totstandkomingsgeschiedenis van de wet kunnen worden afgeleid. Dat is naar het oordeel van de rechtbank niet het geval. Artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft - zoals dit artikel luidde ten tijde hier van belang - biedt obligatiehouders geen rechten of garanties, maar beperkt risico’s die zich in praktijk kunnen voordoen. Naast de eerder genoemde eisen zijn er geen nadere (financiële) voorwaarden genoemd.
De door de moedermaatschappij ( [naam 3] ) geboden overeenkomst met daarin opgenomen de onvoorwaardelijke verplichting de dochtermaatschappij ( [naam 1] ) steeds van voldoende fondsen te voorzien is een vorm van zekerheid voor obligatiehouders wier geld wordt uitgezet bij een andere entiteit binnen het desbetreffende concern en dient ter bescherming van de obligatiehouders voor het geval de dochtervennootschap haar financiële verplichtingen niet kan nakomen. Het is aan de dochtermaatschappij ( [naam 1] ) of andere vorderingsgerechtigden (obligatiehouders, verenigd in de Stichting [naam 1] ) om van dat vorderingsrecht al dan niet gebruik te maken. Dat [naam 3] naar eigen zeggen niet langer over voldoende liquide middelen beschikt, sinds 30 juni 2011 haar financiële verplichtingen niet langer nakomt en [naam 1] en de obligatiehouders daarin uiteindelijk hebben berust, betekent niet dat de onvoorwaardelijke verplichting uit de instandhoudingsovereenkomst juridisch gezien niet langer bestond. Nakoming kon nog steeds gevorderd worden. Er werd steeds voldaan aan de tekst van de wet en daarmee ook aan de uitzondering.
Overigens acht de rechtbank van belang dat [naam 1] ongeveer anderhalf jaar lang rente heeft uitbetaald aan haar obligatiehouders en door DNB niet is gesteld en ook overigens niet is gebleken van een (frauduleuze) constructie als bedoeld in de uitspraak van 22 mei 2014 van deze rechtbank om het bankverbod te omzeilen.
Het beroep van DNB op het arrest van de Hoge Raad van 15 december 1995 (JOR 1996/6) leidt niet tot een ander oordeel. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de voorloper van het huidige artikel 3:2 van de Wft (artikel 3 van de Ministeriële Regeling van 4 februari 1993 ter uitvoering van artikel 1, derde lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992) alleen van toepassing is zolang aan alle daarin gestelde vereisten is voldaan, hetgeen hier ook is bezien. Nog afgezien van het feit dat de (oude) wettekst afwijkt van de in geding zijnde tekst, is de feitelijke situatie in het genoemde arrest niet vergelijkbaar met de onderhavige situatie, nu daar de onderneming niet langer onder de uitzonderingsbepaling viel door overname van een onderneming waardoor de helft van de kredietuitzettingen buiten het concern (de moeder-dochter relatie) kwam te vallen.
College, hier is bedoeld 3.8] Dat de wetgever met de Wijzigingswet Financiële Markten 2015 artikel 3:2 van de Wft met ingang van 1 januari 2015 heeft aangepast op dit punt en in de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2013/14, nr. 3) wordt vermeld dat de aanpassing een verduidelijking betreft, kan niet leidend zijn voor de beoordeling ten tijde hier van belang. Voorafgaand aan een overtreding dient de norm die daaraan ten grondslag wordt gelegd duidelijk uit de wettekst en toelichting te blijken. Uit de tekst van en toelichting op het artikel, zoals geldend ten tijde van de overtreding, blijkt niet van de uitleg zoals deze nu is gegeven bij de wetswijziging.
4. Gelet op het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat van overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft geen sprake is, omdat de uitzondering van artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft ook op en na 30 juni 2011 van toepassing was op [naam 1] . DNB was daarom niet bevoegd aan eisers een bestuurlijke boete op te leggen.”