College van Beroep voor het bedrijfsleven, 09-08-2022, ECLI:NL:CBB:2022:506, 21/397 en 21/860
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 09-08-2022, ECLI:NL:CBB:2022:506, 21/397 en 21/860
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 9 augustus 2022
- Datum publicatie
- 9 augustus 2022
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2022:506
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2021:721, Overig
- Zaaknummer
- 21/397 en 21/860
- Relevante informatie
- Mededingingswet [Tekst geldig vanaf 01-01-2023 tot 01-07-2025]
Inhoudsindicatie
De gemeenteraad heeft vastgesteld dat de verhuur en exploitatie van de sportaccommodaties plaatsvindt in het algemeen belang (algemeen belang-besluit). De rechtbank heeft het beroep hiertegen van een sportcentrum gegrond verklaard.
Het College heeft in hoger beroep het verzoek van een derde om op grond van artikel 8:26 van de Awb aan het geding deel te nemen afgewezen, omdat deze derde heeft nagelaten tegen het algemeen belang-besluit beroep in te stellen of daaraan voorafgaand een zienswijze in te dienen tegen het voorgenomen besluit, en niet valt in te zien dat hem hiervan geen verwijt zou kunnen worden gemaakt. Het College oordeelt verder dat de gemeenteraad niet heeft gemotiveerd welk algemeen belang rechtvaardigt dat de verhuur van de sportaccommodaties onder de kostprijs moet plaatsvinden. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het algemeen belang-besluit op dit punt onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende gemotiveerd.
Zie voor de procedure over het overtredingsbesluit, waarin ACM heeft vastgesteld dat de Mededingingswet (Wet Markt & Overheid) is overtreden omdat het college van burgemeester en wethouders bij de verhuur van een sportcentrum niet de integrale kosten heeft doorberekend: ECLI:NL:CBB:2022:507.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummers: 21/397 en 21/860
(gemachtigde: mr. S. van der Heul),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 2 februari 2021, kenmerk ROT 19/5686, in het geding tussen
(gemachtigde: mr. T. van der Meeren), enappellant.
Procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 2 februari 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:721) (aangevallen uitspraak). Dit hoger beroep is geregistreerd onder zaaknummer 21/397.
[naam 2] heeft – naar ter zitting is verduidelijkt: voorwaardelijk – incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak. Dit incidenteel hoger beroep is geregistreerd onder zaaknummer 21/860.
[naam 2] heeft een reactie op het hogerberoepschrift van appellant ingediend.
De Autoriteit Consument & Markt (ACM) heeft in het hoger beroep schriftelijke inlichtingen verstrekt en is ook in de gelegenheid gesteld ter zitting inlichtingen te verstrekken. Verder heeft [naam 3] ( [naam 3] ) het College verzocht hem deel te laten nemen aan de procedure. Het College heeft [naam 3] voorlopig als derde-belanghebbende toegelaten. [naam 3] heeft vervolgens in het hoger beroep schriftelijke opmerkingen ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 maart 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. De gemachtigde van [naam 2] vertegenwoordigde ook [naam 3] . Tevens zijn verschenen: namens appellant
[naam 4] , [naam 5] en [naam 6] , namens [naam 2] [naam 7] , namens ACM mr. G.A. Dictus, mr. M. de Wit en R. Rodenrijs, en [naam 3] .
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat hier met het volgende, waarbij erop wordt gewezen dat het relevante wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
De gemeente [naam 1] (gemeente) verhuurt het multifunctionele sportcentrum [naam 8] aan [naam 9] B.V. ( [naam 9] ) en laat dat door [naam 9] exploiteren. De gemeente en [naam 9] hebben op 3 oktober 2017 een huur, beheer- en exploitatieovereenkomst (HEX) gesloten. [naam 9] betaalt huur voor de commerciële en maatschappelijke ruimtes en voor de exploitatie ontvangt [naam 9] een exploitatiebijdrage.
