College van Beroep voor het bedrijfsleven, 23-04-2019, ECLI:NL:CBB:2019:150, 16/1098 en 17/138
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 23-04-2019, ECLI:NL:CBB:2019:150, 16/1098 en 17/138
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 23 april 2019
- Datum publicatie
- 23 april 2019
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2019:150
- Zaaknummer
- 16/1098 en 17/138
Inhoudsindicatie
Hoger beroep gegrond. Overtreding artikel 6 van de Mededingingswet (kartelverbod) door taxibedrijven op het gebied van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam. Strekkingsbeding. Geen zwakke positie van partijen op de markt. Marktafbakening. Geen beroep op artikel 7, tweede lid, van de Mededingingswet (bagatelbepaling). Hoogte van de boete. Overschrijding redelijke termijn.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummers: 16/1098 en 17/138
(gemachtigden: mr. W.J.L. Verheul en mr. drs. G.J. la Bastide)
en
(gemachtigde: mr. M.J.J.M. Essers)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 oktober 2016, kenmerk ROT 14/8042, in het geding tussen
[naam 1]
en ACM
Procesverloop
ACM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (de rechtbank) van 13 oktober 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:7664 (de aangevallen uitspraak).
[naam 1] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak.
Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 25 september 2018 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd geacht. [naam 1] heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 november 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens [naam 1] zijn tevens verschenen mr. N. Louwers (kantoorgenoot van de gemachtigde van [naam 1] ), [naam 1A] en [naam 2] .
Grondslag van het geschil
Voor het verloop van de procedure en de van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
Deze zaak gaat over de mededinging op de markt van contractueel taxivervoer. Contractueel taxivervoer omvat in ieder geval: Wmo-vervoer, zittend ziekenvervoer, leerlingenvervoer, collectief vraagafhankelijk vervoer, AWBZ-vervoer, bovenregionaal vervoer gehandicapten (Valys), Wsw-vervoer en zakelijk vervoer. Contractueel taxivervoer onderscheidt zich enerzijds van geregeld openbaar vervoer zoals lijnbussen en anderzijds van straattaxivervoer. Op het gebied van contractueel taxivervoer zijn landelijke, regionale en lokale taxiondernemingen actief. Opdrachtgevers voor contractueel taxivervoer zijn overheden, zorgverzekeraars, (zorg)instellingen en bedrijven. De opdrachtgever is meestal een regionale of lokale overheid. Opdrachten voor contractueel taxivervoer worden in de regel in de markt gezet via (veelal openbare) aanbestedingen. De meeste aanbestedingen voor contractueel taxivervoer hebben een regionaal of lokaal karakter.
[naam 1] richt zich, naar eigen zeggen, niet uitsluitend maar wel grotendeels op contractueel taxivervoer in de regio groot Rotterdam en - in opdracht van de [naam 3] N.V. ( [naam 3] ) - op straattaxivervoer. Binnen het contractueel taxivervoer richt [naam 1] zich in het bijzonder op zakelijk vervoer, zorgvervoer (AWBZ), leerlingenvervoer en Wmo-vervoer. Met “groot Rotterdam” bedoelt [naam 1] de gemeente Rotterdam en de omliggende gemeenten. [naam 1] maakt bij de uitvoering van contractueel taxivervoer in die regio onder andere gebruik van taxiondernemers die zijn aangesloten bij [naam 3] . Bij [naam 3] zijn voornamelijk taxichauffeurs uit de gemeente Rotterdam en omliggende gemeenten aangesloten. Voorts voert [naam 1] in onderaanneming Valys-vervoer en zittend ziekenvervoer uit of heeft [naam 1] dit uitgevoerd. [naam 1] kan alle vormen van contractueel taxivervoer uitvoeren. [naam 3] is 49% aandeelhouder van [naam 1] .
[naam 4] B.V. ( [naam 4] ) was in de voor deze zaak relevante periode statutair gevestigd te Capelle aan den IJssel. [naam 4] hield zich voornamelijk bezig met het verzorgen van taxivervoer. [naam 4] richtte zich op contractueel taxivervoer in de gemeenten Capelle aan den IJssel, Zuidplas, Krimpen aan den IJssel en Rotterdam. [naam 4] was tot medio december 2007 aangesloten bij [naam 3] . [naam 4] is in staat van faillissement verklaard op 30 november 2010.
