College van Beroep voor het bedrijfsleven, 25-01-2017, ECLI:NL:CBB:2017:14, 15/570 en 15/851

De rechtbank heeft de beroepen van [naam 2] en [naam 1] gegrond verklaard voor zover het betreft de hoogte van de aan [naam 2] en [naam 1] opgelegde boetes, de bestreden besluiten in zoverre vernietigd en de boetebesluiten op dat punt herroepen. Vervolgens heeft de rechtbank de hoogte van de aan [naam 2] en [naam 1] opgelegde boetes vastgesteld op € 100.000,- respectievelijk € 50.000,-. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

De rechtbank stelt voorop dat voor haar vaststaat en ook niet in geschil is dat [naam 2] in de periode van 1 mei 2011 tot 28 februari 2013 artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. DNB was dan ook bevoegd [naam 2] een boete op te leggen.

Het betoog van [naam 2] en [naam 1] dat DNB gelet op de door hen aangevoerde bijzondere omstandigheden had moeten afzien van boeteoplegging, faalt. De rechtbank overweegt daartoe onder meer dat het de eigen verantwoordelijkheid is van een professionele marktpartij als [naam 2] om zelf tijdig een vergunning aan te vragen. Dat [naam 2] prioriteit heeft willen geven aan het beheersen van haar bedrijfsvoering, waardoor kennelijk de voortvarendheid waarmee een vergunningaanvraag is voorbereid in het gedrang is gekomen, komt voor haar rekening en risico.

Het betoog dat de boete onevenredig is gelet op de aard en ernst van de door [naam 2] begane overtreding, slaagt. Anders dan DNB ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat [naam 2] een meer dan gemiddeld verwijt kan worden gemaakt van de overtreding. Dit betekent dat DNB ten onrechte aanleiding heeft gezien het basisbedrag van de boete te verhogen met 50%. Daarnaast heeft DNB in het kader van de beoordeling van de ernst van de overtreding ten onrechte geen enkel gewicht toegekend aan de omstandigheid dat [naam 2] niet zonder meer vergelijkbaar is met marktpartijen die zich geheel aan het toezicht door DNB onttrekken, nu zij haar activiteiten ruimschoots voorafgaand aan het verstrijken van de overgangsperiode uit eigen beweging heeft gemeld. Voorts heeft DNB ten onrechte niet meegewogen dat [naam 2] in de periode tussen het verstrijken van het overgangsregime en de vergunningverlening feitelijk reeds voldeed aan de meeste relevante vergunningvoorwaarden, zoals diverse certificerings- en solvabiliteitseisen. De met de Wft beoogde doelstellingen zijn niet of nauwelijks in gevaar geweest en er zijn geen consumenten benadeeld, althans het tegendeel is gesteld noch gebleken. Tot slot heeft DNB in het kader van de evenredigheid van de opgelegde boete ten onrechte niet in het voordeel van [naam 2] laten meewegen dat DNB om haar moverende redenen alle betrokken marktpartijen wel, maar [naam 2] niet via een mailing heeft geïnformeerd over de naderende deadline van 1 mei 2011.

Ten aanzien van de aan [naam 1] opgelegde boete overweegt de rechtbank dat aan de criteria voor het aannemen van feitelijk leidinggeven is voldaan en dat [naam 1] derhalve als feitelijke leidinggever kan worden aangemerkt. [naam 1] is betrokken geweest bij de reikwijdtevraag en was zich, zoals blijkt uit de door hem ondertekende brief van 12 augustus 2010, dan ook bewust van de vergunningplicht. Uit de namens [naam 1] verstuurde brief van 28 november 2011 blijkt dat hij ook op de hoogte was van het feit dat de vergunning nog steeds niet was aangevraagd. [naam 1] heeft niet betwist dat hij, gelet op zijn positie als bestuurder van [naam 2] , ten tijde van de overtreding bevoegd en redelijkerwijs gehouden was de overtreding van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft door [naam 2] te voorkomen en/of te beëindigen. DNB heeft terecht overwogen dat de door [naam 1] getroffen maatregelen om te komen tot een vergunningaanvraag onvoldoende waren, nu van [naam 1] verlangd had mogen worden dat hij niet alleen voorbereidingen zou treffen voor het indienen van een vergunningaanvraag, maar dat hij er ook op had moeten toezien dat deze vergunningaanvraag tijdig, dat wil zeggen voor het verstrijken van het overgangsregime, zou worden ingediend.

Nu DNB [naam 1] terecht heeft aangemerkt als feitelijke leidinggever heeft zij naar het oordeel van de rechtbank - mede gelet op haar overweging ten aanzien van de redelijkheid van de boeteoplegging aan [naam 2] - in redelijkheid aan [naam 1] een boete kunnen opleggen. Het betoog dat DNB handelt in strijd met het beginsel van ne bis in idem, althans met het evenredigheidsbeginsel, door zowel aan [naam 2] als aan [naam 1] een boete op te leggen, faalt. De rechtbank overweegt in dat verband dat beide boetes gelijktijdig zijn opgelegd en dat DNB een discretionaire bevoegdheid toekomt om bij overtreding door een onderneming een bestuurlijke boete op te leggen aan de onderneming en/of de feitelijke leidinggever. Het enkele feit dat DNB ervoor heeft gekozen zowel [naam 2] als [naam 1] te beboeten brengt niet met zich dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden, mede nu DNB bij het bepalen van de hoogte van de boeteoplegging aan [naam 1] rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat [naam 1] indirect aandeelhouder is van [naam 2] , waardoor hij feitelijk tweemaal in zijn vermogen wordt geraakt.

De rechtbank ziet in de overwegingen die zij heeft gewijd aan de evenredigheid van de hoogte van de boete die aan [naam 2] is opgelegd, eveneens aanleiding de door DNB aan [naam 1] opgelegde boete verder te matigen. De rechtbank ziet in de draagkracht van [naam 1] geen aanleiding voor een verdere matiging.