College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-01-2025, ECLI:NL:CBB:2025:26, 23/659
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-01-2025, ECLI:NL:CBB:2025:26, 23/659
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 28 januari 2025
- Datum publicatie
- 28 januari 2025
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2025:26
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2023:415, Overig
- Zaaknummer
- 23/659
- Relevante informatie
- Wet op het financieel toezicht [Tekst geldig vanaf 18-03-2025 tot 28-06-2025]
Inhoudsindicatie
Regeling aanpak flitskrediet is onverbindend wegens strijd met de Aanpassingswet Richtlijn inzake elektronische handel. AFM mag niet optreden tegen een Spaanse aanbieder van flitskredieten. Die kredietaanbieder valt namelijk onder Spaans toezicht. De Regeling aanpak flitskrediet brengt (flits)kredietaanbieders uit andere EU lidstaten (toch) onder Nederlands toezicht, maar het Unierecht laat geen algemene regeling toe. Bovendien heeft Nederland nagelaten Spanje en de Europese Commissie van tevoren in te lichten.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummer: 23/659
(gemachtigden: mr. C. de Rond en mr. G.A. Dictus),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 januari 2023, kenmerk ROT 21/5279, in het geding tussen
(gemachtigden: mr. C.A. Doets, mr. M.C. van Heezik, mr. J. van Roosmalen en mr. F. Geerebaert)
en
Procesverloop in hoger beroep
AFM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 januari 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:415).
[kredietaanbieder] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
De zitting was – met gesloten deuren – op 20 november 2024. Aan de zitting hebben de gemachtigden van AFM en [kredietaanbieder] deelgenomen. Voor AFM waren tevens aanwezig [naam 1] en [naam 2] en voor [kredietaanbieder] was ook aanwezig [naam 3] .
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
[kredietaanbieder] is in Spanje gevestigd en maakt onderdeel uit van [naam 4] (voorheen [naam 5] ). Zij biedt online leningen aan in Nederland. Daarbij gaat het vooral om kortlopende, snelle kleine leningen: zogenoemde flitskredieten.
De door [kredietaanbieder] verstrekte leenbedragen variëren van € 100,- tot € 1500,- en de looptijd van het krediet is 30, 45 of 62 dagen. [kredietaanbieder] stelt het bij haar kredietaanbod verplicht een persoonlijke garantsteller te hebben, op straffe van een boete. [kredietaanbieder] brengt de boete in rekening als een kredietnemer niet binnen (ten tijde hier van belang) vijf werkdagen na het sluiten van de kredietovereenkomst alle documenten betreffende de garantstelling digitaal bij [kredietaanbieder] aanlevert of als de garantiesteller niet aan de gestelde voorwaarden voldoet.
[kredietaanbieder] is een dienstverlener die een dienst van de informatiemaatschappij levert als bedoeld in Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (Richtlijn inzake elektronische handel).
Deze richtlijn heeft tot doel bij te dragen aan de goede werking van de interne markt door het vrije verkeer van de diensten van de informatiemaatschappij tussen lidstaten te waarborgen (artikel 1, eerste lid).
Voor zover hier van belang luidt artikel 3 van Richtlijn inzake elektronische handel als volgt:
“ [...]
2. De lidstaten mogen het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij die vanuit een andere lidstaat worden geleverd, niet beperken om redenen die vallen binnen het gecoördineerde gebied.
[...]
4. De lidstaten kunnen maatregelen nemen om voor een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij van lid 2 af te wijken, mits aan de volgende voorwaarden is voldaan:
a. a) De maatregelen moeten:i) noodzakelijk zijn voor een van de volgende doelstellingen:
[...]- de bescherming van consumenten [...];
ii) worden genomen ten aanzien van een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij waardoor afbreuk wordt gedaan aan de onder i) genoemde doelstellingen of een ernstig gevaar daarvoor ontstaat;
iii) evenredig zijn aan die doelstellingen.b) De lidstaat moet, alvorens de betrokken maatregelen te nemen [...]:
- de in lid 1 bedoelde lidstaat verzoeken maatregelen te nemen, maar deze is daar niet of onvoldoende op ingegaan;- de Commissie en de in lid 1 bedoelde lidstaat in kennis stellen van zijn voornemen om de betrokken maatregelen te nemen.
[...]”
Richtlijn inzake elektronische handel is in Nederland geïmplementeerd in de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel. Artikel V, eerste lid, van die aanpassingswet bepaalt – kort gezegd en voor zover hier van belang – dat diensten van de informatiemaatschappij voldoen aan de daarvoor in de lidstaat van de Europese Unie van vestiging van de dienstverlener geldende bepalingen die vallen binnen het gecoördineerd gebied als bedoeld in Richtlijn inzake elektronische handel. In afwijking van het eerste lid kunnen maatregelen worden genomen ten aanzien van een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij indien – kort gezegd en voor zover hier van belang – de maatregelen noodzakelijk zijn in verband met de bescherming van consumenten, de maatregelen niet verder gaan dan nodig is en de lidstaat waar de verlener van de desbetreffende dienst is gevestigd tevoren is verzocht maatregelen te nemen, maar deze niet of in onvoldoende mate zijn genomen, alsmede de Europese Commissie en deze lidstaat tevoren in kennis zijn gesteld van het voornemen de maatregelen te nemen, zo bepaalt het zesde lid.
Omdat [kredietaanbieder] een dienst van de informatiemaatschappij levert vanuit Spanje, is de Wet op het financieel toezicht (Wft) in beginsel niet op haar van toepassing. Dit volgt uit artikel 1:16, eerste lid, van de Wft. Artikel 1:16, tweede lid, Wft, geeft de minister van Financiën (minister) echter de bevoegdheid om ter bescherming van consumenten te bepalen dat het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen van de Wft en de daarop gebaseerde bepalingen geheel of gedeeltelijk van toepassing zijn op een bepaalde financiële dienst.
