College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-09-2018, ECLI:NL:CBB:2018:444, 17/1142
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-09-2018, ECLI:NL:CBB:2018:444, 17/1142
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 4 september 2018
- Datum publicatie
- 4 september 2018
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2018:444
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2017:4116, Overig
- Zaaknummer
- 17/1142
Inhoudsindicatie
Hoger beroep. Financieel toezicht. Vordering om (wilsafhankelijke) informatie, gevolgd door een last onder dwangsom aan een in het buitenland gevestigde onderneming. Het College is van oordeel dat AFM o.g.v. richtlijnconforme interpretatie van art. 1:74, 1e lid Wft bevoegd is om kopieën van stukken te vorderen voor zover dat redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van haar taak. Als enkel sprake is van het toezenden van inlichtingenvorderingen, lasten onder dwangsom en invorderingsbeschikkingen aan in het buitenland gevestigde rechtspersonen is van het uitoefenen van onderzoeksbevoegdheden in het buitenland geen sprake. Geen misbruik van bevoegdheid. In de lasten onder dwangsom ontbrak de restrictie dat wilsafhankelijke informatie niet mede zal worden gebruikt voor doeleinden van bestuurlijke beboeting of strafvervolging. Vernietiging van de aangevallen uitspraak.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummer: 17/1142
22310
uitspraak van de meervoudige kamer van 4 september 2018 op het hoger beroep van:
[naam 2] , te [plaats 2] , appellanten,(gemachtigde: mr. G.P. Roth),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 juni 2017, kenmerk ROT 16/6557, in het geding tussen
(gemachtigde: mr. J. van Ochten).
Procesverloop in hoger beroep
Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 1 juni 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:4116).
AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Bij brief van 18 september 2017 heeft AFM de vertrouwelijke versie van een melding ingediend en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van dat stuk (hierna: de melding).
Naar aanleiding van een discussie tussen partijen over de vraag of de door AFM met de Malteser toezichthouder (MFSA) gevoerde correspondentie tot de gedingstukken behoort en door AFM dient te worden overgelegd, heeft het College bij brief van 24 november 2017 die correspondentie bij verweerster opgevraagd teneinde te kunnen vaststellen of daadwerkelijk sprake is van op de zaak betrekking hebbende stukken. Vervolgens heeft AFM bij brief van 12 december 2017 de betreffende correspondentie ingediend en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Awb medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze correspondentie (hierna: de correspondentie). Bij beslissing van 13 maart 2018 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming van de melding gerechtvaardigd geacht, maar de beperking van de kennisneming van de correspondentie uitsluitend ten aanzien van de inhoud van vraag 2 en het daarop door MFSA gegeven antwoord. Die correspondentie is vervolgens teruggezonden aan AFM.
Appellanten hebben het College toestemming gegeven om mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de melding uitspraak te doen.
Bij brief van 22 maart 2018 heeft AFM de betreffende correspondentie ingediend na weglakking van de inhoud van vraag 2 en het daarop door MFSA gegeven antwoord.
Appellanten zijn op hun verzoek in de gelegenheid gesteld om de gronden van hun hoger beroep nader toe te lichten naar aanleiding van de uitspraak van het College van 10 januari 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:2) in het hoger beroep dat De Nederlandsche Bank NV (DNB) had ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 januari 2016 in het geding tussen DNB en een in Suriname gevestigde onderneming (hierna: de Surinaamse zaak).
Appellanten hebben de gronden van hun hoger beroep nader toegelicht bij brief van 9 april 2018.
AFM heeft een reactie ingediend op de nadere toelichting van appellanten.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juni 2018.
Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voor AFM zijn voorts verschenen mr. N. Boonstra en mr. drs. J. van Breukelen.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
Appellanten hebben niet betwist dat zij via hun website krediet hebben aangeboden aan consumenten in Nederland, zonder te beschikken over een vergunning van de AFM. Appellanten hebben niet gesteld dat deze dienstverlening niet onder het toepassingsbereik van de Wet op het financieel toezicht (Wft) valt. Appellanten hebben in dit verband uitsluitend gesteld dat AFM niet bevoegd is om jegens hen op te treden aangezien zij in het buitenland zijn gevestigd.
Op 12 februari 2016 heeft AFM zowel per post als per e-mail informatieverzoeken gezonden aan [naam 1] en aan [naam 2] (hierna: [naam 2] ). AFM heeft de aan [naam 2] gerichte brief retour ontvangen met daarop de vermelding van de Maltese postdienst “can’t be traced”.
