College van Beroep voor het bedrijfsleven, 02-06-2022, ECLI:NL:CBB:2022:289, 20/638, 20/639, 20/1068 en 20/1069
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 02-06-2022, ECLI:NL:CBB:2022:289, 20/638, 20/639, 20/1068 en 20/1069
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 2 juni 2022
- Datum publicatie
- 2 juni 2022
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2022:289
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2020:5122, Overig
- Zaaknummer
- 20/638, 20/639, 20/1068 en 20/1069
- Relevante informatie
- Mededingingswet [Tekst geldig vanaf 01-01-2023 tot 01-07-2025]
Inhoudsindicatie
Bij het nemen van een besluit op grond van artikel 47, eerste lid, Mw is de minister gebonden aan het volledige, daaraan voorafgegane, besluit van ACM op grond van artikel 41 Mw. Dat betreft zowel de mededingingsrechtelijke beoordeling als de beoordeling of weigering van de vergunning de vervulling van een dienst van algemeen economisch belang verhindert en omvat alle daaraan ten grondslag gelegde door ACM vastgestelde feiten, gedane aannames, gemaakte analyses en getrokken conclusies. Die gebondenheid geldt dus niet alleen voor de door ACM vastgestelde significante belemmering(en) van de mededinging. Dit brengt mee dat de minister bij de identificatie van de tegen de te verwachten belemmering(en) van de mededinging af te wegen gewichtige redenen van algemeen belang, het besluit van ACM moet respecteren. De minister mag dus geen gewichtige redenen van algemeen belang identificeren voor zover dat in strijd is met het besluit van ACM.
In dit geval heeft de minister aan drie van de vier door hem in het besluit tot vergunningverlening geïdentificeerde gewichtige redenen van algemeen belang aannames en stellingen over de toekomst op de postmarkt ten grondslag heeft gelegd die haaks staan op de door ACM vastgestelde feiten, gedane aannames, gemaakte analyses en getrokken conclusies. Dat is in strijd met het systeem van de wet. De resterende door de minister geïdentificeerde gewichtige reden van algemeen in aanmerking genomen belang legt onvoldoende gewicht in de schaal legt tegenover de te verwachten (significante) belemmering(en) van de mededinging op de markten voor zakelijke partijenpost en losse post. Het besluit tot vergunningverlening is daarom in strijd met artikel 47, eerste lid, Mw.
Het College voorziet zelf in de zaak door de aanvraag van PostNL om vergunningverlening af te wijzen.
Omvang geding, nauwe verwevenheid en (incidenteel) hoger beroep.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummers: 20/638, 20/639, 20/1068 en 20/1069
(gemachtigden: mr. E.H. Pijnacker Hordijk, mr. J. Bootsma, mr. A. Jonkheer en
mr. S.R. Kingma),
(gemachtigden: mr. C.E. Schillemans, mr. T.D.O. van der Vijver en mr. L. Hovhanisian),
RM (Netherlands) 1 B.V., te Waddinxveen (RM)
(gemachtigden: mr. B. Nijhof, mr. N.M. Strous en mr. L. Muetstege)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 juni 2020, kenmerk ROT 19/5708, in het geding tussen
De Vos en RM
en
de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat
met als derde-partij PostNL
Procesverloop in hoger beroep
Waar in deze uitspraak de aanduiding “minister” wordt gebruikt, wordt daarmee telkens bedoeld de op het desbetreffende tijdstip verantwoordelijke bewindspersoon.
De minister (zaaknummer 20/638) en PostNL (zaaknummer 20/639) hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 11 juni 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:5122) voor zover daarbij is beslist op het beroep van De Vos en RM tegen het besluit van de minister van 27 september 2019 zoals gerectificeerd bij besluit van
30 januari 2020 (bestreden besluit) in de zaak met nummer ROT 19/5708 (aangevallen uitspraak).
Anders dan de rechtbank heeft het College de Autoriteit Consument en Markt (ACM) niet als derde-partij aangemerkt. Wel heeft het College, met toepassing van artikel 8:45 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), ACM verzocht een onder haar berustend stuk in te zenden.
Op 21 september 2020 heeft, met toepassing van artikel 8:44, eerste lid, van de Awb, een regiezitting plaatsgevonden met mr. T.G.M. Simons als rechter-commissaris.
De Vos en RM hebben incidenteel hoger beroep ingesteld (zaaknummers 20/1068 en 20/1069).
Partijen hebben op elkaars hogerberoepschriften gereageerd en nadere stukken ingezonden.