Met ingang van 1 juli 2012 is in werking getreden de Wet van 24 maart 2011 (Stb. 2011, nr. 162), ook wel Wet Markt en Overheid (Wet M&O) genoemd. Daarbij is in de Mededingingswet (Mw) hoofdstuk 4b ingevoegd. ACM heeft, naar aanleiding van een signaal, onderzocht en bij besluit van 16 augustus 2019 vastgesteld dat het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [naam 1] artikel 25i, eerste lid, van de Mw heeft overtreden, omdat het niet de integrale kosten heeft doorberekend bij (onder andere) de verhuur aan [naam 9] van het sportcentrum [naam 8] (overtredingsbesluit). De rechtbank heeft bij uitspraak van 5 januari 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:68) het beroep van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [naam 1] tegen de beslissing op het bezwaar tegen dit overtredingsbesluit niet-ontvankelijk verklaard. Bij uitspraak van heden, (ECLI:NL:CBB:2022:507) heeft het College het daartegen ingestelde hoger beroep gegrond bevonden en de uitspraak van de rechtbank vernietigd en, voor zover thans van belang, het beroep tegen het in bezwaar gehandhaafde overtredingsbesluit ongegrond verklaard. Dit betekent dat het overtredingsbesluit in stand blijft.
Bij zijn besluit van 26 september 2019 (AB-besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft appellant vastgesteld dat de verhuur en exploitatie van sportaccommodaties in de gemeente [naam 1] , waaronder sportcentrum [naam 8] , plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw. Appellant heeft geconcludeerd dat de omvang van de exploitatiebegroting en de niet doorberekende integrale kosten voor het sportcentrum [naam 8] niet groter zijn dan noodzakelijk om het algemeen belang te dienen (openstelling van de sportaccommodaties tegen voor gebruikers betaalbare tarieven). De door appellant gemaakte kosten zijn daarmee proportioneel om het door hem beoogde doel te bereiken.
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft het beroep van [naam 2] gegrond verklaard en het ABbesluit vernietigd. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen:
“4. Eiseres voert aan dat het bestreden besluit niet is voorzien van een deugdelijke, draagkrachtige motivering en dat verweerder bij de voorbereiding van het besluit onvoldoende kennis heeft vergaard omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Daartoe betoogt zij dat de gemeente onvoldoende deugdelijk heeft gemotiveerd dat de verhuur en exploitatie van sportaccommodaties diensten van algemeen belang betreffen.
Eiseres betwist dat het bestreden besluit de enige manier is om sporten en participatie in de samenleving te bevorderen. Zo biedt zij zelf een kwalitatief goed en toegankelijk sportcentrum aan en daarnaast zijn op de markt ook andere verenigingen, sporthallen en zwemfaciliteiten beschikbaar die bijdragen aan het bevorderen van participatie van verschillende doelgroepen. Volgens eiseres is er dan ook voldoende aanbod van sportactiviteiten die het gestelde algemeen belang behartigen, zodat geen sprake is van marktfalen. Om mensen met een relatief laag inkomen toegang te verschaffen tot sport is het daarnaast volgens eiseres niet noodzakelijk dat de tarieven voor alle bezoekers onder het commerciële tarief worden aangeboden. Eiseres voert verder aan dat de ACM heeft geconcludeerd dat niet aannemelijk is dat de exploitatiebijdrage een redelijke of marktconforme vergoeding is voor uitsluitend de inkomsten die [naam 9] derft vanwege de door de gemeente gestelde randvoorwaarden aan de exploitatie. Daarmee is sprake van overcompensatie en wordt kruissubsidiëring mogelijk.
In deze zaak geldt het volgende toetsingskader (ECLI:NL:CBB:2018:661).
