Gerechtshof Amsterdam, 28-12-2006, AZ5413, 1301/2005

BESCHIKKING van 28 december 2006 in de zaak met rekestnummer 1301/2005 OK van

t e g e n

e n t e g e n

e n t e g e n

e n t e g e n

e n t e g e n

e n t e g e n

e n t e g e n

e n t e g e n

e n t e g e n

Het verloop van het geding

1.1 Wat het verloop van het geding betreft verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar haar beschikking in deze zaak van 9 januari 2006, waarin zij - onder meer - heeft bepaald dat de in die beschikking in 1.1 en 1.3 weergegeven verzoeken zullen worden behandeld ter een nader te bepalen terechtzitting en belanghebbenden in de gelegenheid zijn gesteld een (nader) verweerschrift in te dienen.

1.2 Belanghebbende onder 3 (hierna, ook tezamen met haar moedervennootschap, Qwest Communications International Inc., Qwest te noemen) heeft bij op 18 april 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend voorwaardelijk verzoekschrift haar voorwaardelijk verzoek in dier voege aangevuld - en naar de Ondernemingskamer begrijpt: gewijzigd - dat zij de Ondernemingskamer verzoekt - naar de Ondernemingskamer begrijpt en zakelijk weergegeven - dat in geval een onderzoek wordt bevolen ook de rol van Barclays Bank PLC, Fortis Bank (Nederland) B.V., Harbourmaster Loan Corporation N.V., Credit Suisse (voorheen Credit Suisse First Boston geheten), Morgan Stanley, UBS Investment Bank, Goldman Sachs en haar groepsmaatschappijen, ABN AMRO Rothschild en Citigroup Global Markets LTD (voorheen Schroeder Salomon Smith Barney geheten) met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van verweerster (hierna KPNQwest te noemen) wordt onderzocht.

1.3 Verzoekers (hierna tezamen VEB c.s. te noemen) hebben bij op 15 mei 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht Qwest in haar voorwaardelijk verzoek niet ontvankelijk te verklaren althans haar verzoek af te wijzen, met veroordeling van Qwest in de kosten van het geding.

1.4 Belanghebbenden onder 1 en 2 (hierna tezamen ook KPN te noemen) hebben bij op 15 mei 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - VEB c.s. niet ontvankelijk te verklaren dan wel hun verzoek af te wijzen, met hun veroordeling in de kosten van het geding.

1.5 Qwest heeft bij op 15 mei 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - primair VEB c.s. in hun verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen en subsidiair het te bevelen onderzoek uit te breiden zoals Qwest bij afzonderlijk voorwaardelijk verzoek heeft verzocht, kosten rechtens.

1.6 Belanghebbenden onder 4 tot en met 9 (hierna tezamen de KPN Commissarissen te noemen) hebben bij op 15 mei 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met één productie de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - het verzoek van VEB c.s. af te wijzen, met hun veroordeling in de kosten van het geding.

1.7 Belanghebbenden onder 10 tot en met 13 (hierna tezamen de Qwest Commissarissen te noemen) hebben bij op 15 mei 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - VEB c.s. in hun verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans hun verzoek af te wijzen, althans hun verzoek af te wijzen voorzover het betrekking heeft op de rol van de raad van commissarissen met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van KPNQwest en voor het geval een onderzoek wordt bevolen het voorwaardelijke verzoek van Qwest strekkende tot uitbreiding van het onderzoek toe te wijzen.

1.8 Belanghebbende onder 14 (hierna McMaster te nomen) heeft bij op 15 mei 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - VEB c.s. in hun verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans hun verzoek af te wijzen en voor het geval een onderzoek wordt bevolen het voorwaardelijke verzoek van Qwest strekkende tot uitbreiding van het onderzoek toe te wijzen, kosten rechtens.

1.9 Belanghebbende onder 15 (hierna Bank of America te noemen) heeft bij op 15 mei 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen voorwaardelijk verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - het voorwaardelijke verzoek, althans voorzover het op de rol van Bank of America met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van KPNQwest ziet, af te wijzen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Qwest in de kosten van het geding.

1.10 Belanghebbende onder 16 (hierna ABN AMRO Bank te noemen) heeft bij op 15 mei 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen voorwaardelijk verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - het voorwaardelijke verzoek, althans voorzover het op de rol van ABN AMRO Bank met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van KPNQwest ziet, af te wijzen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Qwest in de kosten van het geding.

1.11 Belanghebbende onder 17 (hierna Fortis Bank te noemen) heeft bij op 15 mei 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen voorwaardelijk verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - het voorwaardelijke verzoek, althans voorzover het op de rol van Fortis Bank met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van KPNQwest ziet, af te wijzen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Qwest in de kosten van het geding.

1.12 Belanghebbende onder 18 (hierna Rothschild te noemen) heeft bij op 15 mei 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen voorwaardelijk verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - het voorwaardelijke verzoek, althans voorzover het op de rol van Rothschild met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van KPNQwest ziet, af te wijzen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Qwest in de kosten van het geding.

1.13 Belanghebbende onder 19 (hierna Morgan Stanley te noemen) heeft bij op 29 mei 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen voorwaardelijk verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - het voorwaardelijke verzoek, althans voorzover het op de rol van Morgan Stanley met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van KPNQwest ziet, af te wijzen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Qwest in de kosten van het geding.

1.14 Belanghebbende onder 20 (hierna Goldman Sachs te noemen) heeft bij op 15 mei 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen voorwaardelijk verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - het voorwaardelijke verzoek, althans voorzover het op de rol van Goldman Sachs met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van KPNQwest ziet, af te wijzen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Qwest in de kosten van het geding.

1.15 Belanghebbende onder 21 (hierna Citibank International te noemen) heeft bij op 15 mei 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen voorwaardelijk verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Qwest in haar voorwaardelijke verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen, met veroordeling van Qwest in de kosten van het geding.

1.16 Belanghebbende onder 22 (hierna Citibank te noemen) heeft bij op 15 mei 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen voorwaardelijk verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Qwest in haar voorwaardelijke verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen, met veroordeling van Qwest in de kosten van het geding.

1.17 Belanghebbende onder 23 (hierna Harbourmaster te noemen) heeft bij op 15 mei 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen voorwaardelijk verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Qwest in haar voorwaardelijke verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen, met veroordeling van Qwest in de kosten van het geding.

1.18 Belanghebbende onder 24 (hierna Citigroup te noemen) heeft bij op 15 mei 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen voorwaardelijk verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Qwest in haar voorwaardelijke verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen, met veroordeling van Qwest in de kosten van het geding.

