College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-10-2021, ECLI:NL:CBB:2021:961, 19/1117 t/m 19/1120 en 20/17 t/m 20/20
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-10-2021, ECLI:NL:CBB:2021:961, 19/1117 t/m 19/1120 en 20/17 t/m 20/20
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 26 oktober 2021
- Datum publicatie
- 26 oktober 2021
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2021:961
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2019:8138, Overig
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2019:8139, Overig
- Zaaknummer
- 19/1117 t/m 19/1120 en 20/17 t/m 20/20
- Relevante informatie
- Pensioenwet [Tekst geldig vanaf 01-03-2025]
Inhoudsindicatie
Hoger beroep. Boetes wegens overtreding van artikel 116 van de Pensioenwet (Pw). Het opleggen van de boetes is in strijd met het lex certa-beginsel. Uit het artikel 116 Pw en de parlementaire geschiedenis kan niet worden opgemaakt dat de (beleggings)activiteiten van het pensioenfonds een overtreding opleveren van het verbod van nevenactiviteiten zoals bepaald in artikel 116 Pw.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummers: 19/1117 t/m 19/1120 en 20/17 t/m 20/20
uitspraak van de meervoudige kamer van 26 oktober 2021 op de hoger beroepen van:
[naam 1] ( [naam 1] ) te [plaats 2] ,
[de vermogensbeheerder] B.V. ( [de vermogensbeheerder] ) te [plaats 1] ,
[naam 2] ( [naam 2] ) te [plaats 3] ,
gezamenlijk appellanten (ook wel: [het pensioenfonds] c.s.),(gemachtigde: mr. J. Hagers),
tegen twee uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 12 juni 2019 met de kenmerken ROT 18/1747 en ROT 18/1750 en ROT 18/1749 en ROT 18/1751, in het geding tussen
(gemachtigden: mr. C.M. Bitter, mr. F.E. de Bruin en mr. C.A. Geleijnse),
en
Procesverloop in hoger beroep
[het pensioenfonds] en [naam 1] hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 12 juni 2019, kenmerk ROT 18/1747 en ROT 18/1750 van 12 juni 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:8138).
[de vermogensbeheerder] en [naam 2] hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 12 juni 2019, kenmerk ROT 18/1749 en ROT 18/1751 (ECLI:NL:RBROT:2019:8139).
DNB heeft tegen beide uitspraken incidenteel hoger beroep ingesteld.
Appellanten en DNB hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.
Bij beslissing van 21 oktober 2020 heeft het College in de incidentele hoger beroepen medegedeeld dat de door DNB gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Appellanten hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Op verzoek van het College heeft DNB deze stukken ook in de principale hoger beroepen ingediend en medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij brief van 24 maart 2021 heeft het College aan partijen bericht dat daarvan de stukken B1 geen op de zaak betrekking hebbende stukken (meer) zijn, de stukken B3 en B4 op alle in hoger beroepen van alle appellanten betrekking hebben en de stukken B2 enkel op het hoger beroep van [de vermogensbeheerder] betrekking hebben. Bij brief van 15 april 2021 heeft DNB haar verzoek om beperkte kennisneming ten aanzien van deze stukken nader gemotiveerd. Bij brief van 23 april 2021 hebben appellanten gereageerd op die brief. Bij beslissing van 6 mei 2021 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gedeeltelijk gerechtvaardigd geacht. Appellanten hebben het College bij brief van 10 mei 2021 toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. DNB heeft bij brief van 20 mei 2021 de stukken B2 tot en met B4 opnieuw ingediend. Appellanten hebben hierop bij brief van 8 juni 2021 een reactie ingediend, waarop DNB bij brief van 21 juni 2021 heeft gereageerd.
Bij besluit van 5 februari 2020 (wijzigingsbesluit II) heeft DNB de beslissing op het bezwaar van [de vermogensbeheerder] van 15 februari 2018, zoals gewijzigd bij besluit van 28 februari 2019 (wijzigingsbesluit I), naar aanleiding van het op 12 december 2020 in werking getreden Algemene Boetetoemetingsbeleid DNB, gewijzigd door de aan haar opgelegde boete te verlagen naar € 16.667,-.
Op 9 februari 2021 heeft een regiezitting plaatsgevonden, gelijktijdig met de zaken 19/1113 en 19/1114 en 20/15 en 20/16.
Bij brief van 18 februari 2021 hebben appellanten stukken overlegd, verzocht DNB op te dragen nadere stukken te overleggen en hun verzoek om getuigen op te roepen aangevuld. Hierop heeft DNB bij brief van 9 maart 2021 gereageerd. Bij brieven van 12 maart 2021 en 15 maart 2021 hebben appellanten gereageerd op die brief van DNB. Bij brief van 25 maart 2021 heeft het College appellanten meegedeeld dat het geen aanleiding ziet om DNB op te dragen nadere stukken te overleggen. Bij brief van 31 mei 2021 heeft het College aan appellanten meegedeeld dat het College geen aanleiding ziet om op grond van artikel 8:60, eerste lid, van de Awb de door appellanten genoemde getuigen op te roepen.