De minister heeft van die grondslag gebruik gemaakt met de Regeling aanpak flitskrediet (Stcrt. 2019, 54568). Deze regeling heeft tot doel het beperken van het aanbieden van flitskredieten aan consumenten in Nederland. Artikel 1a van die regeling bepaalt – kort gezegd – dat artikel 115a van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) tevens van toepassing is op het in Nederland aanbieden van krediet aan consumenten door een financiële onderneming vanuit een vestiging in een andere lidstaat dat kan worden aangemerkt als de verlening van diensten van de informatiemaatschappij.
Artikel 115a van het BGfo bepaalt dat een aanbieder van krediet geen hogere kredietvergoeding rekent dan op grond van het Besluit kredietvergoeding ten hoogste toegelaten kredietvergoeding. Deze bepaling is gebaseerd op artikel 4:35 van de Wft. Kredietvergoeding is gedefinieerd als kosten ter zake van een overeenkomst inzake krediet (artikel 1 van het BGfo).
Voor de berekening van de ten hoogste toegelaten kredietvergoeding bij regelmatige afwikkeling geldt de wettelijke rente, verhoogd met 8 procentpunten op jaarbasis (artikel 4 van het Besluit kredietvergoeding).
Het Besluit kredietvergoeding was gebaseerd op (artikel 35 van) de Wet op het consumentenkrediet (Wck). Artikel 1, onder h, van het Besluit kredietvergoeding definieerde kredietvergoeding bij regelmatige afwikkeling als de in artikel 34, onder a, van de Wck bedoelde vorm van kredietvergoeding. Daarin stond ‘een vergoeding welke verschuldigd is bij afwikkeling overeenkomstig de betalingsregeling van de transactie’.
Met ingang van 1 januari 2017 is de regeling van de artikelen 34-36 van de Wck overgebracht naar artikel 7:76 van het BW en wordt het Besluit kredietvergoeding gehandhaafd. In artikel 7:74, onder h, van het BW is kredietvergoeding, voor zover van belang, gedefinieerd als ‘alle beloningen en vergoedingen, in welke vorm ook, die de kredietgever (...) ter zake van een kredietovereenkomst bedingt, in rekening brengt of aanvaardt’.
In artikel 3, onder g, van Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (ook wel consumentenkredietlijn) is het begrip totale kosten van het krediet voor de consument gedefinieerd als alle kosten, met inbegrip van rente, commissielonen, belastingen en vergoedingen van welke aard ook, die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn, met uitzondering van notariskosten; dit omvat ook de kosten in verband met nevendiensten met betrekking tot de kredietovereenkomst, met name verzekeringspremies, indien, daarenboven, het sluiten van een dienstencontract verplicht is om het krediet, in voorkomend geval op de geadverteerde voorwaarden, te verkrijgen. Deze bepaling is geïmplementeerd in artikel 7:57, eerste lid, onder g, van het BW en artikel 1 van het BGfo.
Volgens AFM handelt [kredietaanbieder] in strijd met artikel 115a van het BGfo doordat zij in Nederland flitskrediet aanbiedt met kosten die de maximaal toegestane kredietvergoeding van 10% op jaarbasis overschrijden. Volgens AFM hoort de boete voor het niet of niet tijdig aanleveren van een garantsteller namelijk tot de kosten van kredietvergoeding.
Met het besluit van 4 december 2020 heeft AFM op grond van artikel 1:94, tweede lid, van de Wft besloten een openbare waarschuwing uit te vaardigen (de openbare waarschuwing) om het Nederlandse publiek ervan op de hoogte te brengen dat [kredietaanbieder] krediet aanbiedt in Nederland, terwijl zij daarbij een kredietvergoeding in rekening brengt die hoger is dan is toegestaan op grond van artikel 115a van het BGfo.
Bij uitspraak van 3 maart 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:2276) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam op verzoek van [kredietaanbieder] de openbare waarschuwing geschorst. Volgens de voorzieningenrechter vormt de Regeling aanpak flitskrediet een algemene maatregel die – kort gezegd – om die reden niet kan worden beschouwd als een maatregel ten aanzien van een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij in de zin van artikel 3, vierde lid, onder a, van de Richtlijn inzake elektronische handel. Daarbij komt dat Nederland Spanje ten onrechte niet heeft verzocht om maatregelen te treffen. De voorzieningenrechter betwijfelt dan ook of de Regeling aanpak flitskrediet in overeenstemming is met artikel V van de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel.
Met het besluit van 6 september 2021 (bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM de bezwaren van [kredietaanbieder] tegen het besluit tot het uitvaardigen van een openbare waarschuwing ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
2 De rechtbank heeft het beroep van [kredietaanbieder] gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en het besluit tot het uitvaardigen van een openbare waarschuwing herroepen. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
“2.4 [...] Meer subsidiair heeft [kredietaanbieder] onder meer betwist dat er sprake is van overschrijding van de maximumkredietvergoeding. De vergoeding die [kredietaanbieder] in rekening brengt wegens wanprestatie valt buiten de reikwijdte van het begrip kredietvergoeding bij regelmatige afwikkeling zoals bedoeld in het Besluit kredietvergoeding, aldus [kredietaanbieder] .
Dit meer subsidiaire betoog van [kredietaanbieder] slaagt. Voor zover artikel 115a van het BGfo al mag worden toegepast op het in Nederland aanbieden van krediet door [kredietaanbieder] , is naar het oordeel van de rechtbank niet aangetoond dat sprake is van een overtreding van dit artikel. De AFM mocht dan ook niet besluiten om deze vermeende overtreding door een waarschuwing openbaar te maken. [...]”