1.19 Belanghebbende onder 25 (hierna PWC te noemen) heeft bij op 15 mei 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - haar als belanghebbende in de procedure toe te laten en het voorwaardelijke verzoek van Qwest voorzover het op de rol van PWC met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van KPNQwest ziet, af te wijzen, met veroordeling van Qwest in de kosten van het geding, een en ander voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

1.20 Het verzoek van VEB c.s. en het voorwaardelijke verzoek van Qwest zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 en 23 juni 2006, alwaar mr. Haan, mr. Van Campen, mr. Croiset van Uchelen, mr. Das, mr. Josephus Jitta, mr. Spigt, mr. Peters, mr. Winter, mr. Olden, mr. Rumora-Scheltema, mr. Lunsingh Scheurleer, mr. Kalsbeek, mr. Gispen en mr. Strik de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen nader hebben toegelicht, zulks, behoudens mr. Peters, mr. Lunsingh Scheurleer en mr. Kalsbeek, aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en wat mr. Haan, mr. Van Campen en mr. Croiset van Uchelen betreft voorts onder overlegging van - op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden - nadere producties.

2. De vaststaande feiten

2.1 KPNQwest is op 26 februari 1999 opgericht als joint venture van KPN Telecom B.V. en Qwest B.V., welke vennootschappen (indirect) volledig worden gehouden door Koninklijke KPN N.V. respectievelijk Qwest Communications International Inc., gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika (hierna Qwest USA te noemen). Tot aan haar faillissement op 31 mei 2002 exploiteerde KPNQwest een glasvezelnetwerk waarmee zij aan haar - met name zakelijke - afnemers over geheel Europa telecommunicatiediensten aanbood. Hierbij ging het om datacommunicatieverkeer, internettoegang, applicatiebeheer en ondersteunende diensten, met name via internet of met behulp van internettechnologie. Voor deze telecomdiensten heeft KPNQwest in de jaren 1999-2002 een modern breedbandnetwerk van glasvezelkabels opgebouwd. Dit netwerk was verdeeld in een zestal 'Euroringen' die met elkaar in verbinding stonden. Per 23 mei 2002, de datum waarop aan haar surseance van betaling is verleend, beschikte KPNQwest over circa 25.000 kilometer glasvezelkabel. Het netwerk verbond meer dan 60 Europese steden in 15 landen. Ook beschikte KPNQwest over transatlantische communicatiecapaciteit doordat zij haar netwerk aan dat van Qwest USA in de Verenigde Staten van Amerika (hierna de VS te noemen) had gekoppeld.

2.2 KPNQwest was (is) de houdstervennootschap van circa 130 in met name Europa en de VS gevestigde vennootschappen waarin haar operationele activiteiten waren ondergebracht. De Benelux (KPN) en de VS, Canada en Mexico (Qwest) waren als werkterrein exclusief voorbehouden aan de respectieve joint venture partners zelf. Daartoe had KPNQwest distributieovereenkomsten gesloten met KPN (en KPN Belgium N.V.) en Qwest USA ingevolge welke deze op basis van kwartaalbudgetten diensten van KPNQwest afnamen, voor zowel eigen gebruik als doorverkoop aan klanten in de Benelux en de VS. Die diensten werden in het algemeen aan KPN (dan wel aan haar gelieerde partijen) en Qwest USA (dan wel aan haar gelieerde partijen) gefactureerd tegen de geldende marktprijzen minus een distribution fee van 22% (ingeval de diensten werden doorverkocht aan klanten) dan wel 18% (ingeval KPN of Qwest USA of de gelieerde partij de eindgebruiker was). Blijkens de (concept)jaarrekeningen 2000 en 2001 bedroeg de omzet uit de distributieovereenkomsten in het jaar 2000 23% (KPN) en 17% (Qwest) van het totale inkomen van KPNQwest en in het jaar 2001 14% (KPN) en 29% (Qwest).

2.3 In grote lijnen had KPNQwest in vrijwel iedere jurisdictie waar zij actief was ten minste twee separate groepsvennootschappen, een 'asset company' en een 'service company'. De asset companies hadden in het algemeen het locale glasvezelnetwerk (de dark fiber, ofwel (bundels van) onbelichte glasvezels binnen de kabel) in eigendom en konden aldus feitelijk toegang bieden tot het netwerk in het betreffende land en vervolgens de pan-Europese ring. De asset companies waren partij bij locale constructieovereenkomsten die strekten tot de aanleg van het fysieke netwerk, in verband waarmee haar meestal langlopende gebruiksrechten (leases of rights of use) waren verleend. De service companies sloten overeenkomsten met zakelijke klanten over de verkoop van telecomdiensten waarbij zij hen veelal toegang (capaciteit) boden tot het pan-Europese netwerk (de lit fiber, ofwel (bundels van) verlichte vezels); zij kochten de daarvoor benodigde toegang tot de Euro-ringen in bij de locale asset companies.

2.4 Over een verlichte glasvezel kunnen tegelijkertijd verschillende (informatie-)signalen worden verzonden; een KPNQwest-kabel bevatte in het algemeen 96 tot 120 glasvezels; voor eigen gebruik had KPNQwest steeds ten minste 48 vezels nodig. De (over)capaciteit op haar glasvezelnetwerk werd door KPNQwest (en in het algemeen door telecombedrijven) vaak verkocht in de vorm van zogenaamde IRU's (indefeasible rights of use) ofwel onvervreemdbare gebruiksrechten, waarbij een (gedeelte van een) glasvezel voor een periode van 15 à 20 jaar aan de gebruiker (meestal een ander telecombedrijf) ter beschikking werd gesteld. Meestal was sprake van een betaling ineens bij het sluiten van de IRU-overeenkomst (hierna ook kortweg IRU te noemen), terwijl gedurende de looptijd van de overeenkomst nog jaarlijkse bedragen werden betaald voor operations & maintenance. IRU's konden betrekking hebben op zowel dark fiber als lit fiber.

2.5 De locale vennootschappen werden (worden) gehouden via een viertal Nederlandse (sub)houdstervennootschappen, KPNQwest IP Services B.V., KPNQwest Services International B.V., KPNQwest Assets International B.V. en KPNQwest Ebone Central Europe B.V. (voorheen genaamd GTS Central Europe Holdings B.V.). Deze (sub)houdstervennootschappen zijn op 3 juni 2002 in staat van surseance getreden en op 5 juni 2002 gefailleerd. De diverse operationele vennootschappen zijn vervolgens eveneens gefailleerd. Op de datum van haar faillissementen waren bij KPNQwest en haar (klein)dochtervennootschappen circa 2.000 werknemers werkzaam, van wie circa 550 in Nederland.