[naam 5] B.V. was in de voor deze zaak relevante periode statutair gevestigd te Capelle aan den IJssel. [naam 5] B.V. was van 29 december 2006 tot 3 september 2010 enig aandeelhouder en bestuurder van [naam 4] . [naam 5] B.V. is in staat van faillissement verklaard op 9 november 2010.
Op 27 augustus 2010 heeft [naam 5] B.V. voor de duur van minder dan drie weken een 100% aandeelhouder en een nieuwe directie gekregen, bestaande uit [naam 6] B.V, gevestigd te Kaatsheuvel. [naam 6] B.V. is in staat van faillissement verklaard op 5 oktober 2010.
ACM is op 6 januari 2009, naar aanleiding van een door een lid van de raad van commissarissen van [naam 3] ingediende klacht over gedragingen van [naam 7] B.V. ( [naam 7] ), [naam 8] B.V. ( [naam 8] ) en een commissaris van [naam 1] bij de aanbesteding van het contract Vervoer op Maat Rotterdam (VoM) in 2008, een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) door ondernemingen die actief zijn op het gebied van contractueel taxivervoer. In eerste instantie richtte het onderzoek zich op een mogelijke overtreding door het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie, dan wel het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van contractueel taxivervoer, in het bijzonder de aanbesteding Collectief Aanvullend Vervoer in Rotterdam. In mei 2010 heeft ACM onaangekondigd onderzoek verricht op diverse bedrijfslocaties, waaronder bij [naam 1] en [naam 3] . Naar aanleiding van de uit dit onderzoek verkregen informatie heeft ACM het doel van het onderzoek uitgebreid met een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw door het aangaan van overeenkomsten die tot doel hebben de markt te verdelen ten aanzien van aanbestedingen van contractueel taxivervoer, in het bijzonder in Zuid-Holland. Vervolgens heeft ACM onderzoek verricht op onder meer de bedrijfslocatie van [naam 4] en zijn verklaringen afgenomen van onder anderen (voormalig) directeuren, commissarissen en medewerkers van [naam 1] en [naam 4] Het rapport van ACM, waarop vervolgens de besluitvorming is gebaseerd, is op 28 april 2011 opgemaakt.
Eveneens op 28 april 2011 heeft ACM rapport opgemaakt over een mogelijke overtreding van [naam 1] en [naam 9] B.V., onderdeel van de [naam 10] ( [naam 10] ), bestaande uit eveneens een overeenkomst die tot doel heeft de markt te verdelen ten aanzien van aanbestedingen van contractueel taxivervoer. De besluitvorming die daarop is gebaseerd is aan de orde in de uitspraak van het College van heden met de zaaknummers 16/1101, 16/1102, 17/139 en 17/154, ECLI:NL:CBB:2019:151 (de zaak [naam 11]).
Naar aanleiding van het in de nu voorliggende zaak (de zaak [naam 12]) opgemaakte rapport en nadat [naam 1] en [naam 4] daarop hun zienswijzen hadden gegeven, heeft ACM wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw bij besluit van 20 november 2012 (het primaire besluit) aan [naam 1] een bestuurlijke boete opgelegd van € 4.564.000,- en aan [naam 4] en [naam 5] B.V. een bestuurlijke boete van € 1.000,- waarvoor beide ondernemingen hoofdelijk aansprakelijk zijn.
Bij beslissing op bezwaar van 6 oktober 2014 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de aan [naam 1] opgelegde boete verlaagd tot € 4.018.000,-.
Aan het besluit om een boete op te leggen aan [naam 1] heeft ACM, voor zover van belang, het volgende ten grondslag gelegd.
