Gerechtshof Amsterdam, 01-06-2006, AY7038, 1471/04

ARREST

in de zaak van:

t e g e n

1. Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna aangeduid als Magnus respectievelijk Octopus.

Bij dagvaarding van 8 juni 2004 is Magnus in hoger beroep gekomen van het vonnis van 10 maart 2004 van de rechtbank te Amsterdam, onder zaak-/rolnummer 265718/HA ZA 03-1245 gewezen tussen Octopus als eiseres en Magnus als gedaagde.

Bij memorie heeft Magnus vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Octopus zal afwijzen, met veroordeling van Octopus in de proceskosten van beide instanties.

Bij memorie heeft Octopus geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Magnus in de proceskosten van het hoger beroep.

Bij brief van 26 april 2005 heeft het hof partijen erop geattendeerd dat bij de oproeping van Octopus de voorschriften van de Verordening (EG) nr. 1348/2000 van de Raad van 29 mei 2000 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en handelszaken, Pb. EG L 160/32 (hierna: de Betekeningsverordening) en artikel 56 Rv niet in acht zijn genomen.

Octopus heeft hierop een akte genomen die er toe strekt dat zij concludeert dat de voorschriften van de Betekeningsverordening niet in acht zijn genomen.

Magnus heeft eveneens een akte genomen waarin zij concludeert dat Octopus niet onredelijk in haar belangen is benadeeld omdat zij haar verweer heeft kunnen voeren, dat Octopus geen recht of belang heeft bij niet-ontvankelijk verklaring en dat (ambtshalve) nietigverklaring van de dagvaarding achterwege moet blijven.

Partijen hebben de zaak op 13 februari 2006 doen bepleiten, Magnus door mr. M.R. Maathuis, advocaat te Amsterdam, Octopus door mr. P.J. de Groen, advocaat te Sassenheim, beiden aan de hand van pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn door Magnus bij akte verdere producties in het geding gebracht. De behandeling is beperkt geweest tot de vraag of het niet in acht nemen van de voorschriften van de Betekeningsverordening meebrengt dat Magnus niet-ontvankelijk is in het hoger hoger beroep. Magnus heeft bij die gelegenheid wederom geconcludeerd tot ontvankelijkheid. Octopus heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd met betrekking tot de ontvankelijkheidsvraag.

2. De ontvankelijkheid van het hoger beroep

2.1 Nu Octopus op de dag waarop de appèldagvaarding werd uitgebracht in het Verenigd Koninkrijk was gevestigd, zijn op de betekening van die dagvaarding de voorschriften van de Betekeningsverordening van toepassing. Volgens het stelsel van de Betekeningsverordening diende de betekening van de dagvaarding plaats te vinden in het Verenigd Koninkrijk. Het staat evenwel vast dat Magnus de voorschriften van de Betekeningsverordening niet heeft gevolgd en dat zij – kennelijk op de voet van artikel 63 Rv - de appèldagvaarding slechts heeft laten betekenen in Nederland, ten kantore van de procureur van Octopus in eerste aanleg.

2.2 De voorschriften van de Betekeningsverordening komen – voorzover hier relevant – kort gezegd op het volgende neer. Teneinde de betekening te bespoedigen bepaalt de Betekeningsverordening dat iedere lidstaat verzendende instanties en ontvangende instanties aanwijst, welke verantwoordelijk zijn voor de verzending en de ontvangst van gerechtelijke stukken (artikel 2 Betekeningsverordening). Een verzendende instantie stuurt gerechtelijke stukken rechtstreeks aan een ontvangende instantie toe (artikel 4 Betekeningsverordening). De ontvangende instantie zorgt vervolgens voor de betekening van het gerechtelijk stuk overeenkomstig het recht van de aangezochte lidstaat, dan wel in de specifieke door de verzendende instantie gewenste vorm, mits deze met het recht van de aangezochte lidstaat verenigbaar is (artikel 7 Betekeningsverordening).

2.3 Artikel 9 lid 2 van de Betekeningsverordening geeft een bijzondere regel ten behoeve van de situatie dat in de lidstaat van herkomst de betekening van een stuk binnen een bepaalde termijn moet worden verricht. De bepaling heeft de betekenis om vast te stellen of de betekening tijdig is geschied. De datum die ingevolge deze bepaling in aanmerking moet worden genomen ten aanzien van “de aanvrager” (degene die om betekening van het stuk heeft gevraagd) wordt bepaald door het recht van die lidstaat.

