College van Beroep voor het bedrijfsleven, 23-04-2019, ECLI:NL:CBB:2019:151, 16/1101, 16/1102, 17/139 en 17/154
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 23-04-2019, ECLI:NL:CBB:2019:151, 16/1101, 16/1102, 17/139 en 17/154
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 23 april 2019
- Datum publicatie
- 23 april 2019
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2019:151
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2016:7663, Overig
- Zaaknummer
- 16/1101, 16/1102, 17/139 en 17/154
Inhoudsindicatie
Hoger beroep gegrond. Overtreding artikel 6 van de Mededingingswet (kartelverbod) door taxibedrijven op het gebied van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam. Strekkingsbeding. Geen zwakke positie van partijen op de markt. Marktafbakening. Geen beroep op artikel 7, tweede lid, van de Mededingingswet (bagatelbepaling). Hoogte van de boetes. Overschrijding redelijke termijn.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummers: 16/1101, 16/1102, 17/139 en 17/154
(gemachtigden: mr. W.J.L. Verheul en mr. drs. G.J. la Bastide)
en
(gemachtigde: mr. M.J.J.M. Essers)
en
[naam 3] B.V., te Rotterdam;
[naam 4] B.V., te Rotterdam;
[naam 5] B.V., te Middelburg;
[naam 6] B.V., te Rotterdam;
[naam 7] B.V., te Rotterdam,
(tezamen: [naam 8] )
(gemachtigden: mr. A.R. Bosman en mr. A.P.C. Hazelhoff)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 oktober 2016, kenmerk ROT 14/8039 en ROT 14/8043, in het geding tussen
Procesverloop
ACM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (de rechtbank) van 13 oktober 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:7663 (de aangevallen uitspraak).
[naam 1] en [naam 8] hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
ACM respectievelijk [naam 1] en [naam 8] hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 25 september 2018 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd geacht. [naam 1] en [naam 8] hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 november 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens [naam 1] zijn tevens verschenen mr. N. Louwers (kantoorgenoot van de gemachtigde van [naam 1] ), [naam 11] en [naam 12] . Namens [naam 8] zijn tevens verschenen [naam 9] ( [naam 9] ), [naam 10] ( [naam 10] ) en [naam 13] .
Grondslag van het geschil
Voor het verloop van de procedure en de van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
Deze zaak gaat over de mededinging op de markt van contractueel taxivervoer. Contractueel taxivervoer omvat in ieder geval: Wmo-vervoer, zittend ziekenvervoer, leerlingenvervoer, collectief vraagafhankelijk vervoer, AWBZ-vervoer, bovenregionaal vervoer gehandicapten (Valys), Wsw-vervoer en zakelijk vervoer. Contractueel taxivervoer onderscheidt zich enerzijds van geregeld openbaar vervoer zoals lijnbussen en anderzijds van straattaxivervoer. Op het gebied van contractueel taxivervoer zijn landelijke, regionale en lokale taxiondernemingen actief. Opdrachtgevers voor contractueel taxivervoer zijn overheden, zorgverzekeraars, (zorg)instellingen en bedrijven. De opdrachtgever is meestal een regionale of lokale overheid. Opdrachten voor contractueel taxivervoer worden in de regel in de markt gezet via (veelal openbare) aanbestedingen. De meeste aanbestedingen voor contractueel taxivervoer hebben een regionaal of lokaal karakter.
