College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-04-2024, ECLI:NL:CBB:2024:316, 22/2490 en 23/1042
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-04-2024, ECLI:NL:CBB:2024:316, 22/2490 en 23/1042
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 30 april 2024
- Datum publicatie
- 30 april 2024
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2024:316
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2022:8479, Overig
- Zaaknummer
- 22/2490 en 23/1042
Inhoudsindicatie
Wtt. Boetebesluiten.
Hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 oktober 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:8479).
De Nederlandsche Bank (DNB) heeft aan een aantal trustkantoren bestuurlijke boetes opgelegd, omdat zij in een bepaalde periode niet beschikten over een onafhankelijke en effectieve auditfunctie.
Het College verklaart het (principaal) hoger beroep van de trustkantoren gegrond en verklaart het (incidenteel) hoger beroep van DNB deels gegrond. Het College acht twee boetes niet evenredig, onder andere vanwege de lagere relevante omzet van beide trustkantoren. Volgens het College is de rechtbank bij de matiging van de boetes wegens overschrijding van de redelijke termijn ten onrechte uitgegaan van een maximum van € 5.000,-, nu het College in de regel alleen bij boetes op grond van de Mededingingswet (kartelboetes) een matiging van 5 % toepast voor ieder half jaar, met een maximum van € 5000,- per half jaar overschrijding. Het College ziet in dit geval geen reden om van deze regel af te wijken.
Het College vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover het de hoogte van de opgelegde boetes betreft, en stelt de boetes zelf opnieuw vast.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummers: 22/2490 en 23/1042
[naam 2] B.V. ( [naam 2] ),
[naam 3] B.V. ( [naam 3] ) en
[naam 4] B.V. ( [naam 4] ) alle gevestigd te [plaats] ( [naam 5] ) (gezamenlijk: [naam 6] )
(gemachtigden: mr. G.P. Roth en mr. P. Smith),
en
(gemachtigde: mr. J.W.M. Hagelaars),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 oktober 2022, kenmerk ROT 21/2942, in het geding tussen [naam 6] en DNB.
Procesverloop in hoger beroep
[naam 6] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 17 oktober 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:8479, ook wel: de aangevallen uitspraak).
DNB heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen die uitspraak.
[naam 6] en DNB hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.
De zitting was - met gesloten deuren - op 22 november 2023. Aan de zitting hebben de gemachtigden van [naam 6] en DNB deelgenomen. Voor [naam 6] was tevens aanwezig [naam 7] en voor DNB waren ook aanwezig [naam 8] , [naam 9] en [naam 10] .
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
[naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] zijn trustkantoren in de zin van de Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt 2018).
De activiteiten van [naam 1] bestaan uit het adviseren van ondernemingen op het gebied van bedrijfsvoering, het leidinggeven aan ondernemingen, het bemiddelen bij aan- en verkoop van ondernemingen, evenals deelnemen in, voeren van beheer over of het zich op enige wijze financieel interesseren in andere ondernemingen.
De activiteiten van [naam 2] bestaan uit trustactiviteiten, die van [naam 3] uit het voeren van directie over vennootschappen en die van [naam 4] uit het voeren van financiële holding activiteiten.
Met de besluiten van 15 oktober 2020 (boetebesluiten) heeft DNB aan [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 1] bestuurlijke boetes opgelegd, omdat zij in de periode 1 januari 2017 tot en met 27 januari 2020 niet beschikten over een onafhankelijke en effectieve auditfunctie. Dit levert voor de periode tot 1 januari 2019 een overtreding op van artikel 10, eerste lid, Wet toezicht trustkantoren (Wtt) (oud) en artikel 7, tweede lid, van de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014 (Rib 2014) en voor de periode daarna tot en met 27 januari 2020 een overtreding van artikel 15, tweede lid, Wtt 2018 en artikel 18, eerste lid, Besluit toezicht trustkantoren (Btt 2018). Voor [naam 1] bedraagt de boete € 75.000,- en voor [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] ieder afzonderlijk € 25.000,-.
Met het besluit van 21 april 2021 (bestreden besluit) waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft DNB het bezwaar van [naam 6] tegen de boetebesluiten ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit voor zover dat ziet op de hoogte van de boetes vernietigd. De rechtbank heeft de boetebesluiten voor zover die zien op de hoogte van de boetes herroepen en aan [naam 1] een boete opgelegd van € 71.250,- en aan [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] ieder afzonderlijk een boete van € 23.750,-.