2.6 Het maatschappelijke kapitaal van KPNQwest bedroeg per 5 november 1999 ? 500 miljoen, onderverdeeld in 400 miljoen aandelen A, nominaal groot ? 0,50 per aandeel, 400 miljoen aandelen B, nominaal groot ? 0,50 per aandeel en 2 miljard aandelen C, nominaal groot ? 0,05 per aandeel. De aandelen A zijn uitsluitend bedoeld voor KPN en de aandelen B voor Qwest. De aandelen C zijn bedoeld voor derden. De aandelen A en B wisselen bij overdracht dienovereenkomstig en 'automatisch' van classificatie. Ingevolge haar statuten per 5 november 1999 gaf elk aandeel A en elk aandeel B recht op 10 stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders; elk aandeel C gaf recht op één stem.

2.7 Blijkens de statuten van KPNQwest per 5 november 1999 hebben KPN en Qwest ieder het recht van bindende voordracht voor de benoeming van ieder drie leden van de raad van commissarissen (respectievelijk commissarissen A en commissarissen B). Het bindende karakter van de voordracht kan worden doorbroken door een met tweederde meerderheid genomen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. Daarnaast worden twee leden van de raad van commissarissen vrijelijk benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders. Voorts heeft blijkens de statuten de raad van commissarissen ter zake van de benoeming van leden van het bestuur het recht een bindende voordracht te doen (waaraan het bindende karakter kan worden ontnomen door een met tweederde meerderheid genomen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders), zijn bepaalde besluiten van het bestuur (waaronder met name de vaststelling van het jaarlijkse budget en het driejaarlijkse business plan) aan de goedkeuring van de raad van commissarissen onderworpen (die daartoe moet besluiten met de positieve stem van commissarissen A en commissarissen B) en zijn bepaalde andere, meer operationeel-strategische besluiten van het bestuur (waaronder het ingaan op zakelijke voorstellen van KPN of Qwest, wijzigingen betreffende het netwerk of de dienstverlening van KPNQwest, ingrijpende besluiten betreffende netwerkarchitectuur en technology platforms, vervreemdingen van dark fiber op het Beneluxnetwerk en het aangaan van significante transacties met aan KPN onderscheidenlijk Qwest verbonden partijen) onderworpen aan de goedkeuring van zowel de vergadering van houders van aandelen A als de vergadering van houders van aandelen B.

2.8 In juni 1999 heeft KPNQwest twee obligatieleningen uitgegeven, ten bedrage van respectievelijk ? 340 miljoen en US$ 450 miljoen. Bij de onderhandse plaatsing van deze senior notes zijn onder andere(n) Morgan Stanley en Goldman Sachs (belanghebbenden onder 19 en 20) als initial purchasers opgetreden en Citigroup (belanghebbende onder 24) als underwriter. In januari 2001 heeft KPNQwest nogmaals senior notes uitgegeven, en wel voor een bedrag van ? 500 miljoen; de lead manager van deze onderhandse plaatsing was Credit Suisse First Boston. De hier genoemde banken worden hierna tezamen ook de Senior Banken genoemd.

2.9 Op 9 november 1999 zijn de aandelen C van KPNQwest ter verhandeling geïntroduceerd aan de Amsterdamse effectenbeurs en aan de Amerikaanse aandelenbeurs Nasdaq. Kort daarvoor was het bezit van KPN en Qwest aan aandelen A respectievelijk B gebracht op 200 miljoen elk. Bij deze beursgang werden - tegen een introductiekoers van ? 20 (US $ 20,81) per aandeel - (uiteindelijk) 51.487.807 gewone aandelen C geplaatst. In totaal werd voor circa ? 1 miljard risicodragend vermogen van derden aangetrokken. De aandelenverhouding tussen KPN, Qwest en het beleggende publiek onmiddellijk ná de beursgang zou blijkens het desbetreffende prospectus vóór naplaatsing respectievelijk (afgerond) 45,05%, 45,05% en 9,9% bedragen, met een bijbehorende stemverhouding van 49,45%, 49,45% en 1,09%. Uiteindelijk, ná naplaatsing, werd de aandelenverhouding respectievelijk (afgerond) 44,3%, 44,3% en 11,4% en de stemverhouding (afgerond) 49%, 49% en 2%.

2.10 Bij de beursgang waren diverse bancaire instellingen betrokken waaronder UBS A.G., alsmede Rothschild, Morgan Stanley, Goldman Sachs en Citigroup (respectievelijk belanghebbenden onder 18, 19, 20 en 24). De hier genoemde banken worden hierna tezamen ook de Syndicaatleden genoemd.

2.13 Ten tijde van de beursgang was McMaster CEO (Chief Executive Officer) en enig lid en voorzitter van het bestuur van KPNQwest. Vóór zijn benoeming tot CEO van KPNQwest was hij als EVP (Executive Vice President), International van Qwest USA afgetreden maar wel in dienst van Qwest USA gebleven. McMaster had tevens een substantieel (economisch) belang in Qwest USA in de vorm van aandelenopties die hij bij zijn aantreden bij Qwest USA had verkregen. Bij zijn aantreden bij KPNQwest verkreeg hij opties op 1,2 miljoen aandelen in KPNQwest; daarnaast heeft hij in een later stadium voor een bedrag van US$ 500.000 aan aandelen in KPNQwest verworven. De beide andere leidinggevende functionarissen van KPNQWest, de CFO (Chief Financial Officer) en de COO (Chief Operating Officer), waren afkomstig van KPN, hielden opties op dier aandelen en verkregen - in een later stadium - eveneens opties op aandelen KPNQwest.

2.14 De raad van commissarissen van KPNQwest bestond ten tijde van de beursgang uit de door Qwest benoemde commissarissen J.P. Nacchio (hierna Nacchio te noemen), R.S. Woodruff (hierna Woodruff te noemen) en D.S. Tempest (hierna Tempest te noemen) en de door KPN benoemde commissarissen J.G. Drechsel (hierna Drechsel te noemen), M. Pieters (hierna Pieters te noemen) en E. Blok (hierna Blok te noemen). De door Qwest benoemde commissarissen hadden allen een dienstverband met Qwest USA: Nacchio was CEO van Qwest USA, Woodruff CFO (Chief Financial Officer) en Tempest EVP, General Counsel. Woodruff is op 2 maart 2001 teruggetreden als commissaris. Nacchio is afgetreden op 22 april 2002 en Tempest op 23 mei 2002. Gedurende de periode 19 november 2001 tot 23 mei 2002 is voorts S.A. Berman namens Qwest lid van de raad van commissarissen van KPNQwest geweest. De door KPN benoemde commissarissen hadden ieder een dienstverband met KPN; Drechsel was lid van het bestuur van Koninklijke KPN N.V., Pieters was EVP van KPN International en Blok was Senior VP, Corporate Networks van KPN Telecom. Drechsel en Blok zijn per 16 mei 2001 opgevolgd door A.P. van der Veer-Vergeer en M. Henderson, die beiden per 30 november 2001 zijn afgetreden. Pieters is per 23 mei 2002 als commissaris afgetreden. P.J. Everaert en R.T. Liebhaber zijn na de beursgang benoemd tot commissaris C. Ook zij zijn per 23 mei 2002 afgetreden.

