College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-12-2021, ECLI:NL:CBB:2021:1101, 20/326 en 20/327
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-12-2021, ECLI:NL:CBB:2021:1101, 20/326 en 20/327
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 21 december 2021
- Datum publicatie
- 21 december 2021
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2021:1101
- Zaaknummer
- 20/326 en 20/327
- Relevante informatie
- Wet tuchtrechtspraak accountants [Tekst geldig vanaf 01-01-2020 tot 01-07-2023]
Inhoudsindicatie
Accountantstuchtrecht. Geschil over berekening van earn-out in het kader van een overeengekomen Stock Purchase Agreement (SPA). In het kader van de SPA was het voor de berekening van de earn-out vereist dat jaarcijfers werden gecontroleerd door een accountant. De betrokken accountants zijn daarvoor gestart met een voorbereidend onderzoek.
Aan de betrokken accountants is door de accountantskamer de maatregel van waarschuwing opgelegd, omdat zij aan de bereidheid om een opdracht te verrichten de voorwaarde hebben gesteld van vrijwaring voor alle kosten van een tuchtrechtelijke procedure.
Zowel de klager als de betrokken accountants hebben hoger beroep ingesteld. In het hoger beroep van klager komt aan de orde de ontvankelijkheid van een tweetal klachtonderdelen, de vaktechnische uitvoerbaarheid van de controle, de onafhankelijkheid in het kader van de ViO, gebruikerswensen, de rol van de betrokken accountants in een arbitrageprocedure en het stellen van voorwaarden voor aanvaarding van de opdracht. In het hoger beroep van de betrokken accountants komt de toegang tot de tuchtrechter aan de orde, de omstandigheden van het geval en de zwaarte van de maatregel. Het College verklaart beide hoger beroepen ongegrond.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummers: 20/326 en 20/327
uitspraak van de meervoudige kamer van 21 december 2021 op de hoger beroepen van:
E [naam 1] RA ( [naam 1] ) en [naam 2] RA ( [naam 2] ), beiden kantoorhoudende te [plaats 1] (gezamenlijk: betrokkenen)
(gemachtigde: mr. F.C.M. van der Velden),
en
tegen de uitspraak van de accountantskamer van 21 februari 2020, gegeven op een klacht, door [naam 3] ingediend tegen betrokkenen.
Procesverloop in hoger beroep
Betrokkenen en [naam 3] hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 21 februari 2021, met nummers 19/92 en 19/93 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2020:14).
Betrokkenen hebben een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift van [naam 3] gegeven.
[naam 3] heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om een schriftelijke reactie te geven op het hogerberoepschrift van betrokkenen.
Bij brief van 8 juni 2021 heeft [naam 3] nadere stukken toegezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 juni 2021. [naam 2] is verschenen, [naam 1] heeft via een videoverbinding aan de zitting deelgenomen. Zij werden bijgestaan door hun gemachtigde en mr. C.E. Wilcke. Namens [naam 3] is verschenen [naam 4] , bijgestaan door [naam 5] .
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.
[naam 1] en [naam 2] zijn sinds respectievelijk 8 februari 1989 en 15 november 1999 ingeschreven als registeraccountant in het register van (thans) de Nba. Zij zijn beiden verbonden aan [naam 6] te [plaats 1] .
[naam 7] UA ( [naam 7] ) is een zuivelcoöperatie en houdt indirect 100% van de aandelen in [naam 8] B.V. ( [naam 8] ). [naam 7] kende in de periode waarop de klacht ziet vijf divisies, waaronder de divisie Cheese, Butter & Milkpowder (CBM).
[naam 6] heeft tot en met boekjaar 2015 de geconsolideerde jaarrekening van [naam 7] gecontroleerd. De divisies van [naam 7] zijn uitsluitend gecontroleerd voor consolidatiedoeleinden.
[naam 1] was eindverantwoordelijk voor de controle van de geconsolideerde jaarrekening van de divisie Consumer Products Asia (CPA). [naam 2] was verantwoordelijk voor het uitvoeren van de controlewerkzaamheden voor groepsdoeleinden van – onder meer – de divisie CBM. [naam 2] rapporteerde over de voor groepsdoeleinden uitgevoerde controlewerkzaamheden bij de divisie CBM aan [naam 1] als groepsaccountant.
[naam 3] is een houdstermaatschappij van [naam 9] , [naam 4] en [naam 10] . Door [naam 3] worden meerdere ondernemingen gedreven die zich bezighouden met de (groot)handel in kaas en daaraan verwante activiteiten. Tot 2013 maakten [naam 11] B.V. ( [naam 11] ) en [naam 12] B.V. ( [naam 12] ) deel uit van het [naam 3] -concern.