Op 11 maart 2016 heeft AFM herhaalde informatieverzoeken per post en per e-mail gezonden aan [naam 1] en per post aan [naam 2] . Op 17 maart 2017 heeft AFM herhaalde informatieverzoeken per e-mail gezonden aan beide appellanten.
Appellanten hebben niet op deze informatieverzoeken gereageerd. Bij besluiten van 21 april 2016 (dwangsombesluiten) heeft AFM aan beide appellanten een last onder dwangsom opgelegd, inhoudend dat appellanten binnen tien werkdagen na 21 april 2016 de in de lasten bedoelde informatie dienen te geven, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat appellanten één of meer van de gegevens niet hebben verstrekt, tot een maximum van € 50.000,--.
Appellanten hebben de gevraagde informatie niet verstrekt. AFM heeft zich op het standpunt gesteld dat zowel [naam 1] als [naam 2] per 3 augustus 2016 dwangsommen van € 50.000,-- aan AFM verschuldigd zijn en heeft deze bij besluiten van 25 augustus 2016 (invorderingsbesluiten) ingevorderd.
Het aan [naam 1] gezonden informatieverzoek van 12 februari 2016 hield onder meer in:
“Om te beoordelen of daadwerkelijk sprake is van een overtreding van de Wft, verzoekt de AFM [naam 1 en 2] binnen vijftien werkdagen na dagtekening van deze brief schriftelijk en gedetailleerd te informeren. [naam 1 en 2] dient daarbij onder andere in te gaan op de volgende vragen en/of de onderstaande gegevens te verstrekken:
1. Een gedetailleerde beschrijving van de dienstverlening van [naam 1 en 2] . Hierin dient te zijn opgenomen hoe het volledige dienstverleningsproces van begin tot eind verloopt. Hierin dient tevens te zijn opgenomen welke gegevens de klant aan [naam 1 en 2] dient te overleggen.
2. Vanaf welke datum is [naam 1 en 2] gestart met de dienstverlening zoals bedoeld in vraag 1?
3. Hoeveel kredietaanvragen heeft [naam 1 en 2] ontvangen vanaf de datum zoals bedoeld in vraag 2 (hierna de Datum) tot op heden (uitgesplitst per maand)?
4. Graag ontvangen wij een digitaal (Excel)productieoverzicht over de periode vanaf de Datum tot heden. Hierin dient te zijn opgenomen: (...)
5. Een kopie van de standaard kredietovereenkomst die [naam 1 en 2] gebruikt en alle overige informatie die een kredietnemer van [naam 1 en 2] ontvangt voor en na afsluiten van een overeenkomst.
6. Een beschrijving van het beleid van [naam 1 en 2] ten aanzien van het niet nakomen van de aflossing van de lening aan het eind van de looptijd van de kredietovereenkomst.
7. Een overzicht van de eventuele klachten van klanten van [naam 1 en 2] vanaf de Datum tot heden (...).
8. Wat is het verdienmodel van [naam 1 en 2] vanaf de Datum tot op heden? (...)
9. De balans en winst- en verliesrekening van [naam 1 en 2] van 2014 en 2015.
10. Wij verzoeken u bankafschriften te verstrekken van het bankrekeningnummer of de bankrekeningnummers die [naam 1 en 2] aanhoudt voor haar bedrijfsactiviteiten. (...)
11. Per welke datum werkt [naam 1 en 2] met [naam 3] B.V. ( [naam 3] ) samen?
12. Hoe is deze samenwerking tot stand gekomen?
13. Welke afspraken heeft [naam 1 en 2] met [naam 3] gemaakt? Gelieve bij de beschrijving in te gaan op:
a. welke partij de leningen aan consumenten uitbetaalt en welke partij deze incasseert;
b. de afgesproken te betalen vergoedingen tussen [naam 1 en 2] en [naam 3] ;
c. de afgesproken rechten en plichten over en weer.
De AFM ontvangt graag een kopie van de samenwerkingsovereenkomst en/of andere documenten waaruit alle (overige) afspraken blijken ten aanzien van de te verrichten werkzaamheden, rechten en plichten en vergoedingen.
14. Werkt [naam 1 en 2] samen met andere financiële dienstverleners of (financiële) ondernemingen? (...)
15. Een personeelsoverzicht van alle bij [naam 2] werkzame personen voor zover zij zich bezig houden met de onder 1 bedoelde dienstverlening. (...)
