Gerechtshof Amsterdam, 12-07-2005, AT9894, 23-004654-04

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

[Verdachte]

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 19 juni 2003 en in hoger beroep van 5 april 2005 en 28 juni 2005.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, overeenkomstig de op de terechtzitting in eerste aanleg van 19 juni 2003 op vordering van de officier van justi-tie en de op de terechtzitting in hoger beroep van 5 april 2005 op vorderingen van de advocaat-generaal toegestane wijzigingen tenlastelegging. Van die dagvaarding en vorderingen wijzi-ging tenlasteleg-ging zijn kopieën in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.

Voorzover in de gewijzigde tenlastelegging taal-, schrijffouten en/of evidente omissies voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daar-door niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.

Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof is het causale verband tussen enerzijds de berichten die de verdachte heeft verspreid en anderzijds de koersstijging van de aandelen Cardio Control N.V., niet wettig en overtuigend bewezen, zodat de verdachte reeds daarom moet worden vrijgesproken van hetgeen onder 1 primair is ten laste gelegd.

Toetsingskader (ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde)

Het hof stelt vast dat Nederland ten tijde van de onder 2 tenlastegelegde feiten (oktober-november 2000) nog niet in gebreke was de onderhavige richtlijn in nationaal recht om te zetten en dat deze feiten dateren van vóór de inwerkingtreding van die richtlijn. Dit betekent dat de onderhavige strafbare feiten in beginsel dienen te worden beoordeeld aan de hand van de situatie op moment van het plegen van de tenlastegelegde feiten.

Artikel 1, tweede lid, Sr bepaalt dat bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, de voor de verdachte gunstigste bepalingen worden toegepast.

Daarbij geldt dat materiële wijzigingen slechts doorwerken ten gunste van de verdachte, ingeval deze veranderingen blijk geven van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van het feit. Blijkens de Memorie van Toelichting vloeit de beoogde aanpassing van de artikelen 46 tot en met 48 Wte 1995 op sommige punten voort uit het feit dat de richtlijn totale harmonisatie beoogt, terwijl in andere gevallen aan de harmoniserende werking van de richtlijn de nodige betekenis moet worden toegekend, met name op het terrein van de definities, verbodsbepalingen en uitzonderingen daarop. De betreffende wijzigingen zijn derhalve kennelijk ingegeven door de verplichting tot harmonisering. De wetsgeschiedenis geeft in dat licht bezien in ieder geval geen blijk van een verandering van inzicht bij de wetgever over de strafwaardigheid van de desbetreffende feiten, zodat in het onderhavige geval aan artikel 1, tweede lid, Sr geen betekenis toekomt. Ook in Europees perspectief is naar het oordeel van het hof van een gewijzigd inzicht met betrekking tot strafwaardigheid geen sprake.

Hoewel derhalve niet vooruit kan worden gelopen op meerbedoelde aanpassing laat zulks onverlet dat de toepasselijke wettelijke bepaling overeenkomstig de richtlijn door het hof wordt uitgelegd, nu die wettelijke bepaling wat structuur of wezenlijke kenmerken betreft daardoor niet wordt aangetast noch de Nederlandse wetgever bij de totstandkoming daarvan een andere regeling heeft beoogd.

Bewezengeachte

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat

-ten aanzien van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde-

hij op 23 oktober 2000 te [H.], in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen de prijs van een fonds, te weten (het aandeel) Cardio Control N.V., genoteerd aan de in Amsterdam gevestigde beurs Amsterdam exchanges heeft doen stijgen en/of dalen door een of meer leugenachtige berichten te verspreiden, immers heeft hij, verdachte

deelgenomen aan een internetdiscussiewebsite, te weten Guru en via deze site in een e-mailbericht onder de “nickname” Hercules leugenachtige berichten en berichten die een valse voorstelling van zaken bevatten, verspreid, te weten onder andere dat:

welke leugenachtigheid en valse voorstelling telkens hieruit bestond dat

-ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde-

en

- hij, verdachte, op 23 oktober 2000 heeft deelgenomen aan een internetdiscussiewebsite te weten Guru en via deze site in diverse emailberichten onder de "nickname" Hercules leugenachtige berichten en berichten die een valse voorstelling van zaken bevatten, verspreid, te weten onder andere dat:

- hij, verdachte, de koers van het aandeel Cardio Control op 23 oktober 2000 heeft doen stijgen, met name door transacties van hemzelf op die dag, op welk niveau die koers in de daarop volgende dagen in grote lijnen gehandhaafd is gebleven en