2.15 De boekhouding van KPNQwest werd, zoals ook weergegeven in haar jaarrekening, gevoerd overeenkomstig US GAAP (Generally Accepted Accounting Principles). Ten tijde van de beursgang was PWC (belanghebbende onder 25) - de accountant van KPN - tevens de accountant van KPNQwest; per 20 januari 2000 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van KPNQwest, op voorstel van een tijdelijk Audit Committee, Arthur Andersen - welk kantoor ook de accountant van Qwest USA was - als accountant benoemd. Arthur Andersen had op 30 september 1999 een zogenaamd White Paper openbaar gemaakt inzake onder meer de wijze van winstverantwoording ter zake van IRU's. Naar aanleiding van gesprekken met de FASB (Financial Accounting Standards Board) en de SEC (Securities and Exchange Commission) heeft Arthur Andersen op 29 februari 2000 een update van het White Paper uitgebracht welke geen ingrijpende wijzigingen inhield.

2.17 Bij persbericht van dezelfde datum (18 oktober 2001) heeft KPN bekend gemaakt dat zij 10% van haar belang (20 miljoen aandelen) in KPNQwest aan Qwest en aan Qwest gerelateerde partijen zal verkopen voor ongeveer ? 101 miljoen, dat de opbrengst gebruikt zal worden om haar schuldenlast terug te brengen, dat Qwest in maart 2002 de mogelijkheid zal krijgen om het resterende belang van KPN in KPNQwest over te nemen en dat zij, KPN, instemt met de acquisitie van GTS door KPNQwest. Het persbericht vermeldt voorts dat KPNQwest door KPN niet langer proportioneel zal worden geconsolideerd en dat dit onder meer inhoudt dat ongeveer ? 430 miljoen netto schuld (getal per eind juni 2001) in de boeken van KPN zal worden gedeconsolideerd.

2.18 Na goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders van 19 november 2001 zijn de statuten van KPNQwest bij notariële akte van 30 november 2001 gewijzigd. Onder meer werd daarbij het maatschappelijke kapitaal uitgebreid tot ? 800 miljoen, met dien verstande dat de nominale waarde van de aandelen C werd gewijzigd (van ? 0,05) naar ? 0,50 per aandeel en dat hun aantal werd verlaagd naar 800 miljoen, terwijl voortaan elk aandeel, van iedere klasse, recht gaf op één stem in de algemene vergadering van aandeelhouders. Voorts is het in 2.7 beschreven 'vetorecht' van de vergadering van houders van aandelen A ter zake van bepaalde operationeel-strategische besluiten van het bestuur komen te vervallen en heeft die vergadering een goedkeuringsrecht verkregen ter zake van besluiten van het bestuur betreffende, kort gezegd, transacties met een waarde van meer dan US $ 50 miljoen, de uitgifte van aandelen aan Qwest of aan haar gelieerde partijen, de uitgifte van aandelen A, de verkoop van alle of vrijwel alle activa van KPNQwest en haar dochtervennootschappen en iedere verkoop van dark fiber in de Benelux. Daarnaast werd het aantal leden van de raad van commissarissen van KPNQwest teruggebracht van acht naar zes, waarbij de rechten verbonden aan de aandelen A werden teruggebracht tot de voordracht van één commissaris.

2.20 In oktober 2001 hield Philip Anschutz (hierna Anschutz te noemen) - de (uiteindelijke) aandeelhouder van de in het in 2.16 aangehaalde persbericht bedoelde vennootschap - indirect ongeveer 18% van de aandelen in Qwest USA. De bij de December-transactie door KPN aan Qwest USA overgedragen aandelen wisselden van A naar B aandelen en de (uiteindelijk) door Anschutz verworven aandelen naar aandelen C. Hierna was de aandelenverhouding tussen KPN, Qwest (inclusief Anschutz) en het beleggende publiek respectievelijk 39,9%, 47,4% en 12,7%. Die verhouding is naderhand niet meer gewijzigd.

2.21 Op 16 januari 2002 heeft KPNQwest bekend gemaakt dat de Europese Commissie haar goedkeuring heeft gegeven voor de in 2.16 beschreven GTS-transactie. In het persbericht wordt herhaald dat KPNQwest "fully funded" is tot en met het vierde kwartaal van 2003.

2.24 Op 18 maart 2002 heeft KPNQwest bekend gemaakt dat de GTS-transactie heeft plaatsgevonden, dat met de tegelijkertijd aangetrokken nieuwe kredietfaciliteit van ? 525 miljoen "the newly combined entity is fully funded for all of its capital and operating cash needs" en dat van die ? 525 miljoen ? 225 miljoen gebruikt zal worden om de bestaande schulden van GTS te herstructureren. Citibank International (belanghebbende onder 21) was aanvoerder van het bankensyndicaat dat de kredietfaciliteit van ? 525 miljoen verstrekte. Verder behoorden daartoe Deutsche Bank A.G., Dresdner Bank A.G. en Barclays Bank Plc., alsmede Bank of America, ABN AMRO Bank, Fortis Bank, Citibank en Harbourmaster (respectievelijk de belanghebbenden onder 15, 16, 17, 22 en 23). De hiervoor genoemde banken worden hierna tezamen ook de Banken genoemd.

2.26 KPNQwest heeft vervolgens Bear Stearns & Co, Inc. (hierna Bear Stearns te noemen) in de arm genomen om haar te adviseren omtrent een herstructurering van haar activiteiten en haar balans. Op 24 april 2002 bleek tijdens een vergadering met de Banken in Londen dat deze niet bereid waren aan een financiële herstructurering van KPNQwest mee te werken tenzij KPN en Qwest ook extra financiële steun zouden toezeggen. De Banken verlangden vóór 24 mei 2002 van KPN en Qwest de toezegging dat zij bepaalde activa van KPNQwest zouden kopen voor ten minste ? 120 miljoen en dat die gelden uiterlijk op 29 mei 2002 door KPNQwest zouden zijn ontvangen. Indien KPN en Qwest niet tijdig met deze voorwaarde akkoord zouden gaan, zouden de Banken het faillissement van KPNQwest aanvragen. Op 27 april 2002 heeft McMaster het een en ander aan de raad van commissarissen gerapporteerd.

2.27 Op 13 mei 2002 hebben de Banken het standpunt ingenomen dat KPNQwest ingevolge de voorwaarden van de kredietfaciliteit in gebreke verkeerde op grond van de aanwezigheid van een zogenoemde material adverse change en hebben zij KPNQwest bericht dat zij de kredietfaciliteit - waaronder toen nog circa ? 225 miljoen kon worden getrokken - zouden bevriezen en de supervisie ter zake van de besteding van de aanwezige liquiditeiten van KPNQwest zouden overnemen, hetgeen beide per 15 mei 2002 daadwerkelijk is geschied.

