Gerechtshof Amsterdam, 09-05-2006, AY7965, 06/0230

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

1. de vennootschap onder firma

[H FASHION V.O.F.],

zaakdoende te [...] Amsterdam,

alsmede haar vennoten,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[H BONNETERIE B.V.],

statutair gevestigd te [...] Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[H CONFECTIE B.V.],

statutair gevestigd te [...] Amsterdam,

APPELLANTEN,

procureur: mr. H. Loonstein,

1. de vennootschap naar buitenlands recht

FREUDENBERG VLIESSTOFFE K.G.,

statutair gevestigd te Nazareth, (België),

2. de vennootschap naar buitenlands recht

UNIQUE INTERIM N.V.,

statutair gevestigd te Brussel, (België),

3. de vennootschap naar buitenlands recht

LA COMMERCIALE S.A.,

statutair gevestigd te Genève, (Zwitserland),

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AFASIA KNITS B.V.,

statutair gevestigd te Diemen,

5. de vennootschap naar buitenlands recht

COTE TEXTILES,

statutair gevestigd te Champagne Au Mont d’Or (Frankrijk),

6. de vennootschap naar buitenlands recht

MIROGLIO S.P.A.,

statutair gevestigd te Alba (Italië),

7. de vennootschap naar buitenlands recht

FILATURES ET TISSAGES DE SAULXURES SUR MOSELOTTE,

statutair gevestigd te Saulxures Sur Moselotte (Frankrijk),

GEÏNTIMEERDEN,

procureur: mr. E.L. Polak.

2.2 Mr. Polak heeft per fax van 7 april 2006 aan het hof – onder meer - het volgende medegedeeld;

‘Geïntimeerden hebben kennis genomen van het standpunt als weergegeven in Grief 1 namens appellanten en van hetgeen de curator daaromtrent heeft verwoord. Geïntimeerden kunnen zich vinden in de stelling dat zij niet ontvankelijk hadden dienen te worden verklaard in hun oorspronkelijk verzoek. Het hoger beroep is derhalve op goede gronden ingesteld, daar waar het de niet-ontvankelijkheid betreft van verzoekers thans geïntimeerden. Het faillissement kan worden vernietigd. De gevolgen van de vernietiging van het vonnis in prima, zijn inmiddels in onderling overleg geregeld, waaronder de kosten der curator.’

2.5.1 Het hof wil vooropstellen dat het antwoord op de vraag of de faillissementsaanvraag ontvankelijk is, in dit hoger beroep niet uitsluitend afhankelijk kan worden gesteld van het standpunt van partijen dienaangaande. De omstandigheid dat de rechten van andere schuldeisers van [appellanten], die niet deelnemen aan het geding, bij de faillissementsaanvraag mede betrokken zijn, noopt daartoe. Het hof zal de ontvankelijkheid zelfstandig dienen te onderzoeken.

Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] hun stellingen omtrent de niet ontvankelijkheid van geïntimeerden in hun verzoek tot faillietverklaring van [appellanten] onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd gelaten. Gelet op de stellingen van [appellanten] dienaangaande had het immers op hun weg gelegen deze te onderbouwen en daartoe zonodig bewijsstukken over te leggen. Thans is niet duidelijk geworden - zoals ook de curator in zijn verslag heeft aangegeven – hoe en op welke rechtsgrond de gestelde subrogatie van Atradius in de rechten van geïntimeerden gestalte heeft gekregen. [Appellanten] hebben nagelaten hun stelling te dien aanzien nader te staven. De enkele verwijzing in hun beroepschrift naar de daarbij overgelegde bijlagen is daartoe onvoldoende, daar [appellanten] verzuimd hebben hierbij enige toelichting of een nadere motivering te geven. Ook overigens kan de gestelde subrogatie hieruit geenszins worden afgeleid. Nu [appellanten] hun stellingen onvoldoende hebben toegelicht en gemotiveerd, kan het hof tot geen andere conclusie komen dan dat deze dienen te worden verworpen en falen. Dit leidt tot de slotsom dat geïntimeerden ontvankelijk zijn in hun verzoek tot faillietverklaring van [appellanten].

