Centrale Raad van Beroep, 02-12-2020, ECLI:NL:CRVB:2020:2871, 18/4643 WAADI

1.1.

Bij besluit van 22 augustus 2016 heeft de staatssecretaris aan appellante een boete opgelegd van € 48.000,- wegens overtreding van artikel 7a, tweede lid, van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). Aan dit besluit is ten grondslag gelegd dat in de periode van 9 maart 2015 tot en met 25 oktober 2015 bij appellante 105 arbeidskrachten werkzaam zijn geweest die waren ingeleend bij een Pools uitzendbureau dat niet in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (Handelsregister) was ingeschreven.

1.2.

Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 22 augustus 2016. Appellante heeft in bezwaar aangevoerd dat het verplichten van het Pools uitzendbureau om zich in Nederland in te schrijven in het Handelsregister een beperking vormt van het vrij verrichten van diensten en daarom in strijd is met het Europese recht. Daarnaast heeft appellante aangevoerd dat de hoogte van de opgelegde boete buitenproportioneel is en dat de staatssecretaris, gelet op het feit dat dit haar eerste overtreding van de Waadi was, had moeten volstaan met een waarschuwing of een voorwaardelijke boete.

1.3.

Bij beslissing op bezwaar van 20 februari 2017 (bestreden besluit) heeft de staatssecretaris het bezwaar tegen het besluit van 22 augustus 2016 ongegrond verklaard. Hierbij heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat, mocht de verplichte inschrijving in het Handelsregister al een drempel zijn voor het vrije verkeer van diensten binnen de Europese Unie, deze drempel van zeer beperkte aard is en dat, gelet op de aard en reden van deze verplichting, er geen sprake is van een ongeoorloofde beperking van het vrij verkeer van diensten. De Waadi is bedoeld om fraude en illegaliteit in de uitzendbranche aan te pakken en daardoor misstanden in de branche te voorkomen. De staatssecretaris heeft erop gewezen dat de Beleidsregel boeteoplegging Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs 2014 (Beleidsregels 2014) geen mogelijkheid kent tot het opleggen van een waarschuwing of een voorwaardelijke boete. De staatssecretaris heeft zich op het standpunt gesteld dat appellante de overtreding kan worden verweten en dat de opgelegde boete evenredig is.

2.1.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 32.000,-, het besluit van 22 augustus 2016 herroepen en bepaald dat de aangevallen uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. De rechtbank heeft tevens bepalingen gegeven over de vergoeding van proceskosten en het betaalde griffierecht.

2.2.

De rechtbank heeft, voor zover hier van belang, overwogen dat de bescherming van werknemers een dwingende reden van algemeen belang is die een beperking van het vrij verrichten van diensten kan rechtvaardigen. Naar het oordeel van de rechtbank brengt de inschrijving in het Handelsregister geen onaanvaardbare drempel met zich. Daartoe is van belang geacht dat, indien er al sprake zou zijn van een belemmering van het vrije verkeer van diensten voor de vanuit het buitenland werkende uitzendondernemingen, deze slechts van zeer beperkte aard is. Het registreren door middel van een eenmalige registratie in het Handelsregister is een weinig belastende maatregel, waarbij de staatssecretaris er terecht op heeft gewezen dat, zoals in een vergunningenstelsel, geen toestemming of controle vooraf nodig is. Daarnaast is het registreren in het Handelsregister voor toezichthouders een effectieve manier om na te gaan welke onderneming op de Nederlandse arbeidsmarkt arbeidskrachten ter beschikking stelt, om op die wijze vervolgens de rechten van werknemers te kunnen beschermen en derhalve misstanden op de uitzendmarkt te voorkomen. De staatssecretaris was naar het oordeel van de rechtbank dan ook bevoegd om een boete op te leggen. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien om prejudiciële vragen te stellen.

2.3.

Ten aanzien van de hoogte van de boete heeft de rechtbank overwogen dat de door de staatssecretaris in beroep voorgestelde matiging van de boete naar € 32.000,- in overeenstemming is met de rechtspraak van de Raad, neergelegd in de uitspraak van 24 januari 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:370). De rechtbank heeft geen aanleiding gezien voor het oordeel dat de staatssecretaris was gehouden om appellante een waarschuwing te geven, noch om de boete verder te matigen wegens verminderde verwijtbaarheid of het ontbreken van verwijtbaarheid.

3.1.