[naam 8] bestaat uit een aantal vennootschappen die actief zijn op het gebied van contractueel taxivervoer. [naam 2] B.V. ( [naam 2] ) is de beheermaatschappij van enkele ondernemingen die voornamelijk in de dienstverlenende (zorg)transportsector opereren. [naam 3] B.V. ( [naam 3] ) is een 100% dochteronderneming van [naam 2] en houdt zich bezig met onder meer ziekenvervoer, gehandicaptenvervoer, VIP-vervoer en rolstoelvervoer. [naam 4] B.V. ( [naam 4] ) is ook een 100% dochteronderneming van [naam 2] en houdt zich bezig met het verrichten van werkzaamheden in het openbaar en overig personenvervoer. [naam 5] B.V. ( [naam 5] ) was ten tijde van belang eveneens een 100% dochtermaatschappij van [naam 2] en houdt zich bezig met het taxibedrijf. [naam 2] was van 10 maart 2009 tot 31 december 2010 een 100% dochtermaatschappij van [naam 6] B.V. ( [naam 6] ) en vanaf 31 december 2010 van [naam 7] B.V. ( [naam 7] ). [naam 2] en haar hiervoor genoemde dochterondernemingen opereren op de markt van contractueel taxivervoer gezamenlijk onder de naam [naam 14] .
Op daartoe door ACM in het onderzoek gestelde vragen heeft [naam 8] verklaard zich enerzijds als regievoerder te richten op landelijke contracten, veelal met zorgverzekeraars. Anderzijds wordt ingeschreven op lokale opdrachten in diverse regio’s in Nederland die dan door de [naam 14] worden uitgevoerd met een onderdeel van de groep of met gebruikmaking van lokale onderaannemers. Een dochteronderneming van [naam 2] , [naam 15] B.V. ( [naam 15] ), is aangesloten bij de [naam 16] N.V. ( [naam 16] ). Als aangesloten taxiondernemer houdt [naam 15] 5% van de aandelen in [naam 16] .
[naam 1] richt zich, naar eigen zeggen, niet uitsluitend maar wel grotendeels op contractueel taxivervoer in de regio groot Rotterdam en - in opdracht van [naam 16] - op straattaxivervoer. Binnen het contractueel taxivervoer richt [naam 1] zich in het bijzonder op zakelijk vervoer, zorgvervoer (AWBZ), leerlingenvervoer en Wmo-vervoer. Met “groot Rotterdam” bedoelt [naam 1] de gemeente Rotterdam en de omliggende gemeenten. [naam 1] maakt bij de uitvoering van contractueel taxivervoer in die regio onder andere gebruik van taxiondernemers die zijn aangesloten bij [naam 16] . Bij [naam 16] zijn voornamelijk taxichauffeurs uit de gemeente Rotterdam en omliggende gemeenten aangesloten. Voorts voert [naam 1] in onderaanneming Valys-vervoer en zittend ziekenvervoer uit of heeft [naam 1] dit uitgevoerd. [naam 1] kan alle vormen van contractueel taxivervoer uitvoeren. [naam 16] is 49% aandeelhouder van [naam 1] .
[naam 17] B.V. ( [naam 17] ) is een gezamenlijke dochterondernemingvan [naam 1] en [naam 2] . [naam 17] is actief op het gebied van contractueel taxivervoer. Zij was de houder van het Valys-contract in de regio Rotterdam tussen 2004 en 2007. [naam 17] stelt dat zij zich vanaf 2007 richt op zakelijk vervoer en zittend ziekenvervoer, omdat dit voornamelijk contracten zijn die heel Nederland beslaan en [naam 17] een landelijk dekkend netwerk heeft. [naam 17] is vervoersregisseur, waarbij zij samenwerkt met taxiondernemingen in haar netwerk. In feite is [naam 17] opdrachtnemer bij contractueel taxivervoer en coördineert zij opdrachten die zij laat uitvoeren door taxiondernemingen. [naam 17] richt zich verder op Wmo-vervoer en regiotaxivervoer.