[naam 1] en [naam 4] wilden gaan samenwerken en hebben die samenwerking vastgelegd in een schriftelijke samenwerkingsovereenkomst, die op 18 december 2007 door hen is ondertekend (de overeenkomst). De artikelen 8 tot en met 11 van de overeenkomst hadden volgens ACM in de gegeven juridische en economische context tot doel de mededinging te beperken dan wel te vervalsen bij aanbestedingen van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam. Deze afspraken zijn door ACM gekwalificeerd als een overeenkomst die de strekking heeft de mededinging te beperken in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw. ACM heeft de duur van de overtreding gesteld op de periode van 18 december 2007 tot 27 augustus 2010.
De overeenkomst bepaalt onder meer het volgende:
“8. Partijen m.b.t. toekomstige aanbestedingen hun wederzijdse thuismarkten als volgt wensen te definiëren, te weten:
[naam 4] :
Capelle a/d IJssel, Zevenhuizen, Nieuwerkerk, Krimpen, Krimpenerwaard
[naam 1] :
Groot Rotterdam (inclusief Hoek van Holland) en Albrandswaard.
9. Beide partijen bij aanbestedingen op het gebied van het kleinschalig personenvervoer op de onder ad 8) genoemde eigen thuismarkt in principe zelfstandig zullen inschrijven indien zij reeds houder zijn van het contract dat aanbesteed wordt, tenzij uiteraard een gezamenlijke inschrijving de kans op succes aanzienlijk vergroot.
De andere partij zal zich onthouden van inschrijving, maar wel als “most preferred partner” worden ingeschakeld indien de eigen organisatie de uitvoering van het complete contract niet aan kan of aan wil. ( [naam 1] heeft als voorbeeld [naam 4] de mogelijkheid geboden om desgewenst een aantal bussen te kunnen leveren in geval van aanbesteding van het VoM contract.)
Indien derhalve bestaande contracten van één van de Partijen onderwerp wordt van aanbesteding, zal de andere partij (en de aan haar gelieerde ondernemingen) zich onthouden van inschrijving en zich tevens onthouden van het aanbieden/verlenen van diensten aan derde partijen, anders dan met uitdrukkelijke toestemming van de partij wiens contract onderwerp is van aanbesteding, zulks met en boete van 0,5% van de jaarcontractwaarde per dag vanaf de dag dat de partij diensten gaat leveren aan derden.
Door juist dit soort zaken nadrukkelijk af te spreken beogen Partijen een stevig fundament onder de samenwerking te leggen. Voor het geval een derde een contract gegund krijgt dat thans deel uit maakt van het pakket van één der Partijen, dan zullen Partijen gezamenlijk in overleg treden met de nieuwe contracthouder omtrent de condities waaronder desgevraagd diensten aangeboden gaan worden aan de nieuwe contracthouder. Op deze wijze wensen Partijen niet onderling uitgespeeld te worden.
10. Indien op de onder ad 8 genoemde thuismarkten een contract in de aanbesteding komt waarvan een derde op dat moment houder is, dan treden partijen in overleg. Dit overleg kan als uitkomst hebben dat een gezamenlijke inschrijving volgt, dan wel dat beide partijen hun eigen weg gaan en beide afzonderlijk inschrijven.
11. Partijen over en weer geen actieve acquisitie plegen m.b.t. elkanders klanten c.q. opdrachtgevers.”
Dat [naam 1] en [naam 4] de intentie hadden om mededingingsbeperkende afspraken te maken blijkt volgens ACM mede uit de bij de bedrijfsbezoeken aangetroffen e-mailwisselingen tussen [naam 1] en [naam 4] die vooraf gingen aan het sluiten van de overeenkomst. Tevens blijkt volgens ACM uit het gedrag van [naam 1] en [naam 4] bij enkele aanbestedingen die hebben plaatsgevonden na het sluiten van de overeenkomst dat zij zich in de markt ook daadwerkelijk conform de in de overeenkomst vastgelegde afspraken hebben gedragen. ACM ziet dit als ondersteunend, maar niet noodzakelijk, bewijs voor de overtreding. Voor het vaststellen van de overtreding is volgens ACM de inhoud van de door [naam 1] en [naam 4] ondertekende overeenkomst al voldoende.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit en het primaire besluit herroepen. De rechtbank heeft, voor zover nu van belang, het volgende overwogen.