Appellante heeft in hoger beroep het oordeel van de rechtbank bestreden voor zover daarbij met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak is voorzien en de boete is vastgesteld op € 32.000,-. Volgens appellante heeft de rechtbank miskend dat artikel 7a van de Waadi onverbindend is wegens strijd met het EU-recht, omdat verplichte inschrijving in het Handelsregister voor een buitenlands uitzendbureau in strijd is met het vrij verkeer van diensten. Daarbij heeft appellante erop gewezen dat er een registratieplicht in Polen geldt. Appellante ziet bevestiging van haar standpunt in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof). Daarnaast heeft appellante aangevoerd dat de boete van € 32.000,- niet in overeenstemming is met de rechtspraak van de Raad, zoals neergelegd in de uitspraak van 24 januari 2018. Volgens appellante kan een boete op basis van de Beleidsregels 2014 niet in stand blijven, omdat het maximumbedrag in de beleidsregel te hoog is en omdat er niet wordt gedifferentieerd tussen hardnekkige malafide rechtspersonen en rechtspersonen die niet in die categorie vallen. Volgens appellante is de door de rechtbank opgelegde boete onredelijk hoog, omdat de gehanteerde staffel niet proportioneel is. In dit kader heeft appellante gewezen op het gehanteerde boetesysteem bij de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU).

3.2.

De staatssecretaris heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak voor zover aangevochten bepleit.

4.1.

Voor de relevante regelgeving wordt verwezen naar overwegingen 1 tot en met 5 van de aangevallen uitspraak. Daaraan wordt nog toegevoegd dat de Beleidsregel boeteoplegging Waadi 2014 (Beleidsregels 2014) bij Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 augustus 2018, Stcrt. 2018, 49128, is gewijzigd. De boetenormbedragen voor overtreding van artikel 7a, tweede lid, van de Waadi zijn teruggebracht naar € 8.000,- bij minder dan tien ter beschikking gestelde arbeidskrachten, € 16.000,- bij ten minste tien maar minder dan dertig ter beschikking gestelde arbeidskrachten, en € 32.000,- bij dertig of meer ter beschikking gestelde arbeidskrachten.

4.2.

In geschil is of de staatssecretaris bevoegd was om aan appellante een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 7a, tweede lid, van de Waadi en, als dat het geval is, of de rechtbank de hoogte van de boete terecht heeft vastgesteld op € 32.000,-.

4.3.

Vaststaat dat het Poolse [uitzendbureau] meer dan dertig arbeidskrachten ter beschikking heeft gesteld aan appellante zonder te zijn ingeschreven in het Nederlandse Handelsregister. Tussen partijen is niet in geschil dat deze arbeidskrachten in strijd met het eerste lid van artikel 7a van de Waadi ter beschikking zijn gesteld en dat appellante, door als inlener deze arbeidskrachten voor haar arbeid te laten verrichten, artikel 7a, tweede lid, van de Waadi heeft overtreden.

4.4.

Over de hogerberoepsgrond dat de rechtbank heeft miskend dat artikel 7a van de Waadi onverbindend is wegens strijd met het EU-recht wordt het volgende overwogen. Het vrij verrichten van diensten binnen de EU is geregeld in hoofdstuk 3 van titel IV van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), in het bijzonder in de artikelen 56 en 57 van het VWEU. Op grond van deze artikelen zijn beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de EU verboden ten aanzien van de onderdanen van de lidstaten die in een andere lidstaat gevestigd zijn dan waarin degene is gevestigd voor wie de dienst wordt verricht. Volgens vaste rechtspraak van het Hof kennen deze artikelen rechten toe aan zowel de dienstverrichter als de dienstontvanger (zie bijvoorbeeld het arrest van 3 december 2014, C-315/13, De Clercq e.a.). Nu appellante, gevestigd in Nederland, gebruik heeft gemaakt van een uitzendbureau dat is gevestigd in Polen kan zij een beroep doen op artikel 56 en 57 van het VWEU. In onder andere het hiervoor genoemde arrest De Clercq e.a. heeft het Hof de stappen uiteengezet die een nationale rechter dient te zetten bij de beoordeling van dit soort gevallen, waarbij moet worden getoetst of sprake is van een beperking van de vrijheid van dienstverrichting en, als dit het geval is, of deze beperking gerechtvaardigd is.

4.5.