ACM is op 6 januari 2009, naar aanleiding van een door een lid van de raad van commissarissen van [naam 16] ingediende klacht over gedragingen van [naam 18] B.V. ( [naam 18] ), [naam 19] B.V. ( [naam 19] ) en een commissaris van [naam 1] bij de aanbesteding van het contract Vervoer op Maat Rotterdam (VoM) in 2008 een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) door ondernemingen die actief zijn op het gebied van contractueel taxivervoer. In eerste instantie richtte het onderzoek zich op een mogelijke overtreding door het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie, dan wel het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van contractueel taxivervoer, in het bijzonder de aanbesteding Collectief Aanvullend Vervoer in Rotterdam. In mei 2010 heeft ACM onaangekondigd onderzoek verricht op diverse bedrijfslocaties, waaronder bij [naam 1] en [naam 16] . Naar aanleiding van de uit dit onderzoek verkregen informatie heeft ACM het doel van het onderzoek uitgebreid met een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw door het aangaan van overeenkomsten die tot doel hebben de markt te verdelen ten aanzien van aanbestedingen van contractueel taxivervoer, in het bijzonder in Zuid-Holland. Vervolgens heeft ACM onderzoek verricht op onder meer de bedrijfslocatie van [naam 2] en zijn verklaringen afgenomen van onder anderen (voormalig) directeuren, commissarissen en medewerkers van [naam 1] en [naam 2] . Het rapport van ACM, waarop vervolgens de besluitvorming is gebaseerd, is op 28 april 2011 opgemaakt.
Eveneens op 28 april 2011 heeft ACM rapport opgemaakt over een mogelijke overtreding van [naam 1] en [naam 20] B.V. ( [naam 20] ), bestaande uit eveneens een overeenkomst die tot doel heeft de markt te verdelen ten aanzien van aanbestedingen van contractueel taxivervoer. De besluitvorming die daarop is gebaseerd is aan de orde in de uitspraak van het College van heden met de zaaknummers 16/1098 en 17/138, ECLI:NL:CBB:2019:150 (de zaak [naam 21]).
Naar aanleiding van het in de nu voorliggende zaak (de zaak [naam 22]) opgemaakte rapport en nadat [naam 1] en [naam 8] daarop hun zienswijzen hadden gegeven, heeft ACM wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw bij besluit van 20 november 2012 (het primaire besluit) aan [naam 1] en [naam 8] bestuurlijke boetes opgelegd van respectievelijk € 3.741.000,- en € 643.000,-.
Bij beslissing op bezwaar van 6 oktober 2014 (het bestreden besluit), waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft ACM de aan [naam 1] opgelegde boete verlaagd tot € 3.726.000,- en de aan [naam 8] opgelegde boete tot € 628.000,-.
Aan het besluit om boetes op te leggen aan [naam 1] en [naam 8] heeft ACM, voor zover van belang, het volgende ten grondslag gelegd.
[naam 1] en [naam 8] zijn op de markt van contractueel taxivervoer gaan samenwerken en hebben hiervoor hun gezamenlijke dochteronderneming [naam 17] gebruikt. Om deze samenwerking te formaliseren hebben zij hun samenwerkingsverband uitgewerkt in een schriftelijke overeenkomst van 14 juli 2009 (de overeenkomst). Naast de bepalingen over de wijze waarop [naam 1] en [naam 8] [naam 17] aansturen, bevat de overeenkomst volgens ACM ook afspraken over hoe [naam 1] en [naam 8] zich ten opzichte van elkaar zouden gedragen bij aanbestedingen van contractueel taxivervoer in de regio Rotterdam. [naam 1] en [naam 8] hebben met deze afspraken, die zijn neergelegd in de artikelen 6.2 tot en met 6.4 van de overeenkomst, hun onderlinge concurrentie uitgesloten doordat zij niet meer zelfstandig en onafhankelijk van elkaar hun inschrijfgedrag bepaalden. De afspraken waren gericht op het bepalen en behouden van hun bestaande marktposities in de regio Rotterdam. Deze afspraken zijn door ACM gekwalificeerd als een overeenkomst die de strekking heeft de mededinging te beperken in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw. ACM heeft de duur van de overtreding gesteld op de periode van 21 juli 2009 tot 1 maart 2011.