2.29 Tegelijkertijd, op 15 mei 2002, heeft Qwest USA publiek gemaakt dat zij geen additionele investeringen in KPNQwest zal doen "unless it makes sense for [Qwest USA's] shareowners" en dat zij van mening is dat zij geen verdere verplichting heeft om KPNQwest te financieren.

2.30 Op 20 mei 2002 hebben KPN en Qwest doen weten dat zij bereid waren activa van KPNQwest over te nemen, doch tot een lager bedrag dan ? 120 miljoen (namelijk: KPN tot ? 46,5 miljoen en Qwest tot ? 20 miljoen) en tegen een lagere dan de door KPNQwest geschatte waarde van die activa. Op 22 mei 2002 was duidelijk dat KPN en Qwest hun bod niet zouden herzien en dat de Banken KPNQWest niet meer tijd zouden geven om tot een andere oplossing (zoals het aantrekken van nieuwe investeerders of het verkopen van bepaalde, niet-strategische activa) te komen. (Het bestuur van) KPNQwest zag geen andere mogelijkheid dan surseance van betaling aanvragen; de raad van commissarissen ging daarmee akkoord. Nog diezelfde dag is de voltallige raad van commissarissen per 23 mei 2002 afgetreden.

2.31 Op 23 mei 2002 heeft de Rechtbank te Haarlem aan KPNQwest voorlopige surseance van betaling verleend, met benoeming van mr. J.C. van Apeldoorn en mr. E.T. Meijer tot bewindvoerders. Per 24 mei 2002 zijn de aandelen C alsmede de obligaties KPNQwest in de rubriek 'Fondsen met een noteringmaatregel' van de AEX geplaatst.

2.32 Op 31 mei 2002 is, met instemming van haar bestuur, KPNQwest in staat van faillissement verklaard, op 3 respectievelijk 5 juni 2002 gevolgd door de (voorlopige) surseances respectievelijk faillissementen van haar vier in 2.5 genoemde dochter-/subhoudstervennoot-schappen en in de maanden daarna door de surseances en faillissementen van de diverse operationele kleindochtervennootschappen. Tot curatoren van KPNQwest en haar Nederlandse (klein)dochtervennootschappen zijn benoemd mr. Van Apeldoorn en mr. Meijer voornoemd (hierna gezamenlijk de curatoren te noemen).

2.33 KPNQwest heeft geen officiële cijfers voor het jaar 2001 meer gepubliceerd.

2.35 Op 9 januari 2004 hebben Amerikaanse beleggers in aandelen C van KPNQwest in de VS een "consolidated amended class action complaint for violations of federal securities law" tegen Koninklijke KPN N.V. en Qwest USA, alsmede tegen een aantal personen die bij Qwest USA betrokken waren (onder wie McMaster, Nacchio, Woodruff, Tempest, Drechsel, Pieters en Blok) aanhangig gemaakt bij The United States District Court for the Southern District of New York.

2.38 In het zesde openbare verslag van de curatoren, van 4 augustus 2004, is onder "Rapport van curatoren" vermeld dat de curatoren nog in afwachting zijn van het commentaar van de diverse partijen op het feitenonderzoek en dat het rapport naar verwachting in de komende verslagperiode openbaar zal worden gemaakt.

2.41 Blijkens Het Financieele Dagblad van 20 oktober 2006 heeft de rechter in New Jersey de complaint van de curatoren op 19 oktober 2006 niet ontvankelijk verklaard en de curatoren naar de Nederlandse rechter doorverwezen.

3. De gronden van de beslissing

3.2 Met het onderhavige verzoek wensen VEB c.s. opheldering te verkrijgen betreffende de gang van zaken van KPNQwest welke heeft geleid tot dier deconfiture en het faillissement van (nagenoeg) alle KPNQwest groepsvennootschappen, en wel met name omtrent (de achtergronden van) de GTS-transactie en de December-transactie en omtrent de boekhoudkundige verwerking van de IRU's. Voorts wensen VEB c.s. in het voorkomende geval vastgesteld te zien wie voor mogelijk wanbeleid van KPNQwest verantwoordelijk is of zijn te houden. Het "rapport van curatoren" is niet binnen afzienbare termijn te verwachten. De in de VS aanhangige procedures betreffen vorderingen tot schadevergoeding van de curatoren (de civil action) en van houders van aandelen C van KPNQwest (de class action) uit hoofde van - naar de Ondernemingskamer verstaat - enige vorm van onrechtmatig handelen van KPNQwest en bepaalde aan haar gerelateerde partijen met betrekking tot (het aangaan van) de hiervoor genoemde transacties en in het bijzonder betreffende het schetsen van een verkeerd beeld van haar winst- en vermogenspositie als gevolg van de beweerdelijk frauduleuze, boekhoudkundige verwerking van IRU's.

3.3 Ook al ligt aan deze 'Amerikaanse' vorderingen aldus - in belangrijke mate - hetzelfde feitencomplex ten grondslag als aan het onderhavige enquêteverzoek, dit neemt niet weg dat de Amerikaanse rechter dit feitencomplex toetst aan de hand van een - naar de Ondernemingskamer verstaat - civielrechtelijk toetsingskader, welk kader niet per se overeenkomt met dat van (de onderzoeker(s) van) de Ondernemingskamer. Mitsdien kan niet worden gezegd dat VEB c.s. bij een onderzoek door een (of meer) door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker(s) geen belang heeft naast de in de VS lopende procedures onderscheidenlijk dat de laatstgenoemde procedures het door VEB c.s. verzochte onderzoek overbodig of strijdig met de redelijkheid en billijkheid maken. Daar komt nog bij dat, naar Qwest bij pleidooi heeft verklaard, de class action inmiddels in een schikking is geëindigd en het in de door de curatoren ingestelde civil action evenmin tot een oordeel van de Amerikaanse rechter lijkt te zullen komen.

3.4 Nu ook overigens niet is gebleken dat VEB c.s. door het indienen van het onderhavige verzoek misbruik maken van de hen daartoe toekomende bevoegdheid, worden zij in het verzoek ontvangen.

3.6 De Ondernemingskamer stelt voorop dat indien komt vast te staan of indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat sprake is geweest van misleiding van het beleggende publiek door of namens KPNQwest als door verzoekers bedoeld, een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van KPNQwest zonder meer is geïndiceerd. Echter, ook in het geval dat wordt vastgesteld of redelijkerwijs valt aan te nemen dat van misleiding geen sprake is, kunnen (nog wel) gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beleid van KPNQwest, nu die redenen in andere oorzaken van (mogelijk) onjuist beleid dan misleiding kunnen zijn gelegen. Mitsdien zal het thema 'misleiding' niet als een separaat onderwerp worden behandeld doch steeds - waar toepasselijk - bij de te behandelen specifieke bezwaren aan de orde komen.

