Gerechtshof Amsterdam, 01-09-2005, AU7764, 1442/04 KG

ARREST

in de zaak van:

t e g e n

1. Het geding in hoger beroep

Appellante wordt hierna [X] genoemd en geïntimeerde sub 1 [Y].

In deze zaak heeft het hof te ’s-Gravenhage op 26 maart 2002 onder rolnummer 01/1125 arrest gewezen tussen [X] als appellante en geïntimeerden. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar hetgeen daaromtrent in dat arrest is overwogen.

Tegen dat arrest hebben geïntimeerden beroep in cassatie ingesteld.

Bij arrest van 6 februari 2004 (Nr. C02/202HR) heeft de Hoge Raad der Nederlanden het arrest van het hof te ’s-Gravenhage vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in cassatie.

[Y] heeft [X] alsmede [X] GmbH & Co KG bij exploot van 16 juli 2004 opgeroepen om in de tussen partijen aanhangige zaak verder te procederen.

[Y] heeft vervolgens een memorie na verwijzing genomen, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het vonnis van de president van de rechtbank te Rotterdam van 4 oktober 2001 (rolnummer 125645/KG ZA 99-1313) zal bekrachtigen en [X] zal veroordelen in de kosten van het geding – naar het hof begrijpt – in hoger beroep, zowel voor als na verwijzing.

[X] heeft bij memorie geantwoord en haar standpunten en conclusies gehandhaafd.

Ten slotte zijn de stukken van alle instanties – waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd – overgelegd en hebben partijen arrest gevraagd.

2. Ontvankelijkheid van het hoger beroep, de persoon van partijen

2.2. [X] stelt zich terecht op het standpunt dat slechts zij, en niet tevens de vennootschap [X] Gmbh & Co KG, partij is in dit geding. Dat [X] niet meer zou bestaan en/of zou zijn opgegaan of overgegaan in laatst genoemde vennootschap is gesteld noch gebleken.

3. Verdere beoordeling van het hoger beroep

3.1. Bij voormeld arrest van 6 februari 2004 heeft de Hoge Raad onderdelen 1.1 en 1.2 van het cassatiemiddel – gericht tegen het oordeel van het hof Den Haag dat de behandeling ter terechtzitting van de president van de rechtbank van 27 september 2001 moet worden beschouwd als een nieuwe procedure (en niet als een voortzetting van de bij exploot van 16 september 1999 ingeleide procedure) – gegrond bevonden. Daarmee slaagde ook de klacht tegen de op het bestreden oordeel voortbouwende beslissing van het hof, inhoudende dat de door [X] ter terechtzitting van 27 september 2001 opgeworpen exceptie van onbevoegdheid, gelet op het bepaalde in artikel 1022 lid 1 Rv, tijdig was voorgedragen. Dit brengt mee dat moet worden aangenomen dat de president als overheidsrechter bevoegd was om van de vordering van [Y] kennis te nemen.

3.2. Daarnaast heeft de Hoge Raad de onderdelen 2 en 3 van het middel – gericht tegen het oordeel van het hof dat de president geen bevoegdheid kon ontlenen aan artikel 24 EEX-Verdrag - gegrond bevonden. De Hoge Raad overweegt in dit verband dat tot de inwerkingtreding op 1 januari 2002 van de Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580, tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken de Nederlandse rechter in kort geding zich op grond van het bepaalde in artikel 126 lid 3 (oud) Rv bevoegd kon achten om een maatregel als bedoeld in artikel 24 EEX-Verdrag (door de Hoge Raad gedefinieerd als een maatregel ter zake van een onderwerp dat binnen de werkingssfeer van het EEX-verdrag valt die bedoeld is om een feitelijke of juridische situatie te handhaven ter bewaring van rechten waarvan erkenning langs andere weg wordt gevraagd voor de rechter die kennis neemt van het bodemgeschil) te treffen mits aan het vereiste van een reële band was voldaan. Blijkens het arrest van de Hoge Raad moet er van worden uitgegaan dat de door [Y] gevorderde zekerheidstelling voldoet aan de gegeven definitie van voorlopige of bewarende maatregel in de zin van artikel 24 EEX-Verdrag indien, zoals uit het door de raadsman van [Y] ter terechtzitting van 27 september 2001 overgelegde afschrift van het exploot van dagvaarding van 11 juni 2001 volgt en door de Hoge Raad veronderstellenderwijs is aangenomen, tussen [Y] en [X] bij de rechtbank te Rotterdam een procedure aanhangig is waarin [Y] vordert dat [X] zal worden veroordeeld tot betaling van, kort gezegd, het bedrag waartoe [X] reeds was veroordeeld bij arbitraal vonnis en waarvoor in dit geding zekerheidstelling wordt gevorderd. Dat deze (bodem)procedure met voormelde dagvaarding aanhangig is gemaakt, is voldoende aannemelijk. Dat zij niet meer aanhangig zou zijn, is gesteld noch gebleken, zodat moet worden aangenomen dat aan het hierbedoelde vereiste is voldaan. Het feit dat [X] in die zaak een bevoegdheidsexceptie heeft opgeworpen doet hier niet aan af. Voorshands gaat het hof ervan uit dat het bevoegdheidsincident, voor zover dat gegrond is op artikel 1022 Rv, zal worden verworpen, omdat het hier in feite gaat om een vordering tot exequatur in een bodemprocedure, die naar haar aard niet aan arbiters kan worden voorgelegd. Voor zover het incident is gegrond op artikel 3 EEX-Verdrag, faalt het naar het voorlopig oordeel van het hof, omdat de vordering betrekking heeft op een verbintenis die in Nederland moet worden uitgevoerd, zodat de Nederlandse rechter op grond van artikel 5 aanhef en onder 1 EEX-Verdrag bevoegd is.

