College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-10-2021, ECLI:NL:CBB:2021:960, 19/1113, 19/1114, 20/15 en 20/16
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-10-2021, ECLI:NL:CBB:2021:960, 19/1113, 19/1114, 20/15 en 20/16
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 26 oktober 2021
- Datum publicatie
- 26 oktober 2021
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2021:960
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2019:8140, Overig
- Zaaknummer
- 19/1113, 19/1114, 20/15 en 20/16
- Relevante informatie
- Pensioenwet [Tekst geldig vanaf 01-03-2025]
Inhoudsindicatie
Hoger beroep. Boetes wegens overtreding van artikel 116 van de Pensioenwet (Pw). Het opleggen van de boetes is in strijd met het lex certa-beginsel. Uit het artikel 116 Pw en de parlementaire geschiedenis kan niet worden opgemaakt dat de (beleggings)activiteiten van het pensioenfonds een overtreding opleveren van het verbod van nevenactiviteiten zoals bepaald in artikel 116 Pw.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummers: 19/1113 en 19/1114 en 20/15 en 20/16
uitspraak van de meervoudige kamer van 26 oktober 2021 op de hoger beroepen van:
[naam 2] ( [naam 2] ) te [plaats 2] , appellanten (gemachtigde: mr. C.A. Doets)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 juni 2019, kenmerk ROT 18/1797 en ROT 18/1798, in het geding tussen
(gemachtigden: mr. C.M. Bitter, mr. F.E. de Bruin en mr. C.A. Geleijnse),
en
Procesverloop in hoger beroep
Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 12 juni 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:8140).
DNB heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen die uitspraak.
Appellanten en DNB hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.
Bij beslissing van 21 oktober 2020 heeft het College in de incidentele hoger beroepen de door DNB gevraagde beperking van de kennisneming van een aantal stukken gerechtvaardigd geacht. Appellanten hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Op verzoek van het College heeft DNB deze stukken ook in de principale hoger beroepen ingediend en medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij brief van 24 maart 2021 heeft het College partijen meegedeeld dat daarvan de stukken B3 en B4 op de zaak betrekking hebbende stukken zijn. Bij brief van 15 april 2021 heeft DNB haar verzoek om beperkte kennisneming ten aanzien van deze stukken nader gemotiveerd en op 20 mei 2021 de stukken B3 en B4 opnieuw ingediend. Bij beslissing van 6 mei 2021 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gedeeltelijk gerechtvaardigd geacht. Appellanten hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Op 9 februari 2021 heeft in bovengenoemde zaken een regiezitting plaatsgevonden, gelijktijdig met de zaken 19/1117 tot en met 19/1120 en 20/17 tot en met 20/20.
Bij brief van 22 februari 2021 hebben appellanten hun verzoek aan het College om getuigen op te roepen nader gemotiveerd. Hierop heeft DNB bij brief van 9 maart 2021 gereageerd. Bij brief van 31 mei 2021 heeft het College aan appellanten meegedeeld dat hij geen aanleiding ziet om op grond van artikel 8:60, eerste lid, van de Awb de genoemde getuigen op te roepen.
Bij brief van 16 juni 2021 hebben appellanten een nader stuk ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juni 2021. De zaken zijn ter zitting gelijktijdig behandeld met de zaken 19/1117 tot en met 19/1120 en 20/17 tot en met 20/20. Appellanten zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Aan de zijde van DNB waren tevens aanwezig [naam 3] en [naam 4] , beiden werkzaam bij DNB.
Het College heeft de Staat als partij aangemerkt in verband met een mogelijke overschrijding van de redelijke termijn.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
[het pensioenfonds] ( [het pensioenfonds] ) is in 2008 opgericht en staat sinds 2009 ingeschreven in het register van pensioenfondsen van DNB. Blijkens haar statuten stelt [het pensioenfonds] zich ten doel het uitvoeren van toezeggingen van [de vermogensbeheerder] B.V. ( [de vermogensbeheerder] ), aan haar ongeveer vijftien (gewezen) werknemers en hun nagelaten betrekkingen. Van in ieder geval 30 april 2010 tot 15 april 2011 werd het beheer over het pensioenvermogen van [het pensioenfonds] op basis van een vermogensbeheerovereenkomst gevoerd door [de vermogensbeheerder] . Deze overeenkomst is op 15 april 2011 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 vervangen door een “Profit Share and Cooperation Agreement” (de samenwerkingsovereenkomst) tussen [het pensioenfonds] en [de vermogensbeheerder] . De samenwerkingsovereenkomst is per 31 december 2013 door [het pensioenfonds] opgezegd.
Appellanten waren ten tijde van belang werkzaam bij [de vermogensbeheerder] en leden van het bestuur van [het pensioenfonds] . [naam 1] is per 13 september 2013 teruggetreden als bestuurder van [het pensioenfonds] .