3.7 De Ondernemingskamer heeft uit de door VEB c.s. in het verzoekschrift aangedragen bezwaren en aanwijzingen voor misleiding de volgende, hierna achtereenvolgens te behandelen kwesties gedistilleerd: (i) de GTS-transactie, (ii) de December-transactie, (iii) de IRU's, (iv) de informatieverschaffing, (v) het managementinformatiesysteem, (vi) de governance structure en (vii) het taakverzuim van de raad van commissarissen. Alle overige bezwaren - waaronder die betreffende de overtreding van de vigerende beursregelgeving, het Fondsenreglement, de Wet toezicht effectenverkeer 1995 en het Modelreglement - houden naar het oordeel van de Ondernemingskamer rechtstreeks verband met (een van) deze zeven hoofdkwesties.

3.9 Zowel KPN en Qwest, als de KPN Commissarissen en de Qwest Commissarissen (die ingevolge de statuten van KPNQwest de GTS-transactie dienden goed te keuren) en McMaster hebben gesteld dat voor het aangaan van de GTS-transactie voor KPNQwest goede strategische en financiële redenen aanwezig waren omdat - kort gezegd - GTS het meest actief was in de enkele Europese landen waar KPNQwest zelf nog niet actief was (Ierland, Italië, Spanje, het Verenigd Koninkrijk en de meeste Oost-Europese landen), de acquisitie aldus volledige capaciteit voor geheel Europa zou brengen en een synergie zou bewerkstelligen met een geschatte waarde van ongeveer ? 600 miljoen. McMaster heeft voorts onweersproken gesteld dat KPNQwest al in 2000 haar oog had laten vallen op enkele strategische activa van GTS doch toen uiteindelijk van overname heeft moeten afzien, voornamelijk omdat de raad van commissarissen van KPNQwest van mening was dat de prijs die GTS toen vroeg, te hoog was. Omdat GTS in 2001 in een faillissementsprocedure verkeerde, lag de (vraag)prijs toen aanzienlijk lager. In het tweede kwartaal van 2001 is een volledige due diligence aangevangen, waarin KPNQwest is bijgestaan door externe adviseurs, met name (op financieel gebied) door Schroeder Salomon Smith Barney (hierna SSSB te noemen), een onderdeel van Citigroup. SSSB heeft diverse alternatieve scenario's en financieringsopties uitgewerkt, heeft geadviseerd en geassisteerd bij het opstellen van business plans voor de periode tot en met de afronding van de geplande GTS-transactie en heeft een fairness opinion afgegeven. De raad van commissarissen was in 2001 unaniem vóór de transactie, aldus - nog steeds - McMaster.

3.10 De Ondernemingskamer heeft geen reden aan de verklaringen van McMaster, welke in grote lijnen door Qwest en de overige partijen ter zijde van Qwest (hierna gezamenlijk ook Qwest c.s. te noemen) zijn bevestigd, te twijfelen. De hier geschetste gang van zaken, welke de Ondernemingskamer ook niet onaannemelijk voorkomt, vormt naar het oordeel van de Ondernemingskamer een voldoende verklaring voor de omstandigheid dat in 2000 een overname van (een deel van) de activiteiten van GTS door KPNQwest niet, en in 2001 wel opportuun werd geacht. De enkele omstandigheid dat de transactie 'in de markt' werd bekritiseerd noopt niet tot een andere conclusie.

3.11 KPN heeft aan het voorgaande doen toevoegen dat zij reeds in de loop van 2001 met Qwest in gesprek was geraakt omtrent de mogelijke verkoop van (het geheel of een deel van) haar belang in KPNQwest en dat zij in oktober 2001 versneld tot verkoop van 10% daarvan (ofwel 4,4%.) heeft besloten vanwege haar eigen nijpende financiële situatie (die onder meer was veroorzaakt doordat zij grote bedragen aan met name vreemd vermogen had geïnvesteerd in UMTS-licenties en bedrijfsovernames) enerzijds en de mogelijkheid voor KPNQwest om onder meer het ebone-netwerk van GTS voor een relatief lage prijs over te nemen (hetgeen zij, KPN, strategisch noodzakelijk en overigens financieel verantwoord achtte) anderzijds. KPN heeft te dezen gesteld dat het voor haar van belang was om KPNQwest - wier financiële cijfers zij tot aan de December-transactie proportioneel in haar eigen cijfers consolideerde, hetgeen onder meer inhield dat ook (het proportionele deel van) KPNQwest's schulden op de balans van KPN werd(en) verantwoord - te kunnen deconsolideren, in het bijzonder om de acquisitieschuld inzake de GTS-transactie niet in geconsolideerde vorm op haar balans te hoeven verantwoorden. Met de December-transactie kon deconsolidatie plaatsvinden en heeft KPN een boekwinst behaald van ? 51 miljoen zodat zij bovendien haar schuldpositie en financiële ratio's kon verbeteren, aldus - nog steeds - KPN.

3.12 Ook de verklaring van KPN acht de Ondernemingskamer aannemelijk, mede gelet op het persbericht van KPN van 18 oktober 2001 en op de (door KPN onweersproken gestelde) omstandigheden dat de koers van het aandeel KPN in september/oktober 2001 een dieptepunt bereikte, dat de toenmalige voorzitter van het bestuur in september 2001 is vervangen en dat vervolgens, ter versterking van haar financiële positie, in december 2001 een aandelenemissie heeft plaatsgehad. Met name heeft de Ondernemingskamer geen aanwijzingen dat juist zou zijn de stelling van VEB c.s., dat de December-transactie is aangegaan omdat KPN en Qwest verschil van inzicht hadden over het te voeren beleid van KPNQwest (waaronder het beleid ten aanzien van de overname van de GTS-activiteiten) en dat zij dit meningsverschil hebben opgelost door de zeggenschapsverhoudingen bij KPNQwest door middel van een onderlinge aandelentransactie te wijzigen. De omstandigheid dat Anschutz in de December-transactie is betrokken - al of niet omdat, naar VEB c.s. hebben gesteld, Qwest's eigen financiële positie de overname van de KPNQwest-aandelen van KPN niet toeliet - kan in deze niet tot een andere conclusie leiden. De Ondernemingskamer acht voorts niet aannemelijk geworden dat Anschutz bij de totstandkoming van (de voorwaarden van) de GTS-transactie was betrokken dan wel bij die transactie op oneigenlijke wijze is bevoordeeld.