De overeenkomst bepaalt onder meer het volgende:
“6. Afspraken voor de periode gelegen na de Toetredingsdatum
[naam 17] zal zich vanaf de Toetredingsdatum richten op groei in alle geschikt bevonden aanbestedingsmarkten ongeacht waar in Nederland tot een totale omzet van circa tien miljoen (€ 10 000 000). Uitgezonderd hiervan zijn contracten/werkzaamheden welke behoren tot de portfolio van een der Aandeelhouders voor zowel bestaande als hernieuwde aanbesteding van deze contracten.
Uitgangspunt is dat de Directie de huidige omzet van [naam 17] weet te continueren en dat maximaal ingezet wordt op het opnieuw verwerven van het Valys contract zodra dit in de aanbesteding komt.
Partijen komen overeen dat zij contracten welke tot de portfolio behoren van een der Aandeelhouders, voor zowel de bestaande contracten als hernieuwde aanbesteding van deze contracten ook onderling niet zullen betwisten dan wel zullen nastreven deze te verwerven.
Ten aanzien van alle aanbestedingen, contracten en dergelijke die mogelijkerwijs niet onder de in dit artikel genoemde gevallen zijn vervat, zullen Partijen in gezamenlijk overleg bepalen welke Partij het meest geschikt en succesvol zou kunnen zijn om te hanteren voor een inschrijving of verwerving van een opdracht.
Doorverwijzing
Partijen zullen indien zij hiervoor benaderd worden of indien er zich aanbestedingen voordoen, opdrachten doen uitvoeren conform de hiervoor onder 6.1 tot en met 6.3 genoemde verdeling van het werkterrein. Partijen betrekken elkaar in voorkomende gevallen als ‘most preferred supplier’, waarbij de onderlinge dienstverlening tegen marktconforme tarieven tot stand dient te komen. Voor het geval er onduidelijkheid bestaat op het terrein van welke partij een potentiële opdracht thuishoort treden partijen in overleg.”
Dat [naam 1] en [naam 8] de intentie hadden mededingingsbeperkende afspraken te maken blijkt volgens ACM mede uit de bij de bedrijfsbezoeken aangetroffen e-mailwisselingen tussen [naam 1] en [naam 8] die voorafgingen aan het sluiten van de overeenkomst. Tevens blijkt volgens ACM uit het gedrag van [naam 1] en [naam 8] bij een aantal aanbestedingen die hebben plaatsgevonden na het sluiten van de overeenkomst dat zij zich in de markt ook daadwerkelijk conform de in de overeenkomst vastgelegde afspraken hebben gedragen. ACM ziet dit als ondersteunend, maar niet noodzakelijk, bewijs voor de overtreding. Voor het vaststellen van de overtreding is volgens ACM de inhoud van de door [naam 1] en [naam 8] ondertekende overeenkomst al voldoende.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft de beroepen van [naam 1] en [naam 8] gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit en het primaire besluit herroepen. De rechtbank heeft, voor zover nu van belang, het volgende overwogen.
De rechtbank heeft allereerst het beroep van [naam 1] op artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verworpen. De rechtbank stelt vast dat [naam 1] heeft gesteld dat het procesdossier onvolledig is, maar niet concreet heeft gemaakt welke stukken zij mist en waarom deze stukken relevant zouden zijn geweest voor de besluitvorming. Gelet hierop en op de door ACM op haar werkwijze gegeven toelichting ziet de rechtbank geen aanleiding voor de veronderstelling dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn ingezonden. De rechtbank is verder van oordeel dat de zich onder ACM bevindende stukken die zien op het eerder gestarte onderzoek naar aanleiding van de klacht van een lid van de raad van commissarissen van [naam 16] , geen stukken zijn die relevant zijn voor de beoordeling van deze zaak.