3.4.1 Summierlijk is ook thans nog gebleken van het vorderingsrecht van geïntimeerden. Het hof overweegt hiertoe dat [appellanten] weliswaar hebben gesteld dat zij met geïntimeerden een regeling hebben getroffen, doch op geen enkele wijze is deze regeling door hen inzichtelijk gemaakt noch geadstrueerd door middel van bewijsstukken. Ook de enkele opmerking in de fax d.d. 27 april 2006 van mr. Polak inhoudende;

‘(...) Voorts is tussen partijen Atradius en [appellanten] een akkoord bereikt, zodat instandhouding van het faillissement ook voor Artradius niet meer noodzakelijk is’ en dat voorts;

‘De gevolgen van de vernietiging van het vonnis in prima, zijn inmiddels in onderling overleg geregeld, waaronder de kosten der curator’., acht het hof in de gegeven omstandigheden onvoldoende om aan te nemen dat de vorderingen zullen worden betaald. Te meer nu de curator desgevraagd heeft verklaard dat ook hij niet bekend is met de exacte inhoud van de regeling en dat hij de regeling slechts mondeling van [appellanten] en geïntimeerden bevestigd heeft gekregen.

3.4.2 Voor zover [appellanten], voortbouwend op deze laatste stelling, hebben willen betogen dat de vorderingen van geïntimeerden thans niet meer bestaan op grond van het gegeven dat Atradius de vorderingen van geïntimeerden zal voldoen, volgt het hof [appellanten] daarin niet, daar dit op geen enkele wijze aannemelijk is geworden en ook overigens door [appellanten] niet met bewijsstukken is gestaafd. Hoewel de curator in zijn fax van 26 april 2006 aan het hof heeft medegedeeld dat hij bij brief van 25 april 2006 door de advocaat van één van de aanvragers – te weten Unique Interim N.V. – is geïnformeerd omtrent een betaling van Atradius aan Unique voor een bedrag van € 2.353,46 – zijnde slechts een gedeelte van de totale vordering van Unique ad € 9.583,35 -, hiermee zijn enige betalingen van Atradius aan ook de andere aanvragers niet vast komen te staan.

Het hof acht derhalve summierlijk gebleken van de vorderingsrechten van geïntimeerden.

3.6 Resteert de vraag of voldoende feiten en omstandigheden vaststaan die de conclusie rechtvaardigen dat [appellanten] verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt. Voor zover [appellanten] aanvoeren dat van een dergelijke toestand geen sprake is, nu zij met alle crediteuren een buitengerechtelijk akkoord hebben gesloten, wordt dat verweer verworpen. Van dergelijke akkoorden is ter gelegenheid van dit hoger beroep niet gebleken en overigens door [appellanten] ook niet met voldoende overtuigende bewijsstukken gestaafd. [Appellanten] hebben ter onderbouwing van deze stelling een fax d.d. 20 april 2006 gericht aan [H Holding B.V.] van [...] overgelegd, onder meer inhoudende dat;

(...) ‘Samenvattend is de situatie als volgt:

(...) Op basis van een met ABN AMRO gesloten akkoord mag je er van uit gaan dat we tegen betaling van een bedrag van € 78k finale kwijting zullen krijgen van ABN AMRO ter zake van haar vordering. (...) Op basis van de gevoerde gesprekken met de advocaat van Achmea PVF mogen we er van uit gaan dat ook ter zake van deze vordering een regeling zal kunnen worden getroffen waarbij wellicht een percentage liggend tussen 20% en 30% betaald zal kunnen worden tegen finale kwijting. (...) Naar aanleiding van de gevoerde gesprekken met Atradius, heeft Atradius laten weten dat zij instemt met een betaling van € 75K tegen finale kwijting. (...) Op basis van diverse gevoerde gesprekken met NHO mogen we er van uit gaan dat ook ter zake van deze vordering een akkoord bereikt kan worden dmv het betalen van 10% a 15% tegen finale kwijting. (...) Op basis van gevoerde gesprekken met de Belastingdienst mogen we er van uit gaan dat zij instemt met het verlenen van finale kwijting indien we er in slagen om een bedrag van € 580K te betalen gekoppeld aan het betalen van de in 2006 ontstane nieuwe verplichtingen. (...) Op basis van in het verleden en recent gevoerde gesprekken met Int.Advisers mogen en kunnen we er van uit gaan dat ook ter zake van deze vorderingen een akkoord gesloten kan worden door betaling van 10% a 15% tegen finale kwijting.' Tot slot vermeldt deze fax:

(...) ‘Als de financiële middelen beschikbaar komen, dan verwachten wij dat binnen een kort tijdsbestek een definitief akkoord bereikt zal kunnen worden.’