Op 17 juni 2021 hebben appellanten een nader stuk overgelegd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juni 2021 gelijktijdig met de zaken 19/1113 en 19/1114 en 20/15 en 20/16. [naam 1] en [naam 2] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde en [naam 3] . Aan de zijde van appellanten waren tevens aanwezig [naam 4] en [naam 5] , beiden bestuurders van [het pensioenfonds] . DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Aan de zijde van DNB waren tevens aanwezig [naam 6] en [naam 7] , beiden werkzaam bij DNB.
Het College heeft de Staat als partij aangemerkt in verband met een mogelijke overschrijding van de redelijke termijn.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
[het pensioenfonds] is in 2008 opgericht en staat sinds 2009 ingeschreven in het register van pensioenfondsen van DNB. Blijkens haar statuten stelt [het pensioenfonds] zich ten doel het uitvoeren van toezeggingen van [de vermogensbeheerder] aan haar ongeveer vijftien (gewezen) werknemers en hun nagelaten betrekkingen. Van in ieder geval 30 april 2010 tot 15 april 2011 werd het beheer over het pensioenvermogen van [het pensioenfonds] op basis van een vermogensbeheerovereenkomst gevoerd door [de vermogensbeheerder] . Deze overeenkomst is op 15 april 2011 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 vervangen door een “Profit Share and Cooperation Agreement” (de samenwerkingsovereenkomst) tussen [het pensioenfonds] en [de vermogensbeheerder] . De samenwerkingsovereenkomst is per 31 december 2013 door [het pensioenfonds] opgezegd.
[naam 1] was (onder meer) in de periode van 30 april 2010 tot en met 31 december 2013 voorzitter van het bestuur van [het pensioenfonds] . [naam 2] is (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van [de vermogensbeheerder] .
Naar aanleiding van de jaarrekening van [het pensioenfonds] over het boekjaar 2010 heeft DNB bij brief van 27 februari 2012 informatie opgevraagd in relatie tot het gebruik van diverse beleggingsstrategieën gericht op arbitragemogelijkheden, het gebruik van derivaten en een aangegane banklening van € 18 miljoen door [het pensioenfonds] . [het pensioenfonds] heeft hierop bij brief van 16 maart 2012 gereageerd. Vervolgens heeft op 3 april 2012 een toezichtgesprek plaatsgevonden tussen DNB en het bestuur van [het pensioenfonds] .
Doorhaling van de inschrijving in het register van pensioenfondsen
Bij brief van 16 oktober 2012 heeft DNB aan [het pensioenfonds] een voornemen uitgereikt tot uitschrijving uit het register pensioenfondsen als bedoeld in artikel 210 van de Pensioenwet (Pw). DNB heeft op 18 februari 2013 besloten tot uitschrijving van [het pensioenfonds] uit het register, omdat [het pensioenfonds] geen pensioenfonds is in de zin van artikel 1 en verder van de Pw en geen instelling van bedrijfspensioenvoorziening in de zin van artikel 1 en verder van Richtlijn 2003/41/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 juni 2003 betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen van bedrijfspensioenvoorziening (Pensioenrichtlijn). Tegen dit besluit heeft [het pensioenfonds] bezwaar gemaakt en op haar verzoek heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank dat besluit geschorst (ECLI:NL:RBROT:2013:CA1590). DNB heeft het besluit van 18 februari 2013 op 25 juli 2013 ingetrokken.
Aanwijzing tot het volgen van een bepaalde gedragslijn
Op 31 oktober 2013 heeft DNB aan [het pensioenfonds] een aanwijzing gegeven vanwege overtreding van verschillende bij en krachtens de Pw gestelde regels, waaronder artikel 116 van de Pw. Bij brief van 3 januari 2014 heeft [het pensioenfonds] DNB bericht dat de samenwerkingsovereenkomst per 31 december 2013 is opgezegd. Bij besluit van 28 april 2014 heeft DNB het bezwaar van [het pensioenfonds] tegen de aanwijzing ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 16 februari 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:94) heeft de rechtbank het beroep daartegen ongegrond verklaard. Tegen die uitspraak heeft [het pensioenfonds] hoger beroep ingesteld dat het College op 15 november 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:323) ongegrond heeft verklaard.