De rechtbank volgt [naam 1] ook niet in het betoog dat de overeenkomst “bijvangst” is van het onderzoek naar aanleiding van die klacht, dat ACM dat onderzoek ten onrechte heeft gestaakt en dat daarom het “meenemen” van de overeenkomst in deze zaak onrechtmatig is. ACM mag stukken die zij in het kader van een onderzoek rechtmatig heeft verkregen, in beginsel gebruiken voor het starten van een nieuw onderzoek of voor een vervolgonderzoek.
Evenmin volgt de rechtbank het betoog van [naam 8] dat de overeenkomst uitsluitend is aangegaan door [naam 2] en niet, zoals ACM heeft aangenomen, namens de (hele) [naam 14] .
De rechtbank stelt vast dat [naam 1] en [naam 8] zelf de overeenkomst tot stand hebben gebracht en hebben ondertekend en dus wilsovereenstemming hebben bereikt. Dat, zoals [naam 1] en [naam 8] hebben betoogd, partijen niet bedoeld hebben om afspraken te maken over onderlinge beperking van de mededinging volgt de rechtbank niet. De rechtbank is van oordeel dat de tekst van de artikelen 6.2 tot en met 6.4 van de overeenkomst helder is en niet voor meerderlei uitleg vatbaar. De overeenkomst houdt een structureel vormgegeven samenwerking en overlegstructuur tussen [naam 1] en [naam 8] in en bevat een samenstel aan bepalingen, gericht op het behouden van bestaande contracten en posities op de markt. De overeenkomst beoogt het werkterrein te verdelen. Dat daarbij een van de partijen feitelijk een verdergaande verdeling op het oog zou hebben dan de andere partij, doet daaraan niet af. [naam 1] en [naam 8] hebben door het tot stand brengen van de overeenkomst de tussen hen bestaande onzekerheid in het aanbestedingsproces weggenomen. Het enkele bestaan van de overeenkomst levert voldoende bewijs op om te komen tot de conclusie dat sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw. Van een nevenrestrictie in verband met het non-concurrentiebeding tussen [naam 15] en [naam 16] is volgens de rechtbank geen sprake.
De rechtbank overweegt vervolgens dat de afspraken tussen partijen de vrijheid tot het inschrijven op aanbestedingen van contractueel taxivervoer hebben beperkt. Die beperking is, gelet op de relevante juridische en economische context, van belang voor het concurrentieproces. Omdat voor de rechtbank ook vaststaat dat [naam 1] en [naam 8] gedurende de desbetreffende periode met elkaar concurreerden, zijn de afspraken concreet geschikt geweest om de mededinging te beperken. De rechtbank is van oordeel dat ACM de afspraken terecht heeft aangemerkt als een strekkingsbeding.
Omdat sprake is van een strekkingsbeding, is het naar het oordeel van de rechtbank niet meer nodig de concrete gevolgen van de afspraak op de markt te onderzoeken en is de merkbaarheid voor een belangrijk deel al gegeven. De rechtbank overweegt dat de overtreding alleen dan niet merkbaar is, als [naam 1] en [naam 8] een zodanig zwakke positie op de relevante markt zouden hebben dat de afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. In dat kader dient beoordeeld te worden of ACM de relevante productmarkt en geografische markt juist heeft afgebakend. Ook voor de beoordeling van de vraag of [naam 1] en [naam 8] een beroep kunnen doen op artikel 7 van de Mw (de bagatelbepaling) is van belang van welke marktafbakening wordt uitgegaan.
Voor de afbakening van de geografische markt is allereerst van belang hetgeen in randnummer 8 van de Bekendmaking van de Europese Commissie inzake de relevante markt (Pb. EU C 37, 9 december 1997 (Bekendmaking) is bepaald:
"De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen."