De vaststelling dat sprake is van een algemeen belang dat, afgewogen tegen het belang van de betrokken particuliere onderneming(en), rechtvaardigt dat een economische activiteit buiten de reikwijdte van de gedragsregels van hoofdstuk 4b van de Mw wordt geplaatst vergt, overeenkomstig artikel 3:46 dan wel bij een beslissing op bezwaar artikel 7:12, eerste lid, eerste volzin, van de Awb, een deugdelijke (draagkrachtige) motivering. Daarvoor is vereist dat het bestuursorgaan, overeenkomstig artikel 3:2 van de Awb, daaraan voorafgaand de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen heeft vergaard. Heeft het bestuursorgaan dat niet of niet voldoende gedaan, dan houdt het besluit (al) wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb geen stand. Heeft het bestuursorgaan wel de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaard, dan toetst de bestuursrechter eerst of het bestuursorgaan zich redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen dat sprake is van een algemeen belang dat door de desbetreffende economische activiteit wordt gediend als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw. Zo’n algemeen belang is er niet als het aanbieden van de economische activiteit beneden de kostprijs niet nodig is om het nagestreefde algemeen belang te dienen. Dat is in elk geval aan de orde als dat belang ook wordt gediend als de economische activiteit niet beneden de kostprijs wordt aangeboden of als niet aannemelijk is dat marktpartijen met hun aanbod en de door hen gehanteerde voorwaarden dat belang niet kunnen dienen. Indien hij daaraan toekomt, toetst de bestuursrechter vervolgens of het bestuursorgaan, gelet op de betrokken belangen, in redelijkheid heeft kunnen besluiten van zijn bevoegdheid tot het nemen van een besluit als bedoeld in artikel 25h, zesde lid, van de Mw gebruik te maken op de wijze waarop het dat heeft gedaan. Daarbij is onder meer van betekenis of het bestuursorgaan in het besluit een prijsstelling heeft opgenomen die ertoe leidt dat enerzijds het beoogde effect daadwerkelijk wordt bereikt en anderzijds het nadeel voor de betrokken onderneming(en) zoveel mogelijk wordt beperkt, of het een termijn aan het besluit heeft verbonden en of het compensatie heeft aangeboden voor het nadeel dat redelijkerwijs niet ten laste van de betrokken onderneming(en) behoort te blijven.
Om de beroepsgronden te kunnen beoordelen, acht de rechtbank het van belang om eerst vast te stellen wat precies de economische activiteit van de gemeente [naam 1] is die als gevolg van het bestreden besluit niet behoeft te voldoen aan de in artikel 25i van de Mw neergelegde regel dat ten minste de integrale kosten in rekening worden gebracht.
In het bestreden besluit en de daaraan ten grondslag liggende stukken staat centraal of bepaalde sportactiviteiten zouden kunnen plaatsvinden zonder dat de gemeente daarvoor een exploitatiebijdrage aan [naam 9] betaalt. Met die bijdrage beoogt de gemeente in feite aan [naam 9] een subsidie te verstrekken voor het laten verrichten van bepaalde, door verweerder wenselijk geachte sportactiviteiten onder de kostprijs. Subsidieverstrekking is geen economische activiteit in de zin van artikel 25i van de Mw. Dat geldt ook voor het verstrekken van de exploitatiebijdrage. De in deze zaak relevante economische activiteit van de gemeente is de verhuur van vastgoed, meer in het bijzonder sportaccommodaties. Daarvoor geldt de regel dat ten minste de integrale kosten in rekening moeten worden gebracht in de huurprijs. Uit het door verweerder overgelegde rapport van KplusV van 8 juli 2019 volgt dat de huurtarieven die de gemeente met [naam 9] overeen is gekomen onder de kostprijs liggen. In het bestreden besluit is echter niet beargumenteerd waarom het uit een oogpunt van algemeen belang noodzakelijk is om lagere huurtarieven dan op kostprijsniveau te hanteren. Zoals ter zitting door verweerder toegelicht, is de hoogte van de huurtarieven voor hem ook principieel niet van belang omdat bij een verhoging daarvan naar kostprijsniveau de exploitatiebijdrage evenredig verhoogd zal worden, zoals ook al is vermeld in het rapport van KplusV.
Uit het voorgaande volgt dat verweerder het bestreden besluit heeft genomen om het verstrekken van een exploitatiebijdrage mogelijk te blijven maken, terwijl de exploitatiebijdrage geen economische activiteit is die onder de reikwijdte van artikel 25i van de Mw valt. Voor het niet doorberekenen van de integrale kosten in de huurprijs die de gemeente aan [naam 9] rekent, is geen motivering gegeven anders dan dat die tarieven met [naam 9] zijn overeengekomen. Niet aannemelijk gemaakt is dat naleving van artikel 25i van de Mw ertoe zal leiden dat de door verweerder wenselijk geachte sportactiviteiten niet meer plaats kunnen vinden. Die naleving staat er immers niet aan in de weg dat de exploitatiebijdrage evenredig wordt verhoogd met een verhoging van de huurprijs die [naam 9] betaalt tot kostprijsniveau. Het bestreden besluit is dan ook niet deugdelijk gemotiveerd en niet zorgvuldig voorbereid. Het beroep is reeds daarom gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Aan een verdere bespreking van de beroepsgronden komt de rechtbank niet toe.”