Bij besluit van 9 april 2021 heeft de minister, ter uitvoering van de aangevallen uitspraak, een nieuw besluit genomen ter vervanging van het door de rechtbank vernietigde bestreden besluit (vervangingsbesluit).
De Vos en RM hebben (nadere) gronden tegen het vervangingsbesluit aangevoerd. De minister en PostNL hebben daarop gereageerd en De Vos en RM hebben daarop weer gereageerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 augustus 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun (toenmalige) gemachtigden. Tevens zijn verschenen: namens de minister A.P. van Dongen en M.A.D. Vink; namens PostNL J. Klück,
K. Lagendijk en G. Tezel; namens De Vos en RM R. Andriessen, H. de Vos en J. Witteveen.
Bij beslissing van 4 oktober 2021 heeft het College het onderzoek heropend.
Op 10 maart 2022 heeft een nadere zitting plaatsgevonden, gedeeltelijk met gesloten deuren. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens zijn verschenen: namens de minister A.P. van Dongen, M. Jansen, J.H. Keinemans, M. van Laar en M.A.D. Vink; namens PostNL K. Bouwens, J. Klück en K. Lagendijk; namens De Vos en RM R. Andriessen, S.A.P. Geelen, A. Hendriks, H. de Vos en J. Witteveen.
Op de nadere zitting hebben De Vos en RM hun bij de rechtbank gedane verzoek om veroordeling van de minister tot schadevergoeding en hun hogerberoepsgrond tegen de afwijzing daarvan door de rechtbank, ingetrokken.
Partijen en ACM hebben, met verwijzing naar artikel 8:29 van de Awb, ten aanzien van een aantal stukken medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissingen van 22 juli 2021, 29 juli 2021 en 17 augustus 2021, genomen door
mr. J.H. de Wildt als rechter-commissaris, heeft het College de beperking van de kennisneming, met uitzondering van één stuk afkomstig van de minister, gerechtvaardigd geacht. Naar aanleiding daarvan heeft de minister het College verzocht dat stuk niet langer als vertrouwelijk te beschouwen. Partijen hebben, voor zover nog nodig gelet op de intrekking door De Vos en RM van hun verzoek om veroordeling tot schadevergoeding, het College toestemming verleend om mede op de grondslag van de vertrouwelijke stukken uitspraak te doen.
Grondslag van het geschil
ACM heeft een melding als bedoeld in artikel 34, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) ontvangen over het tot stand brengen van een concentratie tussen PostNL en SHM Beheer II B.V. (Sandd). Bij besluit van 1 april 2019 heeft ACM op grond van artikel 37 van de Mw medegedeeld dat voor het tot stand brengen van de concentratie een vergunning is vereist. PostNL heeft vervolgens bij ACM een aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 42, eerste lid, van de Mw ingediend.
Bij besluit van 5 september 2019 (tweedefasebesluit) heeft ACM, na kwantitatief en kwalitatief onderzoek waarin door Post NL en Sandd verstrekte informatie, informatie van andere marktpartijen en de bevindingen van externe onderzoeken en rapporten zijn betrokken, deze vergunning geweigerd.
In het kader van de door haar op grond van artikel 41, tweede lid, van de Mw te maken mededingingsrechtelijke beoordeling van de gevolgen van de voorgenomen concentratie heeft ACM de relevante markten afgebakend. ACM onderscheidt, voor zover van belang, de Nederlandse markten voor zakelijke partijenpost (waaronder wordt verstaan: post verzonden door grote(re) zakelijke verzenders), en losse post (waaronder wordt verstaan: post verzonden door met name consumenten en kleine(re) zakelijke klanten). Beide markten gezamenlijk worden ook wel aangeduid als: de postmarkt. Omdat de gevolgen van een voorgenomen concentratie moeten worden beoordeeld ten opzichte van de situatie dat de concentratie niet plaatsvindt, heeft ACM vervolgens een analyse gemaakt van de door PostNL beschreven gevolgen voor de postmarkt indien de concentratie niet plaatsvindt (de ‘counterfactual’ voor PostNL). Daarna heeft ACM (eigen) onderzoek gedaan naar de situatie op de postmarkt en de te verwachten ontwikkelingen. Dat onderzoek wijst uit dat de postmarkt de komende jaren verder zal krimpen, maar dat ook dat deze krimp geleidelijk afvlakt. Het is volgens ACM aannemelijk dat ook op lange termijn een substantiële hoeveelheid post nodig zal blijven. Een groot deel van de krimp van de postvolumes is het resultaat van een autonome, niet aan prijsverandering van post gerelateerde ontwikkeling. De overstap van fysieke post naar digitale communicatie geeft daarmee slechts een beperkte concurrentiedruk op fysieke post. Tarieven worden vooral beïnvloed door andere factoren, waaronder de concurrentiedruk van Sandd. Sandd is praktisch gezien de enige landelijke concurrent van PostNL op het gebied van postbezorging. Die concurrentiedruk valt door de voorgenomen concentratie weg, terwijl Sandd als de overname niet doorgaat naar verwachting actief wil blijven. Gelet op de mogelijkheden voor verdere kostenbesparing en op de ruimte om kostenstijgingen door te berekenen aan haar afnemers, verwacht ACM dat PostNL ondanks de verwachte volumedaling haar postactiviteiten op korte en lange termijn, zonder overname van Sandd, winstgevend kan blijven uitvoeren.