- hij, verdachte, op 29 oktober 2000 met het email adres Halfgod@halfgod.com een viertal geanonimiseerde aankoopnota's op het net in de openbaarheid heeft gebracht ten bewijze van de aankoop van in totaal ongeveer 100.000 stuks aandelen Cardio Control terwijl hij, verdachte, niet heeft vermeld dat het merendeel van deze aankopen gepaard zijn gegaan met bijna gelijktijdige verkopen, zodat er in zeer aanzienlijk mindere mate sprake was van aandelen die van eigenaar/rechthebbende waren veranderd, en/of

- hij verdachte op 23 oktober 2000, op de hoogte was van zijn eigen voornemen om, op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 23 oktober 2000 tot en met 9 november 2000, een omvangrijk pakket, althans 30.000 aandelen, althans een pakket aandelen Cardio Control te verkopen,

terwijl die bijzonderheden telkens niet openbaar waren gemaakt en openbaarmaking van die bijzonderheden, in samenhang bezien, naar redelijkerwijs te verwachten viel invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in het fonds Cardio Control N.V., ongeacht de richting van de koers.

Hetgeen onder 1 subsidiair en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezengeachte heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

De bewijsmiddelen

De koers van de aandelen Cardio Control is in de periode voor 23 oktober 2000 stabiel rond € 4,03 (slotkoers 17 oktober 2000) bij een gemiddelde dagomzet (15 daags gemiddelde) van ongeveer 5.200 stukken (dubbeltelling). Op 23 oktober 2000 opent de koers van het aandeel Cardio Control op € 4,17. Gedurende die dag stijgt de koers van het aandeel Cardio Control naar een hoogste koers van € 4,95 om de dag af te sluiten op een slotkoers van € 4,80 bij een omzet van 216.810 stukken (dubbeltelling). Ten opzichte van de slotkoers van de vorige dag (€ 4,07 slotkoers 20 december 2000) is dit een koersstijging van 18 procent. De omzet ligt op 23 oktober 2000 ruim 20 maal hoger dan de gemiddelde dagomzet (15 daags gemiddelde). De daaropvolgende dagen daalt de koers van het aandeel Cardio Control naar € 4,40 (slotkoers 25 oktober 2000) bij een gemiddelde dagomzet van 5.000 stuks (dubbeltelling). In de periode voor 23 oktober publiceert Cardio Control geen persberichten. Naar aanleiding van de koers- en omzetstijging op 23 oktober 2000 verklaart Cardio Control desgevraagd dat zij in het duister tast aangaande de redenen voor de koers- en omzetstijging.

Op 23 oktober 2000 wordt een opvallend hoge omzet in het fonds Cardio Control gerealiseerd bij een sterk oplopende koers en is 89 procent van de totale omzet in aandelen Cardio Control verricht voor rekening van [naam verdachte].

2. Een geschrift, inhoudende een door Bank Labouchere verstrekt overzicht van de effectentransacties van M.H.B. [naam verdachte] in de periode 1 juni tot en met 29 december 2000, dossierparagraaf B4.AH001. Een kopie van dit geschrift is in dit arrest gevoegd.

3. Een geschrift, zijnde bijlage V bij de aangifte door de Stichting Toezicht Effectenverkeer van maart 2001, inhoudende een overzicht van de internetdiscussiewebsite Guru inzake Cardio Control op 23 oktober 2000, dossierparagraaf B3.AH001, betreffende de weergave van een chatsessie op bovengenoemde datum in de periode van 10.34.55 tot en met 14:44:00 uur. Een kopie van dit geschrift is in dit arrest gevoegd.

4. Een geschrift, zijnde een bijlage bij een rapport van Euronext van 7 november 2000, inhoudende een overzicht van de internetdiscussiewebsite Guru inzake Cardio Control op 23 oktober 2000, dossierparagraaf 11, betreffende de weergave van een chatsessie op bovengenoemde datum in de periode van 14:45:01 tot en met 20:09:48 uur. Een kopie van dit geschrift is in dit arrest gevoegd.

5. Een geschrift, betreffende een weergave van de discussiewebsite www.discussieweb.nl/scripts/teksten, op 29 en 30 oktober 2000, dossierparagraaf B5.AH001, pagina 1 tot en met 4. Een kopie van dit geschrift is in dit arrest gevoegd.

Ik heb contact met derden via chatboxen of anders genoemd beleggerssites. Ik neem deel aan de chatboxen onder mijn “nick-name” HERCULES.

7. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzit-ting in hoger beroep van 28 juni 2005. Deze verklaring houdt in, voorzover van belang en zake-lijk weerge-geven:

Het overzicht van door mij verrichte transacties in aandelen Cardio Control zoals vermeld in de aangifte van 20 maart 2001 door de Stichting Toezicht Effectenverkeer is juist. De daar vermelde transacties heb ik verricht. Het klopt dat ongeveer 89 procent van de totale omzet aandelen Cardio Control op 23 oktober 2000 verricht is voor mijn rekening.