Onderhavige boeteprocedure
Bij besluiten van 27 januari 2017 (de primaire besluiten) heeft DNB aan appellanten een bestuurlijke boete opgelegd, te weten aan:
- [het pensioenfonds] € 10.000,- wegens overtreding van artikel 116 van de Pw in de periode van 30 april 2010 tot en met 31 december 2013;
- [naam 1] € 25.000,- wegens het feitelijk leidinggeven aan deze overtreding;
- aan [de vermogensbeheerder] € 4.977.500,- wegens het medeplegen van overtreding van artikel 116 van de Pw in de periode van 30 april 2010 tot en met 31 december 2013;
- aan [naam 2] een bestuurlijke boete van € 50.000,- wegens het feitelijk leidinggeven aan het medeplegen van deze overtreding.
Tegen deze besluiten hebben appellanten bezwaar gemaakt.
Bij besluiten van 15 februari 2018 (bestreden besluiten), waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft DNB:- de bezwaren van [het pensioenfonds] , Van [naam 1] en [naam 2] ongegrond verklaard;- de aan [de vermogensbeheerder] opgelegde boete verlaagd naar € 2.995.353,-. Dit bedrag is de som van het volgens DNB met de overtreding door [de vermogensbeheerder] behaalde voordeel (€ 2.957.853,-) en een punitief element (€ 37.500,-). DNB heeft de boete verlaagd omdat zij het door [de vermogensbeheerder] behaalde voordeel na heroverweging in bezwaar lager heeft vastgesteld.
Bij besluit van 28 februari 2019 (wijzigingsbesluit I) heeft DNB de boete van [de vermogensbeheerder] verder verlaagd naar € 37.000,-, omdat niet langer aannemelijk is dat het door [de vermogensbeheerder] behaalde voordeel groter is dan € 2.000.000,-, zodat toepassing van artikel 179, derde lid, van de Pw bij de vaststelling van de hoogte van de boete niet gerechtvaardigd is.
Uitspraken van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van [de vermogensbeheerder] niet ontvankelijk verklaard voor zover gericht tegen de hoogte van de door DNB bij het bestreden besluit aan haar opgelegde boete en de beroepen voor het overige ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
De kern van het verwijt van DNB is dat [het pensioenfonds] door middel van geleend geld en de verkoop van derivaten tot aanzienlijke bedragen beschikte over andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) en deze middelen ter belegging aanwendde. Uit het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 1992 (BNB 1993/89) volgt dat dit verwijt, voor zover terecht, grondslag biedt voor de conclusie van DNB dat [het pensioenfonds] artikel 116, eerste lid, van de Pw heeft overtreden. Weliswaar betrof dit arrest niet de uitleg van dit artikellid, maar uit dit arrest kan wel worden opgemaakt dat een pensioenfonds niet slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden als dit pensioenfonds, in de woorden van de Hoge Raad, “naast de middelen die het heeft verkregen ter dekking van de pensioenverplichtingen en de met de belegging van deze middelen behaalde voordelen, tot aanzienlijke bedragen over op andere wijze verkregen, ter belegging bestemde middelen beschikt, ongeacht of deze middelen met eigen of met vreemd vermogen zijn gefinancierd.” Volgens de rechtbank heeft dit arrest zijn gelding behouden en ziet het ook op een pensioenfonds als [het pensioenfonds] . De rechtbank ziet dit bevestigd in het in arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 juni 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:3142) dat is gewezen in de gerechtelijke procedure tussen [het pensioenfonds] en de (inspecteur van de) Belastingdienst, en het daarop volgende arrest van de Hoge Raad van 23 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:3142), waarin de conclusie van de Advocaat-Generaal van 22 maart 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:173, punt 4.32) is gevolgd.
Dat het tot aanzienlijke bedragen beschikken over andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) en het ter belegging aanwenden van deze andere middelen een overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw oplevert, was volgens de rechtbank voorzienbaar voor appellanten. Zij hadden dit, gelet op het arrest van 21 oktober 1992 van de Hoge Raad, kunnen en moeten weten.
De rechtbank heeft geen aanleiding gezien voor het oordeel dat [de vermogensbeheerder] een integrale vergoeding moet worden toegekend voor de door haar in bezwaar en beroep gemaakte kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. DNB heeft het wijzigingsbesluit I genomen naar aanleiding van in beroep door [de vermogensbeheerder] overgelegde nieuwe informatie. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat, nu door [de vermogensbeheerder] in bezwaar geen verzoek is gedaan om vergoeding van in bezwaar gemaakte kosten voor een deskundige, deze kosten reeds om die reden niet voor vergoeding in aanmerking komen. De volgens [de vermogensbeheerder] in beroep gemaakte kosten voor een deskundige komen evenmin voor vergoeding in aanmerking, omdat deze kosten dienen te worden beschouwd als kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb).
De rechtbank heeft geoordeeld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM in dit geval, gelet op de complexiteit van de boeteprocedure en omvang van de stukken, moet worden bepaald op drie jaar en dat deze termijn niet is overschreden.