In 2013 heeft [naam 3] haar 100% aandelenpakket in [naam 11] en in [naam 12] verkocht aan [naam 8] . Door deze transactie zijn [naam 11] en [naam 12] onderdeel geworden van de divisie CBM.
Ten aanzien van de verkoop van [naam 11] is op 7 januari 2013 een koopovereenkomst getekend. Partijen duiden deze aan als SPA (Stock Purchase Agreement). In de SPA is een vaste basiskoopsom, ten bedrage van € 65.000.000,-, met daarboven een aanvullende betaling in de vorm van een earn-out opgenomen. Deze earn-out wordt berekend aan de hand van de EBITDA van de entiteit [naam 11] + over de jaren 2013, 2014 en 2015.
Met [naam 11] + wordt een economische entiteit zonder juridische vormgeving bedoeld, die is opgezet met als doel om de earn-out te berekenen. Tot [naam 11] + worden de volgende activiteiten gerekend:
a. groothandelsactiviteiten van (in ieder geval) [naam 11] ;
b. [naam 8] -inbreng (= enkele nader aangeduide activiteiten van [naam 8] ).
De maximale earn-out bedraagt volgens de SPA € 25.000.000,-.
In de SPA is overeengekomen dat de jaarcijfers van [naam 11] + over de jaren 2013, 2014 en 2015 zo spoedig als praktisch mogelijk worden opgesteld door [naam 8] en dat deze worden gecontroleerd door de huisaccountant van [naam 8] . Voor het geval [naam 3] bezwaar zou hebben tegen de berekening van de earn-out en onderling overleg niet tot overeenstemming zou leiden, zijn [naam 3] en [naam 8] overeengekomen dat een derde accountant zou worden aangewezen aan wie de bezwaren zouden kunnen worden voorgelegd.
De aandelen [naam 11] en [naam 12] zijn op 1 mei 2013 overgedragen aan [naam 8] .
Op 10 november 2015 heeft [naam 6] een Early warning Report Management Letter 2015 aan [naam 7] N.V. ( [naam 7] ) uitgebracht. In dit rapport is onder meer gesignaleerd dat het niveau van de IT-omgeving van [naam 11] enigszins is verbeterd en dat in 2015 bij [naam 11] een geld-goederenbeweging is gerealiseerd. In de jaren 2013 en 2014 was de goederenbeweging niet aangesloten met de geldbeweging. Ook is gesignaleerd dat de interne controle op bonussen en kortingen is verbeterd.
Begin 2016 heeft [naam 6] van [naam 7] het verzoek gekregen om de opdracht tot controle van de jaarcijfers van [naam 11] + te aanvaarden. [naam 1] heeft dit verzoek doorgeleid aan [naam 2] . [naam 2] heeft in januari-maart 2016 overleg gevoerd met de finance director van de divisie CBM over de aanvaarding van de opdracht.
Op 24 maart 2016 heeft [naam 2] een concept engagement letter voorgelegd aan [naam 7] .
[naam 3] heeft op 1 april 2016 een e-mailbericht aan [naam 1] gestuurd, waarin zij haar visie op de controle van jaarcijfers van [naam 11] + geeft.
Per e-mail van 18 april 2016 heeft [naam 1] aan [naam 8] en [naam 3] bericht dat [naam 6] de opdracht kan aanvaarden onder vier noodzakelijke voorwaarden:
1) beide partijen moeten als opdrachtgever van [naam 6] optreden;
2) beide partijen moeten [naam 6] vrijwaren;
3) er moet overeenstemming tussen partijen zijn over de wezenlijke grondslagen bij het opstellen van de jaarrekeningen;
4) er moet overeenstemming van [naam 6] met partijen zijn over de toe te passen materialiteit en diepgang van de controle.
[naam 8] heeft [naam 6] bericht dat zij akkoord is met de voorwaarden. [naam 3] heeft deze voorwaarden afgewezen.
Op 3 mei 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam 3] , [naam 8] en betrokkenen. Naar aanleiding van dit gesprek heeft [naam 2] namens [naam 6] op 9 mei 2016 een concept engagement letter aan [naam 8] en [naam 3] gestuurd, waarin beide partijen als opdrachtgever zijn genoemd. In dit concept staan de passages waarover nog werd onderhandeld geel gemarkeerd.
