College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-10-2017, ECLI:NL:CBB:2017:327, 16/866, 16/868, 16/942, 16/943
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-10-2017, ECLI:NL:CBB:2017:327, 16/866, 16/868, 16/942, 16/943
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 12 oktober 2017
- Datum publicatie
- 12 oktober 2017
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2017:327
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2016:6836, Overig
- Zaaknummer
- 16/866, 16/868, 16/942, 16/943
Inhoudsindicatie
AFM heeft boetes opgelegd aan een rechtspersoon en haar dga (als feitelijke leidinggever) wegens overtreding van artikelen 4:20 en 4:19 van de Wft. Het College is van oordeel dat de beboete dga geen belanghebbende is bij (het deelbesluit tot openbaarmaking van) de aan de rechtspersoon opgelegde boete. Het College acht de grondslagwijziging van de boetes in bezwaar (van overtreding van de Whc naar overtreding van de Wft), gelet op de systematiek en de uitgangspunten van de Awb terzake van het beslissen op een bezwaarschrift, toelaatbaar. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank tegen de achtergrond van het functiescheidingsvereiste ten onrechte geoordeeld dat van AFM, uit een oogpunt van zorgvuldigheid en gelet op het verdedigingsbeginsel, transparantie mag worden verwacht als medewerkers van AFM die betrokken zijn bij de besluitvorming informatie vragen aan en verkrijgen van een toezichthouder. Het College is verder van oordeel dat de dga als feitelijke leidinggever een persoonlijk verwijt treft van de vastgestelde overtredingen van de Wft door de rechtspersoon en het College ziet geen grond voor het oordeel dat de rechtspraak van het College op dit punt afwijkt van de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. De opgelegde boetes van € 10.000,- respectievelijk € 62.500,- acht het College passend en geboden.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummers: 16/866, 16/868, 16/942 en 16/943
22311
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 oktober 2017 op de hoger beroepen van:
[naam 2] ( [naam 2] ), te [plaats 2] ,(gemachtigden: mr. C.A. Doets en mr. A.A.M. Loeters),
(gemachtigden: mr. A.J. Boorsma, mr. R.W. Veldhuis en mr. C. de Rond),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 september 2016, kenmerk ROT 16/350 en ROT 16/476.
Procesverloop in hoger beroep
Zowel [naam 1] en [naam 2] als AFM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 5 september 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:6836, de aangevallen uitspraak).
Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 juli 2017. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens [naam 1] is tevens verschenen haar bestuurder [naam 3] . Namens AFM is tevens verschenen mr. A.E. van Lamsweerde.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
[naam 1] was tot [datum] in het bezit van een vergunning op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) voor het adviseren in deelnemingsrechten, bemiddelen in betaalrekeningen, levensverzekeringen, schadeverzekeringen en spaarrekeningen. AFM heeft deze vergunning per [datum] op verzoek van [naam 1] ingetrokken. Tot 28 maart 2017 was [naam 2] enig bestuurder van [naam 1] .
[naam 1] adviseerde uitsluitend over en bemiddelde uitsluitend in uitvaartverzekeringen van [naam 4] N.V. ( [naam 4] ). Haar inkomsten in dit verband bestonden volledig uit de vergoeding die zij van consumenten ontving voor haar dienstverlening.
[naam 1] handelde onder de naam [naam 8] .
Op 11 februari 2013 is AFM een onderzoek gestart naar de dienstverlening door [naam 1] op het gebied van uitvaartverzekeringen in de periode van januari 2012 tot en met februari 2013. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in twee onderzoeksrapporten van 5 november 2014 (de boeterapporten). Uit het onderzoek is onder meer het volgende gebleken.