3.13 Dat de GTS-transactie tot een verslechtering van de solvabiliteit van KPNQwest heeft geleid, is inherent aan de financieringsstructuur van die overname en vormt - als zodanig - geen aanwijzing voor de juistheid van de stellingen van VEB c.s. in deze.

3.14 Op grond van het vorenstaande en mede gelet op hetgeen terzake overigens in de gedingstukken aan de orde is gesteld, komt de Ondernemingskamer tot de vaststelling dat de GTS-transactie door bestuur, commissarissen en grootaandeelhouders van KPNQwest in het belang van de vennootschap werd geacht, dat zulks ook bevestiging vindt in het persbericht dat KPNQwest op 18 oktober 2001 naar buiten heeft gebracht en dat hetgeen VEB c.s. daartegenin heeft gebracht geen, althans onvoldoende hout snijdt. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer, mede gelet op de vrijheid die het bestuur van de onderneming ter zake van transacties als de onderhavige toekomt, de conclusie geen andere zijn dan dat het aangaan van de GTS-transactie en, in het verlengde daarvan, de December-transactie geen gegronde redenen oplevert voor twijfel aan een juist beleid van KPNQwest.

3.18 VEB c.s. hebben gesteld dat KPNQwest de volledige omzet of inkomsten ter zake van de IRU's als zodanig boekte in het kwartaal waarin de desbetreffende IRU werd aangegaan, terwijl op grond van de algemeen geldende accountantsprincipes die KPNQwest volgens haar jaarverslagen stelde toe te passen deze inkomsten over de volledige looptijd van de overeenkomst hadden moeten worden gespreid, en dat daarentegen de kosten van de IRU wèl gespreid over de looptijd van de overeenkomst werden geboekt. Door deze onjuiste boekhoudkundige verwerking kon KPNQwest, aldus VEB c.s., eerder dan verwacht een positieve EBITDA rapporteren en ontstond een misleidend beeld van haar inkomens- en vermogenspositie. Bovendien hadden volgens VEB c.s. in enkele gevallen ter zake van een IRU-swap onder geen enkele omstandigheid inkomsten verantwoord mogen worden, nu de IRU in die gevallen geen economische waarde of voordeel voor KPNQwest vertegenwoordigde. Ter ondersteuning van dit betoog hebben VEB c.s. onder meer verwezen naar bepaalde passages van de door de curatoren in het kader van de civil action in de VS ingediende complaint.

3.19 Uit die (deels in 2.37 aangehaalde) complaint leidt de Ondernemingskamer af dat de curatoren op basis van hun feitenonderzoek naar de oorzaken van het faillissement van KPNQwest van mening zijn dat bij KPNQwest eenzelfde boekhoudkundige verwerking van lit fiber IRU's en capacity swaps heeft plaatsvonden als bij Qwest USA, ter zake van welke verwerking voor - in elk geval - doeleinden van de Amerikaanse jaarverslaggeving (naar VEB c.s. hebben gesteld, naar de Ondernemingskamer begrijpt uit het op 21 oktober 2004 door de SEC gepubliceerde persbericht en naar Qwest c.s. ter terechtzitting en in de gedingstukken niet althans niet voldoende gemotiveerd hebben weersproken) moet worden aangenomen dat zij onjuist en misleidend was omdat terzake niet - zoals bij de meeste dark fiber IRU's - sprake was van de verkoop van een specifiek activum, doch veeleer van een verhuurtransactie, dat deze lit fiber IRU's en capacity swaps mitsdien jaarrekeningtechnisch niet op dezelfde wijze hadden mogen worden behandeld en verantwoord als - bepaalde - dark fiber IRU's (waarbij de winst ineens en vooraf wordt verantwoord en de kosten gespreid over de looptijd van de overeenkomst) doch dat ter zake van lit fiber IRU's en capacity swaps zowel de inkomsten als de kosten over de looptijd van de overeenkomst hadden moeten worden gespreid en dat bovendien Qwest USA kunstmatige capacity swaps is aangegaan welke geen economisch(e) nut, noodzaak of waarde hadden dan wel een kunstmatig hoog vastgestelde prijs hadden, teneinde op oneigenlijke wijze haar omzet en resultaat te verhogen. De curatoren alsmede de SEC concluderen in hun respectieve complaints dat aldus bij Qwest USA sprake was van grootschalige fraude en misleiding van beleggers.

3.20 Qwest c.s. hebben betwist dat bij KPNQwest sprake was van eenzelfde fraude en misleiding en hebben doen stellen dat, voorzover Qwest USA haar IRU's al boekhoudkundig onjuist zou hebben verwerkt, zulks nog niet impliceert dat (ook) KPNQwest een dergelijke onjuiste verwerking heeft toegepast en dat - integendeel - KPNQwest van een ander model is uitgegaan althans dat naar normen die in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd althans naar maatstaven van US GAAP op grond van haar jaarrekening(en) een verantwoord oordeel kon worden gevormd omtrent haar vermogen, resultaat, solvabiliteit en liquiditeit. Zij hebben daartoe - samengevat en in hoofdzaken weergegeven - het volgende aangevoerd.

3.21 McMaster heeft gesteld dat hem altijd werd verzekerd dat de jaarcijfers van KPNQwest waren opgesteld in overeenstemming met US GAAP. De aanvullende informatie die op grond van de Nederlandse regels voor de jaarverslaggeving (hierna ook Dutch GAAP te noemen) werd vereist, werd hieraan in de jaarrekening toegevoegd. De IRU's betroffen overtollige capaciteit van KPNQwest. KPNQwest ging deze capaciteitstransacties aan indien zij in haar belang waren, ongeacht hoe deze boekhoudkundig werden verantwoord (ineens, bij het aangaan van de overeenkomst, of proportioneel over de looptijd daarvan). De financiële afdeling van KPNQwest bekeek die transacties grondig en had daarbij de instructie om Arthur Andersen te raadplegen en om diens advies op te volgen over welke boekhoudkundige verantwoording voor welke (elke) individuele transactie zou worden toegepast, aldus - nog steeds - McMaster. KPN heeft daaraan doen toevoegen dat op alle dark fiber contracten ná 30 juni 1999 de FASB (Financial Accounting Standards Board) Interpretation No. 43 (ofwel: FIN 43) is toegepast en dat FIN 43 een interpretatie geeft waardoor, afhankelijk van het antwoord op de vraag of de desbetreffende IRU als 'sales-type lease' of als 'operational lease' moet worden aangemerkt, de inkomsten ineens dan wel geleidelijk moeten worden verantwoord.