Artikel 56 van het VWEU ziet op alle beperkingen die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd kan verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, ongeacht of deze beperking zonder onderscheid geldt voor de binnenlandse dienstverrichters. Dat de registratieplicht van artikel 7a, eerste lid, van de Waadi ook voor in Nederland gevestigde uitzendbureaus geldt, geeft om die reden dan ook geen antwoord op de vraag of er sprake is van een beperking. Nu artikel 7a, eerste lid, van de Waadi een registratie in het Nederlandse Handelsregister eist van uitzendbureaus die zijn gevestigd in andere lidstaten, onafhankelijk van de registratieverplichtingen die zij reeds hebben in de lidstaat van vestiging, en overtreding van deze verplichting leidt tot een bestuurlijke boete, kan deze regeling het voor in andere lidstaten gevestigde uitzendbureaus minder aantrekkelijk maken om in Nederland hun diensten aan te bieden. Het in artikel 7a, tweede lid, van de Waadi opgenomen verbod om werknemers te werk te stellen van niet in Nederland geregistreerde uitzendbureaus vormt voor inleners een belemmering om van de diensten van dergelijke uitzendbureaus gebruik te maken. Niet naleving van dit verbod wordt bestraft met een bestuurlijke boete. Deze registratieplicht en het verbod vormen dan ook beperkingen van het vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 57 van het VWEU, die door artikel 56 van het VWEU in beginsel worden verboden.

4.6.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof kan een nationale regeling op een gebied dat op het niveau van de Unie niet is geharmoniseerd, die zonder onderscheid geldt voor iedere persoon of onderneming die op het grondgebied van de betrokken lidstaat werkzaam is, ondanks het feit dat zij tot een beperking van het vrij verrichten van diensten leidt, gerechtvaardigd zijn voor zover zij beantwoordt aan een dwingende reden van algemeen belang en dat belang niet reeds wordt gewaarborgd door de regels die voor de dienstverrichter gelden in de lidstaat waar deze is gevestigd, zij geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter verwezenlijking van dat doel noodzakelijk is (Zie onder meer het reeds aangehaalde arrest C-315/13, De Clercq e.a., punten 65 en 66, en het arrest C-515/08, dos Santos Palhota e.a., punten 47 en 48.). Met de registratieplicht en het verbod heeft de wetgever de bescherming van werknemers en de bestrijding van fraude in de uitzendbranche beoogd. Door de registratie als uitzendonderneming in het Handelsregister is het voor een ieder duidelijk of een onderneming zich in Nederland bezighoudt met het ter beschikking stellen van personeel en wordt toezicht en opsporing vergemakkelijkt. Met het verbod van artikel 7a, tweede lid, van de Waadi wordt ook beoogd het gedrag van de inlener te beïnvloeden. Dit zijn dwingende redenen van algemeen belang. Nu het Hof de beoordeling of de beperkingen, rekening houdende met alle relevante elementen, evenredig zijn ten opzichte van de verwezenlijking van deze doelen expliciet aan de nationale rechter laat (zie punt 70 van het arrest De Clercq e.a.), is er geen reden om op dit punt prejudiciële vragen te stellen aan het Hof, zoals appellante heeft verzocht.

4.7.

Deze dwingende redenen van algemeen belang worden niet reeds gewaarborgd door de regels die in Polen gelden voor inschrijving in het Poolse ondernemingsregister. Dit register bevat alleen informatie over vennootschappen, stichtingen, verenigingen en andere rechtspersonen en bevat, anders dan het Nederlandse Handelsregister, geen aanduiding van de activiteiten of informatie over eenmanszaken (zie hiervoor het Europees e-justitieportaal Ondernemingsregisters). De staatssecretaris heeft er op gewezen dat er ten aanzien van andere economische entiteiten dan vennootschappen tot op heden geen Europese standaarden zijn voor inschrijving in een register en dat buitenlandse registers bijvoorbeeld met betrekking tot natuurlijke personen niet altijd (de relevante) informatie bevatten om te kunnen bepalen of een persoon arbeidskrachten ter beschikking stelt. Een belangrijk onderdeel van het bereiken van de met artikel 7a van de Waadi beoogde doelen is volgens de staatssecretaris het in het leven geroepen private systeem van zelfregulering, waarbij de uitzendbranche door middel van een zogenaamde NEN-certificering toezicht op zichzelf houdt. In dit kader is het van belang dat de uitzendbranche, met name de certificerende instellingen zoals de Stichting Normering Arbeid (SNA), kan nagaan welke uitzendbureaus actief zijn op de Nederlandse markt (transparantie van de markt), zodat zij benaderd en geïnformeerd kunnen worden met betrekking tot de NEN-certificering. Doordat uitleners worden verplicht zich in te schrijven in het Nederlands Handelsregister kan de Inspectie SZW risicogerichte controles uitvoeren en kan informatie worden verkregen door private instanties. De staatssecretaris heeft verder toegelicht dat inleners een grote rol spelen bij het in stand houden van malafide uitzendondernemingen. Met het verbod van artikel 7a, tweede lid van de Waadi zijn inleners verplicht alleen nog zaken te doen met een als uitzendonderneming in het Handelsregister geregistreerde onderneming. Hiermee is beoogd inleners nadrukkelijk aan te spreken op hun verantwoordelijkheid bij het tegengaan van malafiditeit in de uitzendbranche.