2.4 Als uitwerking op deze regel bepaalt artikel 56 lid 3 Rv dat in het hier bedoelde geval de datum van de verzending van het stuk naar de ontvangende instantie in aanmerking wordt genomen als datum van de betekening. Bij betekening overeenkomstig artikel 63 lid 1 Rv aan het kantoor van de advocaat, procureur of deurwaarder bij wie laatstelijk woonplaats is gekozen, is de datum van die betekening bepalend, mits de deurwaarder tevens een afschrift of een vertaling van de dagvaarding zendt aan een ontvangende instantie.

2.5 In HR 17 januari 2003, NJ 2003, 113 heeft de Hoge Raad onderstreept dat indien de Betekeningsverordening toepasselijk is, betekening niet plaatsvindt in de lidstaat van herkomst, maar in de aangezochte lidstaat. Dit betekent dat wanneer de verweerder niet verschijnt, geen verstek kan worden verleend, tenzij blijkt dat de betekening op de voet van artikel 63 lid 1 Rv is vergezeld gegaan van, of binnen een termijn van veertien dagen is gevolgd door, verzending aan een ontvangende instantie. Immers, de betekening aan het adres van de procureur, advocaat of deurwaarder uit de eerste aanleg heeft in het stelsel van de Betekeningsverordening slechts betekenis voor de vraag of tijdig is betekend.

2.6 De situatie dat een verweerder niet verschijnt is echter niet op één lijn te stellen met een situatie als de onderhavige, waarin de verweerster wél is verschenen, inhoudelijk verweer heeft gevoerd en zich pas heeft beroepen op niet-ontvankelijk toen zij erop gewezen werd dat de voorschriften van de Betekeningsverordening niet in acht waren genomen. Wanneer een partij niet verschijnt, dient met het oog op zijn verdediging duidelijkheid te worden verkregen of deze het stuk dat het geding inleidt wel (tijdig) heeft ontvangen. Verschijnt een partij en voert deze inhoudelijk verweer, dan speelt dit probleem niet.

2.7 De Betekeningsverordening bepaalt niet wat heeft te gelden indien in een situatie als de onderhavige de voorschriften van de Betekeningsverordening niet worden gevolgd. Hiervoor is derhalve het nationale recht bepalend.

2.8 Uit artikel 56 lid 1 Rv volgt dat wanneer de Betekeningsverordening van toepassing is, de betekening geschiedt “[v]oorzover nodig in afwijking van hetgeen elders in deze afdeling is bepaald” en met inachtneming van het tweede tot en met vierde lid. Artikel 56 lid 1 Rv dient aldus te worden verstaan dat betekening in dat geval niet kan plaatsvinden op enige andere wijze. Steun hiervoor is te vinden in de memorie van toelichting bij de Uitvoeringswet Betekeningsverordening (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27748, nr. 3). Deze bepaalt dat de regeling van de Betekeningsverordening voorrang boven de verschillende rechtsvorderings- en betekeningsverdragen (p. 7) heeft en dat het systeem van artikel 4, aanhef en onder 8 Rv (oud) (thans artikel 55 Rv) wordt vervangen door het systeem van de verordening.

2.9 Voorts moet worden aangenomen dat herstel als bedoeld in de artikelen 121 en 122 Rv niet mogelijk is, omdat deze bepalingen niet toepasselijk zijn wanneer uitsluitend betekening op de voet van artikel 63 Rv heeft plaatsgehad. In HR 17 januari 2003, NJ 2003, 113 overwoog de Hoge Raad namelijk: “Zo lang nog geen aanvang is gemaakt met een betekening met inachtneming van laatstbedoelde voorschriften (de voorschriften van de Betekeningsverordening, hof) is ook nog geen sprake van een exploot met een gebrek dat zich voor herstel leent.” De toepassing van artikel 121 Rv is hiermee uitgesloten. Dit wijst er ook op dat evenmin toepassing kan worden gegeven aan het bepaalde in artikel 122 Rv, omdat daarin eveneens wordt gesproken van nietigheid van en een gebrek aan “het exploot van dagvaarding”. De gedachtegang dat de rechter voorbij zou kunnen gaan aan het feit dat geen betekening op de voet van de Betekeningsverordening heeft plaatsgevonden, omdat de gedaagde is verschenen en niet in zijn belangen is geschaad, kan onder het huidige recht derhalve niet worden volgehouden, omdat hiervoor een wettelijke basis ontbreekt.

2.10 Dit alles leidt tot de slotsom dat Magnus niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat zij de appèldagvaarding niet op de voet van artikel 56 Rv heeft betekend.

3. Beslissing

Het hof:

verklaart Magnus niet-ontvankelijk in haar hoger beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. van de Beek, J.M.H. van Staveren en C.A. Joustra en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2006 door de rolraadsheer.