Het overzicht van door mij verrichte effectentransacties van Bank Labouchere (B4.AH001) over de periode 1 juni 2000 tot en met 29 december 2000 klopt. De daar genoemde transacties heb ik verricht.

Ik hield destijds een effectenrekening aan bij Dexia, het voormalige Bank Labouchere N.V.. Ik gaf mijn effectenorders telefonisch door aan Dexia, zo ook de in de aangifte en tenlastelegging genoemde orders in de in de tenlastelegging genoemde periode. Ik deed dat normaal gesproken vanaf mijn woonadres in [H.]. Het zou kunnen dat ik enkele orders elders heb gegeven via mijn mobiele telefoon, maar ik ga er vanuit dat dat wel in Nederland is geweest.

8. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzit-ting in hoger beroep van 5 april 2005. Deze verklaring houdt in, voorzover van belang en zake-lijk weerge-geven:

Ik leg een oorzakelijk verband tussen mijn aankopen van aandelen Cardio Control op 23 oktober 2003 en de koersstijging van dat aandeel op die dag, omdat ik alles opkocht wat er te koop was. Als je alle aandelen uit het orderboek opkoopt, kom je op een steeds hogere koers uit. Dat is per definitie zo.

In de berichten tussen Hercules en EZinvest kun je teruglezen dat er sprake is van een stimulans tot aankoop van aandelen Cardio Control van de zijde van Hercules.

Nadere bewijsoverweging

De hiervoor vermelde bewijsmiddelen zijn – ook in hun onderdelen – telkens gebezigd tot het bewijs van het feit of de feiten, waarop zij blijkens hun inhoud betrekking hebben en, voorzover het een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5° van het Wetboek van Strafvordering betreft, telkens slechts gebezigd in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen.

Ter terechtzitting gevoerde verweren

De verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van het onder 1 primair tenlastegelegde op het standpunt gesteld dat het dossier geen bewijs bevat dat de in de tenlastelegging genoemde berichten de koers hebben doen stijgen, zodat vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde zou dienen te volgen.

Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde heeft de verdachte, in reactie op de beschouwingen van de advocaat-generaal daaromtrent in het requisitoir, verzocht het tenlastegelegde te beoordelen aan de hand van de nieuwe richtlijn, voorzover dit voor hem gunstiger zou zijn. De verdachte heeft voorts -zakelijk weergegeven- aangevoerd dat hij geen voorwetenschap bezat inzake Cardio Control en dat hetgeen in de tenlastelegging als bijzonderheden in de zin van artikel 46 Wte is opgenomen niet als zodanig kan worden aangemerkt.

Het hof overweegt naar aanleiding van hetgeen door de verdachte is aangevoerd als volgt.

Uit de ter zake relevante inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt het hof af dat het de verdachte is geweest die rondom zijn transacties op 23 oktober 2000 onder de nickname “Hercules” een groot aantal berichten op internet heeft geplaatst, zoals vermeld in de bewijsmiddelen 3, 4 en 5, waaronder de in de tenlastelegging opgenomen berichten waarin hij onder meer suggereert dat een partij grote aantallen aandelen Cardio Control aan het kopen is, dat het er op lijkt dat een minderheidsbelang in Cardio Control van eigenaar wisselt en dat dit vaak het begin is van een grote stijging van de aandelenkoers.

Het hof is van oordeel dat de in de bewezenverklaring genoemde berichten in onderling verband en samenhang als leugenachtig dienen te worden aangemerkt, nu de verdachte, die kennis had van de door hemzelf verrichte transacties, de daarop betrekking hebbende en voor een juiste interpretatie van zijn berichten essentiële informatie verzweeg. Door aldus onvolledige informatie te verstrekken ontstond bij anderen een onjuiste voorstelling van zaken die niet strookte met de realiteit, terwijl hij -verdachte- een en ander bewerkstelligde om zichzelf voordeel te verschaffen.

Het hof stelt vast dat de stelling van de verdachte, dat de weergave van de chatsessie zoals opgenomen in dit arrest als bewijsmiddelen 3 en 4 mogelijk niet compleet is, onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd is en geen steun vindt in de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting. De verdachte oppert slechts een mogelijkheid terwijl de inhoud en de loop van de discussie zoals weergegeven in deze bewijsmiddelen, geen concrete aanknopingspunten bieden voor de veronderstelling dat de verdachte naast de daarin weergegeven berichten, herstelberichten heeft geplaatst die niet in de weergave zijn opgenomen, waarin hij de deelnemers van de chatsessie er op wijst dat hij wellicht een verkeerde indruk heeft gewekt. Het hof acht dit dan ook niet aannemelijk.