De rechtbank overweegt dat niet is gebleken dat ACM in deze zaak een gedegen onderzoek heeft verricht naar de afbakening van de geografische markt. Ook ontbreekt een deugdelijke onderbouwing van haar standpunt in het primaire besluit en het bestreden besluit. ACM stelt dat de geografische markt de regio Rotterdam is omdat de overeenkomst dit gebied betreft, maar dat is naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende. De overeenkomst op zichzelf maakt niet dat de concurrentievoorwaarden homogeen zijn en dat de markt in de regio Rotterdam van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden. Uit het rapport van ACM van 28 april 2011, overgenomen in het primaire besluit, en uit hetgeen ter zitting van de zijde van ACM is meegedeeld blijkt dat ACM uitgaat van de stad Rotterdam en “de omliggende gemeenten”. ACM heeft echter niet duidelijk kunnen maken welk gebied daaronder precies moet worden begrepen. Daarmee is ook niet helder welk gebied de regio Rotterdam precies betreft.
Daarnaast kan niet blijken dat ACM conform het bepaalde in de Bekendmaking heeft onderzocht of er duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden zijn in de aan de “regio Rotterdam” grenzende gebieden. [naam 1] en [naam 8] hebben terecht opgemerkt dat ACM weinig kritisch lijkt te zijn geweest in het aannemen van bepaalde “feiten” op basis van de beantwoording van aan marktpartijen gestelde vragen door onder meer [naam 18] , een directe concurrent van [naam 1] en [naam 8] . Zo heeft [naam 8] in het onderzoek bijvoorbeeld gemotiveerd weerlegd dat landelijke ondernemingen zonder “eigen wielen” ten opzichte van lokale ondernemingen niet onder gelijke omstandigheden kunnen inschrijven op aanbestedingen in de regio Rotterdam. Tevens heeft [naam 8] gemotiveerd weerlegd dat [naam 18] in de regio Rotterdam geen “eigen wielen” zou hebben. ACM heeft tegenover deze gemotiveerde weerleggingen geen nieuwe feiten gesteld en enkel vastgehouden aan haar eerder ingenomen standpunt.
De rechtbank overweegt in dit verband verder dat, gezien het besluit in de zaak Veolia-Transdev van 7 september 2010 waarin ACM zich na een gedegen marktonderzoek op het standpunt heeft gesteld dat de markt voor contractueel taxivervoer een landelijke markt betreft, niet kan worden uitgesloten dat ook in deze zaak moet worden uitgegaan van een nationale markt. ACM heeft onvoldoende gemotiveerd op basis van welke specifieke omstandigheden in deze zaken sprake is van een regionale in plaats van een nationale markt. Daarbij is van belang dat de tekst van de tussen [naam 1] en [naam 8] gesloten overeenkomst niet een beperking kent tot een bepaalde regio en [naam 1] en [naam 8] beide actief zijn buiten de regio Rotterdam. Dat in de zaak Veolia-Transdev sprake was van een fusiezaak en in deze zaak van een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw is onvoldoende om het verschil in marktafbakening te kunnen verklaren. De rechtbank merkt daarbij nog op dat in de zaak Veolia-Transdev een beoordeling heeft plaatsgevonden van de marktomstandigheden in dezelfde periode als waarin ook deze zaak speelt. Ook dat kan dus geen verklaring zijn voor het verschil in beoordeling zoals door ACM gemaakt.
De rechtbank komt tot de conclusie dat ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de geografische markt. Zonder een deugdelijke marktafbakening kan niet worden vastgesteld of de tussen [naam 1] en [naam 8] gemaakte afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. Evenmin kan worden vastgesteld of [naam 1] en [naam 8] een beroep kunnen doen op de bagatelbepaling. Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. De rechtbank komt niet meer toe aan bespreking van de overige beroepsgronden van [naam 1] en [naam 8] . Omdat volgens de rechtbank ACM gelet op het tijdsverloop en de te beoordelen periode niet in staat zal zijn het gebrek te herstellen, ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit en het primaire besluit te herroepen.
De rechtbank heeft ten slotte bepaald dat ACM het griffierecht moet vergoeden en ACM veroordeeld in de proceskosten (2 punten; wegingsfactor 2). Voor toekenning van een hogere vergoeding dan deze forfaitaire vergoeding ziet de rechtbank geen aanleiding.