Naar aanleiding van de jaarrekening van [het pensioenfonds] over het boekjaar 2010 heeft DNB bij brief van 27 februari 2012 informatie opgevraagd in relatie tot het gebruik van diverse beleggingsstrategieën gericht op arbitragemogelijkheden, het gebruik van derivaten en een aangegane banklening van € 18 miljoen door [het pensioenfonds] . [het pensioenfonds] heeft hierop bij brief van 16 maart 2012 gereageerd. Vervolgens heeft op 3 april 2012 een toezichtgesprek plaatsgevonden tussen DNB en het bestuur van [het pensioenfonds] .
Doorhaling van de inschrijving in het register van pensioenfondsen
Bij brief van 16 oktober 2012 heeft DNB aan [het pensioenfonds] een voornemen uitgereikt tot uitschrijving uit het register pensioenfondsen als bedoeld in artikel 210 van de Pensioenwet (Pw). DNB heeft op 18 februari 2013 besloten tot uitschrijving van [het pensioenfonds] uit het register, omdat [het pensioenfonds] geen pensioenfonds is in de zin van artikel 1 en verder van de Pw en geen instelling van bedrijfspensioenvoorziening in de zin van artikel 1 en verder van Richtlijn 2003/41/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 juni 2003 betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen van bedrijfspensioenvoorziening (Pensioenrichtlijn). Tegen dit besluit heeft [het pensioenfonds] bezwaar gemaakt en op haar verzoek heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank gewend dat besluit geschorst (ECLI:NL:RBROT:2013:CA1590). DNB heeft het besluit van 18 februari 2013 op 25 juli 2013 ingetrokken.
Aanwijzing tot het volgen van een bepaalde gedragslijn
Op 31 oktober 2013 heeft DNB aan [het pensioenfonds] een aanwijzing gegeven vanwege overtreding van verschillende bij en krachtens de Pw gestelde regels, waaronder artikel 116 van de Pw. Bij brief van 3 januari 2014 heeft [het pensioenfonds] DNB bericht dat de samenwerkingsovereenkomst per 31 december 2013 is opgezegd. Bij besluit van 28 april 2014 heeft DNB het bezwaar van [het pensioenfonds] tegen de aanwijzing ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 16 februari 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:94) heeft de rechtbank het beroep daartegen ongegrond verklaard. Tegen die uitspraak heeft [het pensioenfonds] hoger beroep ingesteld dat het College op 15 november 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:323) ongegrond heeft verklaard.
Onderhavige procedure
Bij besluiten van 27 januari 2017 (de primaire besluiten) heeft DNB aan appellanten wegens het feitelijk leidinggeven aan de overtreding van artikel 116 van de Pw door [het pensioenfonds] een bestuurlijke boete opgelegd, te weten aan:
- aan [naam 1] € 25.000,- in de periode van 30 april 2010 tot en met 17 september 2013;
- aan [naam 2] € 25.000,- in de periode van 30 april 2010 tot en met 31 december 2013. Tegen deze besluiten hebben appellanten bezwaar gemaakt.
Bij besluiten van 15 februari 2018 (bestreden besluiten), waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft DNB de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van appellanten ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
De kern van het verwijt van DNB is dat [het pensioenfonds] door middel van geleend geld en de verkoop van derivaten tot aanzienlijke bedragen beschikte over andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) en deze middelen ter belegging aanwendde. Uit het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 1992 (BNB 1993/89) volgt dat dit verwijt, voor zover terecht, grondslag biedt voor de conclusie van DNB dat [het pensioenfonds] artikel 116, eerste lid, van de Pw heeft overtreden. Weliswaar betrof dit arrest niet de uitleg van dit artikellid, maar uit dit arrest kan wel worden opgemaakt dat een pensioenfonds niet slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden als dit pensioenfonds, in de woorden van de Hoge Raad, “naast de middelen die het heeft verkregen ter dekking van de pensioenverplichtingen en de met de belegging van deze middelen behaalde voordelen, tot aanzienlijke bedragen over op andere wijze verkregen, ter belegging bestemde middelen beschikt, ongeacht of deze middelen met eigen of met vreemd vermogen zijn gefinancierd.” Volgens de rechtbank heeft dit arrest zijn gelding behouden en ziet het ook op een pensioenfonds als [het pensioenfonds] . De rechtbank ziet dit bevestigd in het in arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 juni 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:3142) dat is gewezen in de gerechtelijke procedure tussen [het pensioenfonds] en de (inspecteur van de) Belastingdienst, en het daarop volgende arrest van de Hoge Raad van 23 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:3142), waarin de conclusie van de Advocaat-Generaal van 22 maart 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:173, punt 4.32) is gevolgd.
Dat het tot aanzienlijke bedragen beschikken over andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) en het ter belegging aanwenden van deze andere middelen een overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw oplevert, was volgens de rechtbank voorzienbaar voor appellanten; zij hadden dit gelet op het arrest van 21 oktober 1992 van de Hoge Raad kunnen en moeten weten.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM in dit geval, gelet op de complexiteit van de boeteprocedure en omvang van de stukken, moet worden bepaald op drie jaar en dat deze termijn niet is overschreden.