[naam 1] verkreeg gegevens over mogelijke klanten op twee verschillende manieren. De eerste manier was het benaderen van consumenten die online hun gegevens invulden om een premieberekening voor een uitvaartverzekering te laten maken (website-consumenten). De tweede manier verliep via de aan [naam 1] gelieerde onderneming [naam 5] B.V. ( [naam 5] ). Twee dochterondernemingen van [naam 5] beheerden de gegevens van consumenten die via hen een uitvaartverzekering bij [naam 7] hadden afgesloten ( [naam 6] ). [naam 1] is met deze dochterondernemingen overeengekomen dat zij tegen een vergoeding klantgegevens ter beschikking zouden stellen aan [naam 1] . De [naam 6] ontvingen van [naam 5] een brief met de volgende inhoud:
“Uw [naam 7] uitvaartverzekering loopt per [datum] 5 jaar. U heeft elke 5 jaar het recht om zonder gezondheidsvragen uw verzekerde waarde aan te passen aan het huidige prijspeil. De uitvaartkosten zijn volgens [naam 7] in de afgelopen 5 jaar met 15,69% gestegen. Daarom kunt u uw verzekerde waarde met dit percentage verhogen. Voor de verhoging betaalt u wel een aanvullende premie die berekend wordt aan de hand van uw huidige leeftijd.
Om u zo goed mogelijk van dienst te zijn, vragen wij [naam 8] , één van onze samenwerkingspartners, om u over de indexatie-mogelijkheid te bellen. Deze kan u informeren en adviseren over uw indexatie. Ook zal [naam 8] kijken of uw huidige [naam 7] product voor u nog passend is. Mogelijk kunnen zij u een voor uw situatie beter alternatief aanbieden. U kunt hiervoor de komende weken een telefoontje van [naam 8] verwachten.
U hoeft verder geen actie te ondernemen. U wordt vanzelf gebeld.”
Als het [naam 1] niet lukte een [naam 6] telefonisch te bereiken, stuurde [naam 5] een herinneringsbrief met de volgende inhoud:
“Enkele weken geleden hebben wij u geïnformeerd over de mogelijkheid uw lopende [naam 7] polis aan te passen aan het huidige prijspeil.
[naam 8] heeft u verschillende malen getracht telefonisch te bereiken. Wij hebben begrepen dat dit tot op heden niet is gelukt.
Middels deze brief melden wij u dat uw recht op indexatie vervalt als u niet binnen 2 weken heeft aangegeven uw polis te willen indexeren. U kunt dit doorgeven op telefoonnummer […] van [naam 8] . Indien zij binnen deze termijn niets van u vernemen is uw recht op indexatie zonder verdere gezondheidsvragen vervallen.”
Nadat [naam 1] gegevens van consumenten had verkregen, probeerde zij telefonisch een afspraak te maken voor een adviesgesprek. Er waren belscripts voor een afspraakgesprek met beide categorieën consumenten. Medewerkers van [naam 1] hebben verklaard dat deze in de praktijk vrijwel niet werden gevolgd.
Het adviesgesprek vond plaats volgens een door [naam 1] ontwikkeld belscript: de zogenoemde adviestool. Tijdens dit gesprek werd de gewenste uitvaartverzekering bepaald, werden passendheidsvragen gesteld, werd de eventueel bestaande uitvaartverzekering vergeleken met een uitvaartverzekering van [naam 4] en werd een advies gegeven over de vraag of een consument zijn uitvaartverzekering zou moeten oversluiten.
Indien de consument na dit advies te kennen gaf een uitvaartverzekering af te willen sluiten bij [naam 4] , kon de adviseur zowel de verzekeringsovereenkomst met [naam 4] als de dienstverleningsovereenkomst met [naam 1] direct met de consument afsluiten of een vervolggesprek plannen.