3.3. Aan het vereiste van het bestaan van een reële band is blijkens het arrest van de Hoge Raad voldaan nu de gevorderde zekerheidstelling een door een Nederlandse bank af te geven bankgarantie betreft en dus een maatregel die in Nederland moet worden uitgevoerd.

3.5. Dat [Y] niet, althans niet louter, als vervoerder doch met name als expediteur in opdracht van [X] werkzaamheden heeft verricht alsmede dat de Fenex–voorwaarden (en mitsdien artikel 16 lid 4 van deze voorwaarden waaruit de verplichting tot zekerheidstelling voortvloeit) op de rechtsverhouding van toepassing zijn, is reeds tussen partijen vastgesteld in de procedure die uitmondde in het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2001. Ook de grieven II en V, waarmee [X] kennelijk wil betogen dat [Y] als vervoerder bij de douane-inklaringswerkzaamheden was betrokken en de zogenoemde antidumpingheffingen heeft voorgeschoten, falen derhalve.

3.6. Een vordering tot zekerheidstelling als de onderhavige leent zich als conservatoire maatregel bij uitstek voor toewijzing in kort geding, zulks in afwachting van de uitkomst van een tussen de betrokken partijen te voeren c.q. gevoerde bodemprocedure. Mede gelet op de lange duur van de tussen partijen gevoerde procedures acht het hof de spoedeisendheid van de vordering in dat licht voldoende aannemelijk gemaakt. Dit brengt mee dat ook de zesde grief van [X] faalt.

3.7. [X] heeft in haar “antwoordmemorie na verwijzing” nog betoogd dat de vordering van [Y] inmiddels verjaard is. Daargelaten of een dergelijk verweer in dit stadium van het geding nog aan de orde kan worden gesteld, moet dit verweer worden verworpen. De stuiting van de verjaring van de hoofdvordering als gevolg van de diverse juridische stappen die sedert 1991 door [Y] tegen [X] zijn ondernomen, werkt immers ook ten aanzien van de onderhavige met deze hoofdvordering samenhangende vordering.

3.8. Uit het voorgaande volgt dat ook de zevende grief van [X] geen doel treft. [X] heef nog wel aangevoerd dat een nieuwe termijn voor het stellen van zekerheid zou moeten worden gesteld, maar zij heeft daarvoor geen (toereikende) gronden aangevoerd.

3.9. Dat de veroordeling van [X] in de kosten van het geding in eerste aanleg bij vonnis van 4 oktober 2001 onjuist is in het licht van de compensatie van proceskosten bij vonnis van 3 februari 2000, is door [X] onvoldoende toegelicht. Derhalve faalt ook grief VIII.

3.10. Dit brengt mee dat het vonnis van de rechtbank te Rotterdam waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [X] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, zowel voor als na verwijzing.

4. Beslissing

Het hof:

verklaart [X] niet-ontvankelijk in het appèl voor zover gericht tegen [Y] Expeditie B.V.;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep tot op heden aan de zijde van [Y] begroot op € 3.120,04;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P. Ingelse, R.J.F. Thiessen en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2005.