De rechtbank heeft daartoe, voor zover nog van belang, het volgende overwogen
(waarbij voor ‘eiseressen’ moet worden gelezen: [naam 6] ).
“Heeft DNB de hoogte van de boetes terecht vastgesteld? [...] 10. De rechtbank is van oordeel dat DNB op basis van het [in artikel 3 van het Algemeen boetetoemetingsbeleid DNB neergelegde, toevoeging door het College] stappenplan de hoogte van de boetes juist heeft vastgesteld.
Stap 2, ernst en/of duur van de overtreding [...]11.2 [...] De omstandigheid dat de verplichte auditfunctie onder het oude regime in een regeling en niet in de wet zelf was opgenomen en toen maar één van de elementen van artikel 10 van de Wtt oud vormde, leidt er niet toe dat onder het oude regime de overtreding van die verplichting minder ernstig was. DNB hoefde op basis van deze omstandigheid dan ook niet de boete te verlagen. [...]
Stap 5, de omvang van de overtreder [...]
De rechtbank overweegt dat als hoofdregel bij stap 5 geldt dat DNB op basis van de omvang van de overtreder een boetepercentage vaststelt dat zij toepast op het boetebedrag dat op basis van stap 1 tot en met stap 4 is berekend. [...] Bij trustkantoren wordt de omvang bepaald aan de hand van de omzet. Bij een omzet van € 100.000,00 of minder hanteert DNB een boetepercentage van 5%. [...]
De rechtbank ziet in wat eiseressen hebben aangevoerd geen reden waarom het Abb DNB [Algemeen boetetoemetingsbeleid DNB, toevoeging door het College] op het punt van het bepalen van de omvang van de overtreder buiten toepassing moet worden verklaard. Alleen het gebruik van een ondergrens van 5% is daarvoor onvoldoende. Zoals eiseressen ook zelf hebben aangevoerd voorziet stap 5 namelijk in de mogelijkheid om bij bijzondere omstandigheden een lager boetepercentage te hanteren als het percentage op basis van omvangstabel niet passend is. Daarnaast heeft DNB terecht naar voren gebracht dat het boetebedrag op basis van de overige stappen, waartoe ook de draagkracht behoort, nog verder kan worden verlaagd. Van grofmazig beleid is dus geen sprake.
Ook ziet de rechtbank in wat eiseressen hebben aangevoerd geen reden waarom DNB bij stap 5 niet van de ondergrens van 5% heeft mogen uitgaan en op basis van de omzet tot een lager boetepercentage had moeten uitkomen. De argumenten die eiseressen hebben aangedragen zijn niet als bijzondere omstandigheden aan te merken op basis waarvan DNB de hardheidsclausule van onderdeel d van stap 5 had behoren toe te passen. Hiervoor is niet genoeg dat [naam 2] en [naam 4] kleine omzetten hebben en dat daardoor de boetes op basis van de ondergrens boetes van een veelvoud van deze omzetten opleveren. De ondergrens van 5% is juist bedoeld voor trustkantoren die een kleine omzet hebben, zodat daarmee bij het bepalen van de ondergrens rekening wordt gehouden. Daarnaast moet stap 5 los worden gezien van de draagkracht waarop stap 8 ziet en op basis waarvan het boetebedrag verder kan worden verlaagd. [...]
Verder is de rechtbank van oordeel dat voor zover het bestreden besluit ingaat op de mogelijkheid die onderdeel d van stap 5 biedt, dit wel summier en algemeen is gemotiveerd, maar dat uit de motivering die in het bestreden besluit en ter zitting wel is gegeven, voldoende de essentie naar voren komt dat DNB vindt dat uit een lager boetepercentage dan 5% onvoldoende prikkel voortvloeit, waarbij zij opmerkt dat de overige stappen uiteindelijk nog een lagere boete kunnen opleveren. [...]
Eiseressen ontkennen niet dat [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] alle vier aparte trustkantoren zijn, alle vier onder het begrip ‘trustkantoor’ uit de Wtt oud en Wtt 2018 vallen en alle vier een overtreding van de verplichte auditfunctie hebben begaan. Dit betekent dat DNB bevoegd is om alle eiseressen ook apart een boete op te leggen. De reden waarom binnen een groep meerdere onder de Wtt vallende trustkantoren zitten, is daarvoor niet van belang. Dit is een bedrijfsmatige keuze. [...] Het uitgangspunt van de regelgeving is dus om per trustkantoor een boete op te leggen en die boete per trustkantoor te bepalen. Het evenredigheidsbeginsel strekt niet zo ver dat DNB in afwijking van dat uitgangspunt toch dergelijke boetes moet verlagen alleen vanwege het feit dat de verschillende trustkantoren bij een groep horen. [...]