16. Welk(e) persoon/personen hebben de dagelijkse leiding over [naam 1 en 2] in de periode vanaf de Datum tot en met heden?
17. Wat zijn de taken en bevoegdheden van de persoon/personen, zoals bedoeld onder 16?
18. Welke werkzaamheden verricht(en) de persoon/personen, zoals bedoeld onder 16? (...)
19. Wie beheert de rekeningen en boekt de gelden over naar de klant?
20. Wie onderhoudt de contacten met [naam 3] en/of andere partijen waarmee wordt samengewerkt?
21. Wie is/zijn tekeningbevoegd namens [naam 1 en 2] in de periode vanaf de Datum tot en met heden? Waarvoor is/zijn de persoon/personen tekeningbevoegd?
22. Waar is vastgelegd wie waarvoor tekeningbevoegd is namens [naam 1 en 2] ?”
Aan [naam 2] is een soortgelijk informatieverzoek gezonden.
Bij besluit van 25 augustus 2016 (bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM onder aanvulling van de motivering van de dwangsombesluiten de daartegen gerichte bezwaren van appellanten ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft het beroep van appellanten ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij appellanten zijn aangeduid met “ [naam 1 en 2] ” .
“4.2 Volgens vaste rechtspraak van deze rechtbank, bijvoorbeeld de in het verweerschrift aangehaalde uitspraak van 21 februari 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2448), is de AFM op grond van artikel 5:16 van de Awb (ook) bevoegd kopieën van stukken te vorderen. Dat [naam 1 en 2] deze vaste rechtspraak niet onderschrijft en stelt dat de rechtbank de uitspraak van 5 september 2012 van haar voorzieningenrechter (ECLI:NL:RBROT:2012:BX6988) moet (gaan) volgen, is voor de rechtbank geen reden haar vaste rechtspraak op dit punt te wijzigen.
Op grond van artikel 5:16 van de Awb en artikel 1:74 van de Wft kan een inlichtingenvordering worden gericht tot een ieder. De tekst van deze bepalingen staat er niet aan in de weg dat de AFM inlichtingen vordert van een (rechts)persoon die zich buiten het grondgebied van Nederland bevindt en aan deze (rechts)persoon een last onder dwangsom oplegt wegens het niet voldoen aan een dergelijke vordering.
Volgens [naam 1 en 2] heeft de wetgever niet voor ogen gestaan dat een inlichtingenvordering ook aan een (rechts)persoon buiten Nederland kan worden gericht, zodat ervan uitgegaan moet worden dat de AFM daartoe niet bevoegd is.
Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er geen (in de woorden van [naam 1 en 2] ter zitting) “presumptie van niet-extraterritoriale werking” van wetgeving met een zo algemene strekking als [naam 1 en 2] bepleit. [naam 1 en 2] heeft niet gewezen op wetgeving, rechtspraak of een rechtsbeginsel waaruit het bestaan van een dergelijke algemene presumptie volgens haar volgt. Deze presumptie volgt evenmin uit het door [naam 1 en 2] ingeroepen territorialiteitsbeginsel. Zoals [naam 1 en 2] ter zitting ook zelf heeft opgemerkt, moet de vraag naar de reikwijdte van de bevoegdheden van de AFM naar nationaal recht worden onderscheiden van de vraag of de AFM handelt in strijd met het territorialiteitsbeginsel als zij deze bevoegdheden uitoefent jegens een (rechts)persoon die buiten Nederland is gevestigd. Aan deze laatste vraag wordt alleen toegekomen als wordt aangenomen dat de AFM naar Nederlands recht bevoegd is inlichtingen te vorderen van en een last onder dwangsom op te leggen aan een (rechts)persoon die buiten Nederland is gevestigd. Het beroep van [naam 1 en 2] op het territorialiteitsbeginsel zal de rechtbank daarom onder 6 afzonderlijk beoordelen.
Uit artikel 1:25, tweede lid, van de Wft, gelezen in samenhang met de artikelen 2:60 en 2:80 van deze wet, volgt voor zover hier van belang dat de AFM tot taak heeft toezicht te houden op (rechts)personen die in Nederland krediet aanbieden of daarin bemiddelen.