De rechtbank heeft allereerst het beroep van [naam 1] op artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verworpen. De rechtbank stelt vast dat [naam 1] heeft gesteld dat het procesdossier onvolledig is, maar niet concreet heeft gemaakt welke stukken zij mist en waarom deze stukken relevant zouden zijn geweest voor de besluitvorming. Gelet hierop en op de door ACM op haar werkwijze gegeven toelichting ziet de rechtbank geen aanleiding voor de veronderstelling dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn ingezonden. De rechtbank is verder van oordeel dat de zich onder ACM bevindende stukken die zien op het eerder gestarte onderzoek naar aanleiding van de klacht van een lid van de raad van commissarissen van [naam 3] , geen stukken zijn die relevant zijn voor de beoordeling van deze zaak.
De rechtbank volgt [naam 1] ook niet in het betoog dat de overeenkomst “bijvangst” is van het onderzoek naar aanleiding van die klacht, dat ACM dat onderzoek ten onrechte heeft gestaakt en dat daarom het “meenemen” van de overeenkomst in deze zaak onrechtmatig is. ACM mag stukken die zij in het kader van een onderzoek rechtmatig heeft verkregen, in beginsel gebruiken voor het starten van een nieuw onderzoek of voor een vervolgonderzoek.
De rechtbank stelt vast dat [naam 1] en [naam 4] een overeenkomst tot stand hebben gebracht en hebben ondertekend en dus wilsovereenstemming hebben bereikt. Dat, zoals [naam 1] heeft betoogd, partijen niet bedoeld hebben om afspraken te maken over onderlinge beperking van de mededinging volgt de rechtbank niet. De rechtbank is van oordeel dat de tekst van de artikelen 8 tot en met 11 van de overeenkomst helder is en niet voor meerderlei uitleg vatbaar. De overeenkomst houdt een structureel vormgegeven samenwerking en overlegstructuur tussen [naam 1] en [naam 4] in en bevat een samenstel aan bepalingen, gericht op het behouden van bestaande contracten en posities op de markt. Er was sprake van een verdeling van het werkterrein. [naam 1] en [naam 4] hebben door het tot stand brengen van de overeenkomst de tussen hen bestaande onzekerheid in het aanbestedingsproces weggenomen. Het enkele bestaan van de overeenkomst levert voldoende bewijs op om te komen tot de conclusie dat sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw.
De rechtbank overweegt vervolgens dat de afspraken tussen partijen de vrijheid tot het inschrijven op aanbestedingen van contractueel taxivervoer hebben beperkt. Die beperking is, gelet op de relevante juridische en economische context, van belang voor het concurrentieproces. Omdat voor de rechtbank ook vaststaat dat [naam 1] en [naam 4] gedurende de desbetreffende periode met elkaar concurreerden, zijn de afspraken concreet geschikt geweest om de mededinging te beperken. De rechtbank is van oordeel dat ACM de afspraken terecht heeft aangemerkt als een strekkingsbeding.
Omdat sprake is van een strekkingsbeding, is het naar het oordeel van de rechtbank niet meer nodig de concrete gevolgen van de afspraak op de markt te onderzoeken en is de merkbaarheid voor een belangrijk deel al gegeven. De rechtbank overweegt dat de overtreding alleen dan niet merkbaar is, als [naam 1] en [naam 4] een zodanig zwakke positie op de relevante markt zouden hebben dat de afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. In dat kader dient beoordeeld te worden of ACM de relevante productmarkt en geografische markt juist heeft afgebakend. Ook voor de beoordeling van de vraag of [naam 1] een beroep kan doen op artikel 7 van de Mw (de bagatelbepaling) is van belang van welke marktafbakening wordt uitgegaan.
Voor de afbakening van de geografische markt is allereerst van belang hetgeen in randnummer 8 van de Bekendmaking van de Europese Commissie (Commissie) inzake de relevante markt (Pb. EU C 37, 9 december 1997) (Bekendmaking) is bepaald:
"De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen."