Indien de consument tijdens het adviesgesprek zijn e-mail kon openen, verstuurde de adviseur van [naam 1] hem aan het eind van het gesprek een e-mail met daarin een offerte. De consument kon direct akkoord gaan door een druk op de offerteknop, waarmee de overeenkomsten met [naam 4] en [naam 1] tot stand kwamen. In een bijlage bij deze e-mail werd de dienstenwijzer van [naam 1] meegezonden, waarin stond vermeld dat [naam 1] een advies- en bemiddelingsvergoeding in rekening brengt en hoe hoog die is. Ook werd in de dienstenwijzer vermeld dat [naam 1] alleen adviseert over en bemiddelt in uitvaartverzekeringen van [naam 4] . Tussen het verzenden van de e-mail en het drukken op de akkoordknop door de consument zaten tijdens een gemiddeld gesprek enkele minuten. Indien een consument niet beschikte over een computer met internetverbinding, gebruikte [naam 1] voor het afsluiten van de overeenkomsten een voice-log, waarbij de consument telefonisch akkoord diende te gaan met het sluiten van beide overeenkomsten. De kosten die [naam 1] in rekening bracht voor haar advies en bemiddeling werden in de voice-log expliciet genoemd, waarna de consument moest bevestigen daarmee akkoord te gaan.
Enkele dagen na het sluiten van de overeenkomsten ontving de consument de verzekeringspolis(sen) en het adviesrapport. In het adviesrapport stond een samenvatting van het telefonisch verstrekte advies. Ook stond daarin vermeld dat [naam 8] uitsluitend adviseert over en bemiddelt in uitvaartverzekeringen van [naam 4] .
De consument kon na het akkoord gaan met de dienstverleningsovereenkomst binnen 30 dagen de verzekeringsovereenkomst herroepen. Hij was dan wel de advies- en bemiddelingsvergoeding aan [naam 1] verschuldigd. Vijf dagen na het sluiten van de overeenkomsten volgde een telefoontje van een adviseur van [naam 1] met de consument om te controleren of de overeenkomsten duidelijk waren.
In de boeterapporten, die tegelijk met de voornemens tot het opleggen van bestuurlijke boetes wegens overtreding van artikel 8.8 van de Whc aan [naam 1] en [naam 2] zijn verzonden, heeft AFM vastgesteld dat [naam 1] in de periode van november 2012 tot en met februari 2013 in tien onderzochte klantdossiers een misleidende handelspraktijk heeft verricht en dat [naam 2] daaraan feitelijk leiding heeft gegeven.
Bij besluit van 23 april 2015 (primair besluit 1) heeft AFM aan [naam 1] een bestuurlijke boete opgelegd van € 100.000,- wegens overtreding van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc), gelezen in samenhang met de artikelen 6:193b en 6:193d van het Burgerlijk Wetboek (BW), en haar meegedeeld dat zij dit besluit op grond van artikel 3.4a van de Whc openbaar zal maken door publicatie daarvan.
Bij besluit van 23 april 2015 (primair besluit 2) heeft AFM aan [naam 2] een bestuurlijke boete opgelegd van € 75.000,- wegens feitelijk leidinggeven aan de overtreding door [naam 1] en hem meegedeeld dat zij dit besluit op grond van artikel 3.4a van de Whc openbaar zal maken door publicatie daarvan.
[naam 1] en [naam 2] hebben tegen de primaire besluiten bezwaar gemaakt en tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 20 juli 2015 (zaaknummers ROT 15/4125 en ROT 15/3127) is dit verzoek toegewezen, in die zin dat de openbaarmaking van de primaire besluiten is geschorst. De voorzieningenrechter heeft daarbij blijk gegeven van twijfel aan de bevoegdheid van AFM om handhavend op te treden op grond van de Whc.
Bij afzonderlijke besluiten van 7 december 2015 (bestreden besluit 1, respectievelijk bestreden besluit 2), waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft AFM de grondslag van de aan [naam 1] en [naam 2] opgelegde boetes gewijzigd in (het feitelijk leidinggeven aan) overtreding van de artikelen 4:19, tweede lid, en 4:20, eerste lid, van de Wft, de boete aan [naam 1] gematigd tot € 10.000,-, de boete aan [naam 2] gematigd tot € 62.500,- en de grondslag van de publicatie gewijzigd in artikel 1:97 van de Wft.