Het hof concludeert op basis van het voorgaande en de daaraan ten grondslag liggende relevante inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen dat de verdachte, die gezien zijn aanvangspositie op 23 oktober 2000 van 30.000 aandelen Cardio Control met een ongerealiseerd verlies van € 13.365,28 belang had bij een koersstijging van dat aandeel, hetgeen hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft bevestigd, genoemde leugenachtige berichten heeft verspreid teneinde de koers van de aandelen Cardio Control te doen stijgen en zichzelf wederrechtelijk te bevoordelen.

Het hof ontleent aan de relevante inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen voorts dat de verdachte heeft gehandeld in aandelen Cardio Control terwijl hij de beschikking had over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46 Wte 1995, bestaande uit de in de bewezenverklaring als bijzonderheden opgenomen concrete feiten. Voorzover deze bijzonderheden eigen voornemens van de verdachte tot aan- of verkoop van aandelen betreffen, geldt dat dit niet kan leiden tot een geslaagd beroep op de in artikel 46, vierde lid, Wte vermelde uitzonderingen op strafbaarheid, nu die eigen voornemens in het onderhavige geval in samenhang dienen te worden bezien met de overige in de bewezenverklaring opgenomen bijzonderheden.

In onderling verband en samenhang bezien komen de bijzonderheden in deze zaak er op neer dat de verdachte door het verspreiden van leugenachtige berichten in combinatie met het op grote schaal uitvoeren van tegengestelde aan- en verkopen op de beurs heeft getracht de koers van het aandeel Cardio Control in voor hem –verdachte- gunstige zin te beïnvloeden, welk handelen van de verdachte ten tijde van het uitvoeren van de tenlastegelegde transacties niet in volle omvang openbaar was. De berichten en de omzet waren weliswaar openbaar maar niet de leugenachtigheid van de berichten. Dat de omzet van het aandeel Cardio Control grotendeels gebaseerd was op transacties van de verdachte, zowel aan de aankoop en aan de verkoopkant, was evenmin openbaar.

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor met betrekking tot het toetsingskader is overwogen zal het hof de bestaande toepasselijke wettelijke bepaling overeenkomstig de richtlijn interpreteren in het bijzonder wat betreft de strafbaarstelling van handelen met voorwetenschap; hetgeen voor zover hier van belang meebrengt dat een significante mate van invloed op de koers is vereist, in die zin dat een rationeel handelende belegger de in de bewezenverklaring genoemde bijzonderheden bij openbaarmaking waarschijnlijk gebruikt zou hebben om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren.

Strafbaarheid van het bewezengeachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de straf-baarheid van het bewezengeachte uitsluit, zodat dit straf-baar is.

Het bewezengeachte levert op:

-ten aanzien van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde-

Poging tot het, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, door het verspreiden van een leugenachtig bericht, doen stijgen van de prijs van fondsen, meermalen gepleegd;

-ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde-

Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die strafbaar-heid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf en/of maatregel

De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken voor het onder 1 primair en het onder 2 tenlastegelegde en de verdachte voor het onder 1 subsidiair tenlastegelegde veroordeeld tot een geldboete van € 5.000 te vervangen door 100 dagen hechtenis.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte en het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden vrijgesproken ten aanzien van het onder 1 primair tenlastegelegde en ten aanzien van het onder 1 subsidiair en onder 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf van 120 uren subsidiair 60 dagen hechtenis, alsmede een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Een goede organisatie van de Nederlandse kapitaalmarkt is van groot belang bij het functioneren van de economie en voor het aanzien van deze markt in de financiële wereld binnen en buiten onze grenzen. Vertrouwen van de beleggers in de effectenhandel is hiertoe van groot gewicht. Om dit vertrouwen niet te ondermijnen dienen beleggers gelijke kansen te hebben en dienen gegevens die van belang zijn voor de koersvorming zoveel mogelijk gelijktijdig beschikbaar te zijn voor alle beleggers.

Blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Algemeen Docu-mentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst van 15 februari 2005, is verdachte niet eerder strafrechtelijk veroordeeld.

Het hof acht, alles afwegende, een voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 45, 57 en 334 van het Wetboek van Strafrecht, artikel 46 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 en de artikelen 1 en 6 van de Wet op de economische delicten. Deze wettelijke voorschriften zijn van toepassing zoals geldend ten tijde van het bewezengeachte.

Beslissing

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde feit heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair en het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezengeachte omschreven.

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 subsidiair en onder 2 meer of anders is ten laste gelegd en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart dat het bewezenverklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (TWEE) MAANDEN.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de veroordeelde zich vóór het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt

Stelt daarbij de proeftijd vast op TWEE JAREN.

Dit arrest is gewezen door de vierde meervoudige economische strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mrs. Nuis, Van Asperen en Punt, in tegenwoordigheid van mr. De Wit, griffier en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 12 juli 2005.

Mrs. Van Asperen en Punt zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.