Overname van Sandd door PostNL zal leiden tot significante mededingingsproblemen. Door de voorgenomen overname zal praktisch gezien een monopolist ontstaan op het gebied van postbezorging voor zakelijke partijenpost en losse post. De prijzen voor zakelijke verzenders van post zullen daardoor naar verwachting 30 tot 40% stijgen. Ook de prijzen voor losse post zullen naar verwachting meer stijgen dan zonder de overname. Verder maakt het feitelijke monopolie dat zal ontstaan, het voor PostNL mogelijk een afschermingsstrategie te voeren jegens andere, kleinere postvervoerders. Dat zal leiden tot beperking van de toegang tot het netwerk van PostNL, hogere prijzen en slechtere voorwaarden. Bij de beoordeling van de gevolgen van de voorgenomen concentratie heeft ACM ook het efficiëntieverweer van PostNL betrokken. ACM acht niet aannemelijk dat de efficiëntievoordelen de significante beperking van de mededinging op de markten voor zakelijke partijenpost en losse post compenseren. ACM komt tot het oordeel dat als de concentratie wordt voltrokken, de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markten voor zakelijke partijenpost en losse post zal worden belemmerd, met name als het resultaat van het versterken van de economische machtspositie van PostNL.
Op grond van artikel 41, derde lid, van de Mw heeft ACM tevens beoordeeld of weigering van de vergunning de uitvoering van de universele postdienst (UPD), het basispakket aan postdiensten voor onder andere consumenten waarvoor PostNL als verlener van de UPD op grond van artikel 15, eerste lid, van de Regeling Postwet 2009 wettelijk verantwoordelijk is en die een dienst van algemeen economisch belang (DAEB) is, verhindert. Het weigeren van de vergunning verhindert volgens ACM tot en met 2024 niet de uitvoering van de UPD in zijn huidige omvang (zonder versobering of verminderde kwaliteit van de dienstverlening). Volgens ACM kan PostNL, gelet op de door ACM verwachte toekomst op de postmarkt, deze taak de komende jaren onder economisch aanvaardbare omstandigheden blijven uitvoeren. Hierin is dus geen beletsel gelegen om de vergunning te weigeren.
PostNL heeft tegen het tweedefasebesluit bij de rechtbank beroep ingesteld. Ook heeft PostNL bij de minister een aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 47, eerste en tweede lid, van de Mw ingediend. Op grond van artikel 47, derde lid, van de Mw is daarmee de behandeling van het beroep tegen het tweedefasebesluit opgeschort totdat op die aanvraag onherroepelijk is beslist.