4.8.

Wat betreft de registratieplicht en het verbod zoals neergelegd in artikel 7a, eerste en tweede lid, van de Waadi, volgt uit onderdeel 4.7 dat deze geschikt zijn voor de verwezenlijking van de beoogde doelen van werknemersbescherming en bestrijding van fraude in de uitzendbranche.

4.9.

De beperkingen van het vrij verrichten van diensten die voortvloeien uit artikel 7a van de Waadi gaan niet verder dan ter verwezenlijking van de beoogde doelen noodzakelijk is. Met de rechtbank wordt overwogen dat sprake is van een weinig belastende maatregel voor de uitzendonderneming. Het betreft een kosteloze eenmalige registratie waarbij, anders dan in een vergunningenstelsel, niet vooraf toestemming of een inhoudelijke controle nodig is. De staatssecretaris heeft toegelicht dat deze registratie volledig online kan plaatsvinden. Een inlener kan op eenvoudige wijze controleren of een rechtspersoon of natuurlijke persoon als uitzendonderneming geregistreerd is in het Nederlandse Handelsregister.

4.10.

Gelet op wat is overwogen in 4.4 tot en met 4.9 is er geen reden om te oordelen dat artikel 7a, eerste en tweede lid, van de Waadi in strijd zijn met het vrij verrichten van diensten, zoals neergelegd in artikelen 56 en 57 van het VWEU. De betreffende hogerberoepsgrond faalt. De staatssecretaris was op grond van artikel 18, eerste lid, van de Waadi bevoegd appellante als inlener een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 7a, tweede lid, van de Waadi.

4.11.

Bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete wordt vooropgesteld dat volgens vaste rechtspraak (zie onder meer de uitspraak van de Raad van 24 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3754) de hoogte van de boete moet worden afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en daarbij zo nodig rekening moet houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Bij de toepassing van dat beleid dient het bestuursorgaan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de zojuist genoemde eisen en, zo dat niet het geval is, de boete in aanvulling of afwijking van dat beleid vast te stellen op een bedrag dat passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen, en dus leidt tot een evenredige boete. Dat is niet anders wanneer, zoals in dit geval, in hoger beroep de proportionaliteit van de door de rechtbank met toepassing van artikel 8:72a van de Awb opgelegde boete door de overtreder wordt betwist. De hoogte van de boete ligt dan ter volle toetsing voor.

4.12.

In zijn uitspraak van 24 januari 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:370) heeft de Raad overwogen dat de Beleidsregels 2014 redelijk zijn voor zover daarin is bepaald dat de hoogte van de boete door middel van een staffel aan een maximum is verbonden en daarbij wordt uitgegaan van drie normbedragen afhankelijk van het aantal ter beschikking gestelde arbeidskrachten, Daarin is tevens geoordeeld dat de boetenormbedragen in de Waadi dusdanig hoog zijn dat, uit een oogpunt van evenredigheid, op het punt van de aan te houden normbedragen een onderscheid had moeten worden gemaakt tussen enerzijds malafide rechtspersonen en daarmee gelijk te stellen werkgevers en anderzijds werkgevers die niet tot deze categorie behoren. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft naar aanleiding van deze uitspraak de boetenormbedragen in de staffel teruggebracht tot de in 4.1 genoemde bedragen en tevens in artikel 1a bepaald dat die bedragen met 50% worden verhoogd als sprake is van nader omschreven gevallen van recidive. Dat in deze nieuwe staffel het boetenormbedrag bij 30 of meer ter beschikking gestelde arbeidskrachten hoger is dan het verschil tussen de boetenormbedragen bij minder dan tien en bij minder dan dertig arbeidskrachten maakt niet dat deze staffel onredelijk is. Het boetenormbedrag van € 32.000,- is een normbedrag dat ook van toepassing is wanneer bij voorbeeld meer dan 100 uitzendkrachten ter beschikking zijn gesteld of ingeleend in strijd met artikel 7a van de Waadi. Dat in de Beleidsregel boeteoplegging WagwEU 2020 voor een andere staffel is gekozen met lagere boetenormbedragen maakt dit niet anders. De staatssecretaris heeft er terecht op gewezen heeft dat deze twee wetten zien op andere overtredingen die ook door de wetgever anders zijn gewogen wat betreft de ernst en de noodzakelijke beboeting.