Voor zover van belang staat in dit concept de volgende passage:
“(…) The main reason is that we want to secure that we can act as independent auditor. In this respect we would also like to point out that both [naam 7] and [naam 13] are aware of the fact that [naam 6] N.V. has been the auditor of [naam 7] for the years 2013, 2014 and 2015 and that [naam 6] N.V. has issued audit opinions on the 2013, 2014 and 2015 financial statements of [naam 7] , which include the Company’s operations and a position regarding the estimated earnout amount as mentioned in the SPA. By signing this engagement letter both [naam 7] and [naam 13] acknowlegde that the above in their view does not impair the independence of [naam 6] N.V. towards [naam 7] and [naam 13] with regards to this engagement. (…)”
Verder staat in dit concept de volgende, geel gemarkeerde, passage:
“(…) You both, [naam 7] N.V. and [naam 3] B.V., jointly award this engagement tot [naam 6] N.V., which means that you both, jointly and severally shall indemnify [naam 6] N.V. against any and all claims of third parties and/or any and all costs related tot civil or disciplinary action arising from or connected to the performance of our engagement. (…)”
[naam 3] heeft begin juni 2016 de voorwaarden van [naam 6] opnieuw afgewezen.
[naam 7] heeft in juni 2016 [naam 14] , die vanaf januari 2016 haar controlerend accountant was, verzocht de controle van jaarcijfers van [naam 11] + uit te voeren.
Op 21 oktober 2016 heeft [naam 3] een arbitrageprocedure tegen [naam 8] aanhangig gemaakt. [naam 3] heeft - onder meer - een verklaring voor recht gevorderd dat de earn-out regeling rechtsgeldig is vernietigd en de veroordeling van [naam 8] tot de betaling van een earn-out bedrag. Op 20 februari 2018 hebben de arbiters een tussenvonnis gewezen en zijn de vorderingen van [naam 3] afgewezen.
[naam 14] heeft bij brief van 21 juni 2018 aan [naam 8] meegedeeld dat zij de opdracht tot controle van de jaarrekeningen [naam 11] + niet kan aanvaarden, omdat [naam 3] op 23 mei 2018 een tuchtklacht tegen de registeraccountant van [naam 14] heeft ingediend bij de accountantskamer.
Uitspraak van de accountantskamer
De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, houdt in dat betrokkenen hebben gehandeld in strijd met de voor hen geldende gedrags- en beroepsregels. Ten grondslag aan de klacht liggen, zoals blijkt uit het klaagschrift en de daarop namens [naam 3] bij de accountantskamer gegeven toelichting, de volgende verwijten:
a. betrokkenen hebben in de jaren 2012, 2013, 2014 en 2015 de vaktechnische
belemmeringen voor de controle van de jaarcijfers van [naam 11] + niet tijdig gesignaleerd;
betrokkenen hebben in de jaren 2012, 2013, 2014 en 2015 de aankomende bedreiging
van hun onafhankelijkheid niet tijdig gesignaleerd;
betrokkenen hadden niet mogen verklaren in staat en bereid te zijn tot uitvoering van de
controle van de jaarcijfers van [naam 11] + over de jaren 2013, 2014 en 2015, omdat deze controle vaktechnisch niet uitvoerbaar was;
de opdracht tot controle van de jaarcijfers van [naam 11] + was voor betrokkenen niet
aanvaardbaar, omdat zij als huisaccountants van [naam 8] niet onafhankelijk waren;
betrokkenen hebben op ontoelaatbare wijze geprobeerd het onafhankelijkheidsissue
weg te contracteren, wat in strijd is met de Verordening inzake de onafhankelijkheid van accountants bij assurance-opdrachten (ViO);
betrokkenen hebben zich niet ingeleefd in de gebruikerswensen van [naam 3] en hebben
deze wensen genegeerd;
betrokkenen hebben ernstige schade toegebracht aan de procespositie van [naam 3] ,
doordat zij zich bereid en in staat hebben verklaard om de controle te verrichten;
de uiting van betrokkenen dat zij bereid en in staat zijn om de controle uit te voeren
was extra onzorgvuldig, omdat zij wisten dat deze verklaring gebruikt zou kunnen worden in een gerechtelijke procedure;
i. betrokkenen hebben de beginselen van objectiviteit, onafhankelijkheid en
zorgvuldigheid geschonden, omdat de door hen gestelde voorwaarden een verregaande wijziging betekende van de rechtsverhouding tussen [naam 3] en [naam 8] , ten gunste van [naam 8] ;
betrokkenen hebben [naam 3] de toegang tot de tuchtrechter belemmerd, dan wel
onmogelijk gemaakt.
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klachtonderdelen a. en b. niet-ontvankelijk verklaard, de klachtonderdelen c. tot en met i. ongegrond verklaard, het klachtonderdeel j. gegrond verklaard en aan betrokkenen de maatregel van waarschuwing opgelegd.