Bij het bestreden besluit heeft de minister na onderzoek waarin door PostNL verstrekte informatie, adviezen van ACM en de bevindingen van externe onderzoeken en rapporten zijn betrokken, een vergunning verleend voor het tot stand brengen van een concentratie tussen PostNL en Sandd (Beheer II B.V.). Daaraan heeft de minister twee voorschriften verbonden om de door ACM vastgestelde significante belemmering(en) van de mededinging als gevolg van de concentratie gedeeltelijk te ondervangen en één voorschrift met het oog op de bescherming van de belangen van werkenden. De minister heeft in het bestreden besluit, op basis van eigen aannames en stellingen over - kort gezegd - de toekomst op de postmarkt, een viertal gewichtige redenen van algemeen belang geïdentificeerd die naar het oordeel van de minister zwaarder wegen dan de te verwachten belemmering van de mededinging en die nopen tot verlening van de aangevraagde vergunning, met daaraan te verbinden voorwaarden. De minister verwacht dat de postmarkt als zelfstandige markt op termijn gaat verdwijnen als gevolg van de voortdurende volumekrimp en uiteindelijk zal opgaan in bredere markten voor berichtenverkeer en bezorging. Daarbij kunnen digitale alternatieven, zoals WhatsApp en e-mail, en andere logistieke oplossingen zorgen voor een nieuwe manier van borging van publieke belangen. De minister acht het scenario van het niet meer bedrijfseconomisch in de lucht kunnen houden van een vijfdaags 24-uursnetwerk, wat vereist is voor de uitvoering van de UPD, aannemelijk. Om de publieke belangen op het gebied van postdienstverlening het beste te borgen, is volgens de minister een geleidelijke overgang van de huidige situatie naar dit eindbeeld van belang. Dat betekent dat de continuïteit van de landelijke postdienstverlening (zowel de zakelijke post als de UPD) tegen redelijke voorwaarden en tarieven en zonder staatssteun moet worden geborgd door een zekere mate van bescherming in de transitiefase. Dat leidt ook tot lagere kosten en tot redelijke arbeidsvoorwaarden voor de werkenden in de sector. Met een concentratie van Sandd en PostNL is de continuïteit van de landelijke postdienstverlening, inclusief de UPD, beter geborgd en kan het kwaliteitsniveau van vijfdaagse bezorging met een 24-uursnetwerk langer in stand worden gehouden. De minister heeft, aldus, de volgende gewichtige redenen van algemeen belang geïdentificeerd: de bescherming van de afnemers van postdiensten; de continuïteit van de landelijke postdienstverlening; de bescherming van werknemers; de bescherming van de financiële belangen van de Staat.
Op 22 oktober 2019 is de concentratie tussen PostNL en Sandd tot stand gekomen en heeft PostNL alle aandelen in Sandd overgenomen.
Uitspraak van de rechtbank
De Vos en RM hebben in beroep bij de rechtbank een groot aantal procedurele en inhoudelijke beroepsgronden tegen het bestreden besluit aangevoerd en deze ook uitvoerig onderbouwd. Zij hebben onder meer, kort weergegeven, aangevoerd dat de minister de bevoegdheid van artikel 47, eerste lid, van de Mw verkeerd heeft ingezet. Drie van de vier door de minister geïdentificeerde gewichtige redenen van algemeen belang houden verband met de UPD. ACM heeft in het tweedefasebesluit geoordeeld dat de UPD de komende vijf jaar niet in gevaar komt als de concentratie niet tot stand komt. Die beoordeling is gebaseerd op de analyse die ACM heeft gemaakt van de toekomst op de postmarkt, in het bijzonder met betrekking tot de ontwikkeling van de volumes en met betrekking tot de rendementsverwachting van PostNL. De minister is op de analyse van ACM en het daaraan ten grondslag liggende onderzoek in het geheel niet ingegaan en heeft daar ook niets tegenover gesteld. De minister heeft slechts gesteld dat door het verlenen van de vergunning de continuïteit van de landelijke postdienstverlening, inclusief de UPD, beter wordt geborgd. Dat kan echter, gelet op het oordeel van ACM, geen gewichtige reden van algemeen belang opleveren. Dat brengt mee dat niet alleen de continuïteit van de landelijke postdienstverlening, maar ook de bescherming van de afnemers van postdiensten en de bescherming van werknemers van PostNL en Sandd door de minister niet als gewichtige redenen van algemeen belang kunnen worden aangemerkt.
De rechtbank heeft - voor zover na de intrekking door De Vos en RM van het verzoek om veroordeling van de minister tot schadevergoeding en de daarop betrekking hebbende hogerberoepsgrond nog van belang - het beroep van De Vos en RM gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepalingen gegeven over de proceskosten en het griffierecht. De rechtbank heeft een deel van de door haar besproken beroepsgronden van De Vos en RM gehonoreerd en een ander deel verworpen. De rechtbank oordeelt (in 8.1 tot en met 8.4) dat de aannames en stellingen van de minister over de toekomst op de postmarkt onvoldoende zijn onderbouwd, zodat op dit punt geen sprake is van een draagkrachtige motivering. De rechtbank overweegt ook (in 9.1 tot en met 9.11) dat de beoordeling van ACM over de verhindering van de uitvoering van de UPD de minister weliswaar niet bindt, maar dat de minister als hij daarvan wil afwijken dit moet onderbouwen. Dat heeft de minister in het geheel niet gedaan. De rechtbank oordeelt daarom dat ook op dit punt geen sprake is van een draagkrachtige motivering.