Stap 8, draagkracht [...]
Het argument van eiseressen dat DNB bij het bepalen van de draagkracht niet het eigen vermogen mag betrekken dat uit niet-trustactiviteiten voortkomt, slaagt niet. Stap 8 van het Abb DNB, artikel 4 van het Bbbfs [Besluit bestuurlijke boetes financiële sector, toevoeging door het College] en de Nota van toelichting bij artikel 4 van het Bbbfs (Staatsblad 2009, 329) gaan namelijk alle van de draagkracht van de overtreder uit. [...] Niet alleen de omzet behaald met trustactiviteiten, maar ook de overige gegevens over de financiële positie van eiseressen zijn relevant voor de vraag of zij door de hoogte van de boete onevenredig worden getroffen en of de boete al dan niet moet worden verlaagd. [...]
Wel brengen eiseressen terecht naar voren dat in het bestreden besluit niet is gemotiveerd waarom bij het bepalen van de draagkracht het eigen vermogen mag worden meegenomen die uit niet-trustactiviteiten voortkomt, ondanks dat zij dat in bezwaar wel heeft aangevoerd. Het bestreden besluit is daarom op dit punt in strijd met motiveringsbeginsel. [...] DNB heeft in het verweerschrift deze motivering alsnog gegeven. In dat verband heeft DNB toegelicht dat het Abb DNB geen onderscheid naar herkomst van het vermogen maakt, dat dit ook in zijn algemeenheid bij bestuurlijke boetes geldt en dat anders aan de afschrikwekkende en corrigerende rol van bestuurlijke boetes afbreuk wordt gedaan. [...] De rechtbank is daarom van oordeel dat het motiveringsgebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb kan worden gepasseerd.[...]
Ook het argument van eiseressen dat een deel van het eigen vermogen van [naam 4] niet bij het bepalen van de draagkracht mag worden meegewogen omdat [naam 4] het eigen vermogen in het kader van de AIFMD [Alternative Investment Fund Managers Directive, toevoeging door het College] naar € 112.500,00 heeft moeten verhogen en dat dit losstaat van de trustdiensten die [naam 4] later ook is gaan verrichten, slaagt niet. Ook dit zou bij het bepalen van draagkracht tot de niet inde regelgeving beoogde onderscheid naar herkomst leiden.
Daarnaast slaagt het argument van eiseressen over dubbeltelling bij [naam 1] niet. Er vindt namelijk geen dubbeltelling plaats, omdat [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] alle vier apart worden beboet voor vier aparte overtredingen die zij los van elkaar zijn begaan. Het eigen vermogen van [naam 1] wordt dus niet tweemaal als maatstaaf gebruikt om de draagkracht te berekenen bij het opleggen van een en dezelfde boete.
Ook het argument van eiseressen dat DNB te kort door de bocht gaat als zij bij het bepalen van de draagkracht alleen op het eigen vermogen acht slaat, slaagt niet. [...] Zij stellen zich alleen op het standpunt dat DNB de draagkracht op onjuiste wijze heeft vastgesteld door alleen op het eigen vermogen acht te slaan. Eiseressen willen dus een principiële uitspraak over de wijze waarop DNB de draagkracht bij stap 8 moet vaststellen. Dit valt buiten de omvang van deze zaak. Het gaat er namelijk niet om of DNB in het algemeen de draagkracht op een juiste wijze vaststelt, maar of de draagkracht van eiseressen voldoende is om de opgelegde boete te kunnen betalen en eiseressen hebben dit nu juist niet aangevoerd. Dit hebben eiseressen tijdens de zitting ook bevestigd. [...]
Is de redelijke termijn overschreden?
[...]
Als de redelijke termijn wordt overschreden, wordt in principe voor ieder half jaar of een gedeelte daarvan dat de redelijke termijn in de procedure als geheel is overschreden de boete met 5% verlaagd met een maximum van € 5.000,00. [...]
De redelijke termijn is in deze procedure daarmee met eenmaal een gedeelte van een half jaar overschreden. Dit leidt tot een verlaging van de bestuurlijke boetes met 5%, met een maximum van € 5.000,00.
Dit betekent dat de boete van [naam 1] van € 75.000,00 met een bedrag van € 3.750,00 tot € 71.250,00 wordt verlaagd. De boetes van [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] van ieder apart € 25.000,00 worden met een bedrag van € 1.250,00 tot € 23.750,00 verlaagd. [...]”