4.13.

De aanpassing van de Beleidsregels 2014 is echter niet toereikend omdat daarin nog steeds onvoldoende wordt gedifferentieerd naar de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten. Die zal immers wezenlijk anders zijn in gevallen dat sprake is van opzet, grove schuld, normale verwijtbaarheid of verminderde verwijtbaarheid, in het bijzonder ten aanzien van zogenoemde first-offenders. De mogelijkheid van matiging van het boetenormbedrag is in artikel 6 van de Beleidsregels 2014 echter uitsluitend beperkt tot halvering van het boetenormbedrag in gevallen waarin de uitzendonderneming of de inlener kan aantonen dat hij ten aanzien van een overtreding verminderd verwijtbaar heeft gehandeld. Met toepassing van dit beleid zou bijvoorbeeld de malafide inlener die opzettelijk het verbod van artikel 7a, tweede lid, van de Waadi heeft overtreden dezelfde boete krijgen als de niet‑malafide inlener die eenmalig door onoplettendheid dit verbod heeft overtreden.

4.14.

Zolang dit gebrek aan nadere differentiatie niet is hersteld, bestaat er aanleiding om bij de beoordeling van de mate van verwijtbaarheid van overtredingen van artikel 7a van de Waadi aan te knopen bij de uitgangspunten zoals die inmiddels voor afstemming van verwijtbaarheid in artikel 2 van het Boetebesluit sociale zekerheidswetten door de wetgever zijn vastgelegd. De Raad zal daarom bij de afstemming van de boete op het punt van verwijtbaarheid 100% van het boetenormbedrag als uitgangspunt nemen indien artikel 7a van de Waadi opzettelijk is overtreden en 75% van dat bedrag indien sprake is van grove schuld bij de overtreder. Is er geen sprake van opzet of grove schuld, dan is 50% van het boetenormbedrag een passend uitgangspunt en bij verminderde verwijtbaarheid is dat 25% van het boetenormbedrag.

4.15.

4.16.

Uit wat tot nu toe is overwogen volgt dat boete voor overtreding van artikel 7a, tweede lid, van de Waadi in beginsel zou moeten worden vastgesteld op 50% van het boetenormbedrag van € 32.000,-. De omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd geven geen aanleiding om een lager bedrag tot uitgangspunt te nemen.

4.17.

De procedure heeft vanaf de datum van het kenbaar maken aan appellante van het voornemen tot boeteoplegging op 22 juli 2016, tot de datum van deze uitspraak vier jaar en ongeveer vijf maanden geduurd. Dit betekent dat de redelijke termijn in deze procedure is overschreden. In zijn uitspraak van 13 november 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:3657) heeft de Raad overwogen op welke wijze deze overschrijding aanleiding geeft voor het verminderen van de boete. In het geval dat de redelijke termijn met zes maanden of minder is overschreden bestaat er aanleiding om de boete met 5% te verminderen. In de onderhavige overschrijding van de redelijke termijn met minder dan zes maanden is dan ook aanleiding gelegen voor een vermindering van de hoogte van de boete met 5%, wat neerkomt op een verlaging met een bedrag van € 800,-. De hoogte van de boete zal daarom met toepassing van artikel 8:72a van de Awb worden vastgesteld op € 15.200,- aangezien deze hier passend en geboden is.

4.18.

Uit 4.13 tot en met 4.17 volgt dat de aangevallen uitspraak zal worden vernietigd, voor zover de rechtbank de hoogte van de boete heeft vastgesteld op € 32.000,-. In de zaak zal zelf worden voorzien door de hoogte van de boete vast te stellen op € 15.200,-. De aangevallen uitspraak zal voor het overige worden bevestigd.