Aan bestreden besluit 1 heeft AFM ten grondslag gelegd dat [naam 1] in de periode van november 2012 tot en met februari 2013 artikel 4:20, eerste lid, van de Wft heeft overtreden door niet voorafgaand aan het adviseren informatie te verstrekken over de kosten van haar dienstverlening en door niet voorafgaand aan het adviseren informatie te verstrekken over het feit dat zij uitsluitend adviseert over en bemiddelt in [naam 4] -verzekeringen. In dezelfde periode heeft [naam 1] artikel 4:19, tweede lid, van de Wft overtreden door het niet verstrekken van correcte informatie over de aard van de advies- en bemiddelingsvergoeding, door het verstrekken van misleidende informatie - het koppelen van de afkoopsom aan de advies- en bemiddelingsvergoeding - en door het verstrekken van misleidende informatie over de aanleiding voor het adviesgesprek. AFM stelt zich in bestreden besluit 1 op het standpunt dat er geen aanleiding is de openbaarmaking van primair besluit 1, zoals gewijzigd bij bestreden besluit 1, anoniem te laten plaatsvinden, omdat geen van de in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft genoemde omstandigheden zich voordoet. AFM heeft het bezwaar van [naam 1] tegen primair besluit 2 bij bestreden besluit 1 niet‑ontvankelijk verklaard op de grond dat zij geen belanghebbende is bij primair besluit 2.
Aan bestreden besluit 2 heeft AFM ten grondslag gelegd dat [naam 2] in de periode van november 2012 tot en met februari 2013 feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van de artikelen 4:20, eerste lid, en 4:19, eerste lid, van de Wft door [naam 1] . AFM stelt zich in bestreden besluit 2 op het standpunt dat er geen aanleiding is de openbaarmaking van primair besluit 2, zoals gewijzigd bij bestreden besluit 2, anoniem te laten plaatsvinden, omdat geen van de in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft genoemde omstandigheden zich voordoet. AFM heeft het bezwaar van [naam 2] tegen primair besluit 1 bij bestreden besluit 2 niet‑ontvankelijk verklaard op de grond dat hij geen belanghebbende is bij primair besluit 1.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van [naam 2] tegen bestreden besluit 1 niet-ontvankelijk verklaard voor zover dit beroep is gericht tegen de aan [naam 1] opgelegde boete, en de beroepen voor het overige gegrond verklaard. De rechtbank heeft bestreden besluit 1 vernietigd, behalve voor zover dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar van [naam 1] tegen primair besluit 2, en bepaald dat de rechtsgevolgen daarvan in stand blijven, met uitzondering van a) de conclusie van AFM dat [naam 1] artikel 4:19, tweede lid, van de Wft heeft overtreden door bij [naam 6] een verband te leggen tussen de afkoopsom van de uitvaartverzekering bij [naam 7] en de aan [naam 1] te betalen advies- en bemiddelingsvergoeding (de gestelde overtreding); en b) de openbaarmaking van verwijzingen naar de gestelde overtreding.
De rechtbank heeft bestreden besluit 2 vernietigd, behalve voor zover dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar van [naam 2] tegen de aan [naam 1] opgelegde boete, en bepaald dat de rechtsgevolgen daarvan in stand blijven, met uitzondering van a) de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar van [naam 2] tegen primair besluit 1; b) de conclusie van AFM dat [naam 2] feitelijk leiding heeft gegeven aan de gestelde overtreding; en c) de openbaarmaking van verwijzingen naar de gestelde overtreding.
De rechtbank heeft de bezwaren van [naam 1] en [naam 2] gegrond verklaard voor zover betrekking hebbend op de gestelde overtreding en de openbaarmaking daarvan, de primaire besluiten in zoverre herroepen en AFM opgedragen bij openbaarmaking iedere verwijzing naar de gestelde overtreding achterwege te laten.
De overwegingen van de rechtbank worden voor zover relevant in het kader van de beoordeling weergegeven. Voor het overige verwijst het College naar de aangevallen uitspraak.