[naam 1 en 2] betwist niet dat zij via haar website krediet heeft aangeboden aan consumenten in Nederland zonder te beschikken over een vergunning van de AFM. [naam 1 en 2] heeft niet gesteld dat artikel 1:16 van de Wft van toepassing is op deze dienstverlening of dat haar dienstverlening op de Nederlandse markt om een andere reden niet onder het toepassingsbereik van de Wft valt of viel. Ook overigens heeft [naam 1 en 2] geen argumenten aangedragen tegen het standpunt van de AFM dat sprake is van een redelijk vermoeden van overtreding van artikel 2:60 of 2:80 van de Wft door [naam 1 en 2] .
In de door [naam 1 en 2] voorgestane uitleg van artikel 5:16 van de Awb en artikel 1:74 van de Wft is de AFM niet bevoegd inlichtingen te vorderen van [naam 1 en 2] omdat zij buiten Nederland is gevestigd. Het volgen van deze uitleg doet ernstig afbreuk aan de effectiviteit van het toezicht van de AFM op de naleving van de Wft en het daarmee gediende belang van consumentenbescherming, zonder dat de tekst van artikel 5:16 van de Awb en artikel 1:74 van de Wft tot een dergelijke uitleg noopt. De rechtbank volgt deze uitleg dan ook niet en neemt hierbij mede het volgende in aanmerking.
De wettelijke vergunningplicht voor het aanbieden van of bemiddelen in krediet in Nederland strekt ertoe de AFM in de gelegenheid te stellen toezicht te houden op verleners van deze diensten op de Nederlandse markt en indien nodig handhavend tegen hen op te treden. Deze vergunningplicht en het gedragstoezicht van de AFM op de Nederlandse markt overeenkomstig haar wettelijke taak (artikel 1:25, tweede lid, van de Wft) strekken er mede toe de doelstellingen van Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG (Richtlijn 2008/48/EG, de richtlijn consumentenkrediet) te verwezenlijken. Deze doelstellingen zijn onder meer het vergemakkelijken van de totstandkoming van een goed functionerende interne markt voor consumentenkrediet en het bieden van voldoende bescherming aan consumenten om hun vertrouwen niet te schaden. De Uniewetgever merkt hierbij op dat volledige harmonisatie nodig is om te waarborgen dat alle consumenten in de Unie een hoog en gelijkwaardig niveau van bescherming van hun belangen genieten en om een echte interne markt te creëren (punt 7 tot en met 9 van de preambule van de richtlijn). Met name gelet op het door de Uniewetgever gewenste uniforme hoge beschermingsniveau voor consumenten en gezien het beginsel van Unietrouw moet aan de wettelijke bepalingen over de bevoegdheden van de AFM een uitleg worden gegeven die bevorderlijk is voor het bereiken van deze doelstellingen en niet een uitleg die daar ernstig afbreuk aan doet doordat een (rechts)persoon zich aan het gedragstoezicht door de AFM kan onttrekken door zich simpelweg buiten Nederland te vestigen.
De rechtbank neemt verder in aanmerking dat de AFM er onweersproken op wijst dat toezichthouders bevoegd zijn boetes op te leggen aan in het buitenland gevestigde (rechts)personen wegens wetsovertredingen in Nederland. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat het niet in de rede ligt dat een toezichthouder die deze bevoegdheid heeft niet bevoegd zou zijn in geval van een redelijk vermoeden van een dergelijke overtreding inlichtingen te vorderen van een buiten Nederland gevestigde (rechts)persoon en een last onder dwangsom op te leggen als niet aan deze vordering wordt voldaan.
De rechtbank komt tot de conclusie dat de AFM in een situatie als hier aan de orde, waarin sprake is van een redelijk vermoeden van overtreding van artikel 2:60 of 2:80 van de Wft, op grond van artikel 5:16 van de Awb en artikel 1:74 van de Wft bevoegd is inlichtingen te vorderen van de vermoedelijke overtreder en op grond van artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft lasten onder dwangsom op te leggen als niet aan deze vorderingen wordt voldaan, ook als de vermoedelijke overtreder buiten Nederland is gevestigd.
Het betoog van [naam 1 en 2] dat de AFM misbruik maakt van haar bevoegdheden omdat zij de opgelegde dwangsommen (toch) niet kan of mag innen, volgt de rechtbank niet. [naam 1 en 2] is gehouden de rechtmatig opgelegde en vervolgens door haar verbeurde dwangsommen te voldoen. Of de AFM betaling door [naam 1 en 2] kan afdwingen als deze uitblijft, staat daar los van en is dan ook niet van belang voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit.