De rechtbank overweegt dat niet is gebleken dat ACM in deze zaak een gedegen onderzoek heeft verricht naar de afbakening van de geografische markt. ACM stelt dat de geografische markt de regio Rotterdam is omdat de overeenkomst dit gebied betreft, maar dat is naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende. De overeenkomst op zichzelf maakt niet dat de concurrentievoorwaarden homogeen zijn en dat de markt in de regio Rotterdam van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden. Uit het rapport van ACM van 28 april 2011, overgenomen in het primaire besluit, en uit hetgeen ter zitting van de zijde van ACM is medegedeeld blijkt dat ACM uitgaat van de stad Rotterdam en “de omliggende gemeenten”. ACM heeft echter niet duidelijk kunnen maken welk gebied daaronder precies moet worden begrepen. Daarmee is ook niet helder welk gebied de regio Rotterdam precies betreft.
Daarnaast kan niet blijken dat ACM conform het bepaalde in de Bekendmaking heeft onderzocht of er duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden zijn in de aan de “regio Rotterdam” grenzende gebieden. [naam 1] heeft terecht opgemerkt dat ACM weinig kritisch lijkt te zijn geweest in het aannemen van bepaalde “feiten” op basis van de beantwoording van aan marktpartijen gestelde vragen door onder meer [naam 7] , een directe concurrent van [naam 1] en ten tijde van het onderzoek naar [naam 1] zelf ook onderwerp van onderzoek door ACM. Zo is door een andere marktpartij in het onderzoek gemotiveerd weerlegd dat landelijke ondernemingen zonder “eigen wielen” ten opzichte van lokale ondernemingen niet onder gelijke omstandigheden kunnen inschrijven op aanbestedingen in de regio Rotterdam. Tevens heeft deze marktpartij gemotiveerd weerlegd dat [naam 7] in de regio Rotterdam geen “eigen wielen” zou hebben. ACM heeft tegenover deze gemotiveerde weerleggingen geen nieuwe feiten gesteld en vastgehouden aan haar eerder ingenomen standpunt.
De rechtbank overweegt in dit verband verder dat, gezien het besluit in de zaak Veolia-Transdev van 7 september 2010 waarin ACM zich na een gedegen marktonderzoek op het standpunt heeft gesteld dat de markt voor contractueel taxivervoer een landelijke markt betreft, niet kan worden uitgesloten dat ook in deze zaak moet worden uitgegaan van een nationale markt. ACM heeft onvoldoende gemotiveerd op basis van welke specifieke omstandigheden in deze zaak sprake is van een regionale in plaats van een nationale markt. Daarbij is van belang dat in ieder geval [naam 1] ook actief is buiten Rotterdam. Dat in de zaak Veolia-Transdev sprake was van een fusiezaak en in deze zaak van een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw is onvoldoende om het verschil in marktafbakening te kunnen verklaren. De rechtbank merkt daarbij nog op dat in de zaak Veolia-Transdev een beoordeling heeft plaatsgevonden van de marktomstandigheden in dezelfde periode als waarin ook deze zaak speelt. Ook dat kan dus geen verklaring zijn voor het verschil in beoordeling zoals door ACM gemaakt.
De rechtbank komt tot de conclusie dat ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de geografische markt. Zonder een deugdelijke marktafbakening kan niet worden vastgesteld of de tussen [naam 1] en [naam 4] gemaakte afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. Evenmin kan worden vastgesteld of [naam 1] een beroep kan doen op de bagatelbepaling. Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. De rechtbank komt niet meer toe aan bespreking van de overige beroepsgronden van [naam 1] . Omdat volgens de rechtbank ACM gelet op het tijdsverloop en de te beoordelen periode niet in staat zal zijn het gebrek te herstellen, ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit en het primaire besluit te herroepen.
De rechtbank heeft ten slotte bepaald dat ACM het griffierecht moet vergoeden en ACM veroordeeld in de proceskosten (2 punten; wegingsfactor 2). Voor toekenning van een hogere vergoeding dan deze forfaitaire vergoeding ziet de rechtbank geen aanleiding.