De beroepsgrond dat de AFM niet bevoegd was inlichtingen van [naam 1 en 2] te vorderen en haar lasten onder dwangsom op te leggen wegens het niet voldoen aan deze vorderingen slaagt dan ook niet.
5. Het betoog van [naam 1 en 2] dat artikel 5:17 van Awb geen grondslag biedt voor een informatievordering als hier aan de orde kan niet leiden tot het daarmee beoogde doel. In de informatievorderingen van 11 maart 2016 en in het bestreden besluit is artikel 5:16 van de Awb als grondslag voor de inlichtingenvorderingen vermeld en niet (ook) artikel 5:17 van deze wet. Gelet op het voorgaande zijn de op artikel 5:16 van de Awb gebaseerde inlichtingenvorderingen rechtmatig.
Of de vermelding van artikel 5:17 van de Awb in de primaire besluiten een vergissing is (zoals de AFM betoogt) of dat zij de lasten wel degelijk mede op deze bepaling heeft willen baseren is niet relevant, omdat de AFM in de primaire besluiten ook artikel 5:16 van de Awb heeft vermeld en deze bevoegdheidsgrondslag de inlichtingenvorderingen zelfstandig kan dragen.
6. [naam 1 en 2] betoogt verder dat de besluitvorming van de AFM in strijd is met het territorialiteitsbeginsel. Door inlichtingen te vorderen van en een last onder dwangsom op te leggen aan in het buitenland gevestigde rechtspersonen, maakt de AFM volgens [naam 1 en 2] een onrechtmatige inbreuk op de soevereiniteit van Malta en de Marshall eilanden.
Dit betoog kan reeds gelet op artikel 8:69a van de Awb niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.
Het territorialiteitsbeginsel houdt verband met de soevereiniteit van staten op het eigen grondgebied en strekt niet tot bescherming van de belangen van (rechts)personen die zich op dat grondgebied bevinden. De rechtbank vindt steun voor deze benadering in het door de AFM ter zitting aangehaalde arrest van 5 oktober 2010 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2010:BL5629). Hierin is overwogen dat de vraag of door de Nederlandse opsporingsambtenaren het volkenrecht is nageleefd in die zin dat geen inbreuk is gemaakt op de soevereiniteit van de staat binnen de grenzen waarvan is opgetreden, in beginsel in het kader van de strafzaak tegen de verdachte niet relevant is, omdat de belangen die het volkenrecht in zoverre beoogt te beschermen geen belangen zijn van de verdachte, maar van de staat op het grondgebied waarvan buitenlandse opsporingsambtenaren optreden. De rechtbank ziet geen reden om hier in de context van de onderhavige bestuursrechtelijke zaak anders over te oordelen. Het betoog van [naam 1 en 2] dat het rechtens onaanvaardbaar en in strijd met de rechtszekerheid zou zijn dat zij zich niet op het territorialiteitsbeginsel kan beroepen, volgt de rechtbank mede bezien in het licht van het arrest van 5 oktober 2010 van de Hoge Raad niet. [naam 1 en 2] heeft niet nader geconcretiseerd waarom de rechtszekerheid (of het vertrouwensbeginsel) zou meebrengen dat zij vanwege het territorialiteitsbeginsel gevrijwaard dient te blijven van toezicht en handhaving door de AFM als zij, naar zij niet betwist, op de Nederlandse markt krediet aanbiedt aan consumenten zonder de daartoe vereiste vergunning.
Overigens heeft [naam 1 en 2] niet inzichtelijk gemaakt welke inbreuk de AFM heeft gemaakt op de soevereiniteit van Malta en de Marshall eilanden en heeft zij evenmin onderbouwd waarom deze gestelde inbreuk zo ernstig is dat daaraan consequenties moeten worden verbonden voor de rechtmatigheid van het bestreden besluit. De inlichtingenvorderingen hebben betrekking op de activiteiten van [naam 1 en 2] die zijn gericht op de Nederlandse markt voor consumentenkrediet, de lasten onder dwangsom houden uitsluitend verband met het niet voldoen aan deze vorderingen, de AFM heeft het grondgebied van Malta of de Marshall eilanden niet betreden en [naam 1 en 2] is niet geregistreerd bij de toezichthouder op Malta.
De rechtbank acht overweging 4.5 van deze uitspraak eveneens van belang in de context van het territorialiteitsbeginsel.”