3.22 De Qwest Commissarissen hebben doen stellen dat het management en de accountant indertijd aan de raad van commissarissen hebben medegedeeld dat de accountant de boekhoudkundige verwerking van de IRU's zoals die door het financiële verslaggevingsteam van KPNQwest was gedaan, had beoordeeld en goedgekeurd, dat de raad van commissarissen niet betrokken was bij de financiële verslaggeving van individuele transacties en dat het Audit Committee (dat bestond uit de twee 'onafhankelijke' leden van de raad van commissarissen en uit één 'afhankelijk' lid - een KPN of Qwest Commissaris -, terwijl daarnaast een 'afhankelijk' lid van de andere joint venture partner (Qwest of KPN) niet-stemrechthebbend lid was) sterk onafhankelijk was. De KPN Commissarissen hebben daaraan toegevoegd dat in januari 2000 van accountant is gewisseld juist omdat Arthur Andersen, de nieuwe accountant, meer dan PWC, de oude accountant, "door alle relevante marktpartijen werd gezien als de accountantsorganisatie die over de expertise in de zich snel ontwikkelende bedrijfstak waarin KPNQwest werkzaam was, beschikte".

3.23 De Ondernemingskamer is van oordeel dat noch McMaster, als (voormalig) bestuurder van KPNQwest, noch de (voormalige) raad van commissarissen van KPNQwest met de hiervoor omschreven verklaringen voldoende opheldering en zekerheid heeft verschaft dat en in hoeverre in feite was voldaan aan hetgeen in de hiervoor aangehaalde passages uit de jaarrekeningen van KPNQwest is vermeld. Immers, zowel McMaster als het Audit Committee hebben zich - volgens hun eigen stellingen - enkel en geheel verlaten op de verzekering dat bij de winstverantwoording ter zake van de IRU's de interne financiële richtlijnen werden gevolgd en dat Arthur Andersen het een en ander controleerde, althans gesteld noch gebleken is dat bestuurder of Audit Committee zich anderszins omtrent deze kwestie op de hoogte heeft gesteld en zich ervan heeft vergewist dat terzake feitelijk werd voldaan aan maatstaven van US GAAP/Dutch GAAP althans de door Arthur Andersen in zijn (updated) White Paper neergelegde maatstaven. In hoeverre zulks in de gegeven omstandigheden (wèl) tot een behoorlijke taakvervulling van die organen van de vennootschap behoorde, kan hier in het midden blijven nu het voor de beoordeling van het onderhavige geschil voldoende is om vast te stellen dat indertijd - teneinde te bepalen of en in welke omstandigheden het geoorloofd moest worden geacht om inkomsten uit langlopende lease-overeenkomsten ineens, bij het aangaan van de overeenkomst, als winst te verantwoorden alsmede of en in hoeverre daarbij een onderscheid moest worden gemaakt tussen dark fiber IRU's, lit fiber IRU's en capacity swaps - niet door of namens bestuur onderscheidenlijk raad van commissarissen van KPNQwest een grondige analyse van de IRU's van KPNQwest is gemaakt en evenmin is geverifieerd of de boekhoudkundige verwerking van die transacties met die analyse in overeenstemming was. Nu een dergelijke analyse en verificatie achterwege zijn gebleven kan thans, achteraf, (zelfs) niet met enige mate van zekerheid worden vastgesteld dat de situatie van de winstverantwoording ter zake van IRU's bij KPNQwest indertijd anders lag dan bij Qwest USA, althans Qwest c.s. hebben daartoe naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende concreet bewijs bijgebracht. Gelet op hetgeen in de VS ten aanzien van Qwest USA is gebleken en nu VEB c.s. in deze enquêteprocedure daarom hebben verzocht, had het naar het oordeel van de Ondernemingskamer op de weg van Qwest c.s. gelegen om, minst genomen, die (mate van) zekerheid thans wel te (doen) bieden. In dit verband overweegt de Ondernemingskamer dat Qwest c.s. zich niet kunnen verschuilen achter de betrokkenheid van Arthur Andersen (bij de controle van de boekhoudkundige verwerking van de IRU's dan wel bij de totstandkoming van de op 12 februari 2002 gepubliceerde cijfers over 2001), nu die betrokkenheid - naar in de VS ten aanzien van Qwest USA is gebleken (de Ondernemingskamer verwijst naar de in zoverre niet door Qwest c.s. weersproken complaints van de curatoren en de SEC) - niet uitsluit dat desondanks niet werd voldaan aan de door Arthur Andersen in het (updated) White Paper neergelegde wijze van winstverantwoording ter zake van IRU's. Bij Qwest USA heeft immers, naar moet worden aangenomen, sprake kunnen zijn van op grote schaal ten onrechte als sales-type lease verantwoorde IRU's omdat haar management, wetende dat aan de daarvoor geldende voorwaarden - om technische dan wel commerciële redenen - niet was voldaan, zich heeft beijverd om die omstandigheid (met behulp van geantedateerde overeenkomsten of geheime side letters) voor haar accountant, Arthur Andersen, te verhullen en aldus (mede) die accountant heeft misleid. Mede nu bij Qwest USA en KPNQwest deels sprake was van hetzelfde management kan niet, althans niet zonder meer en op voorhand, worden uitgesloten dat zich vergelijkbare praktijken bij KPNQwest hebben voorgedaan.

3.24 Gelet op het vorenoverwogene en op het feit dat IRU's een zeer aanzienlijk deel van de omzet van KPNQwest vertegenwoordigden, komt de Ondernemingskamer tot de conclusie dat op het punt van de winstverantwoording ter zake van die transacties redenen voor twijfel aan een juist beleid van KPNQWest zijn te onderkennen en dat een onderzoek daarnaar gerechtvaardigd is.

3.25 Voor zover Qwest in dit verband nog heeft gesteld dat de cijfers van KPNQwest - en daarmee ook de verwerking van de IRU's - steeds mede door PWC, de accountant van KPN, werden gecontroleerd, faalt haar betoog. Naar KPN heeft gesteld en de Ondernemingskamer aannemelijk acht, kan van een controle door PWC niet worden gesproken nu deze - ten behoeve van de proportionele consolidatie van KPNQwest in de cijfers van KPN - weliswaar per kwartaal en per jaar de benodigde financiële informatie van KPNQwest (overeenkomstig de door KPN gehanteerde accounting principles en voorzien van een door Arthur Andersen ten behoeve van de consolidatie afgegeven accountantsverklaring) kreeg aangeleverd, doch - nu de 'vertaling' van US GAAP naar Dutch GAAP niet tot significant andere uitkomsten leidde en het aandeel van KPNQwest in de omzet van KPN zeer beperkt was (in 1999 0,9%, in 2000 1,7% en in 2001 2,1%) - die financiële informatie niet (opnieuw) aan een beoordeling heeft onderworpen.

3.27 Qwest c.s. hebben zowel het een (het niet tijdig informeren van het beleggende publiek) als het ander (het ondeugdelijk functioneren van het managementinformatiesysteem van KPNQwest) gemotiveerd betwist.

3.29 KPN heeft daaraan doen toevoegen dat, in het eerste kwartaal van 2002, afnemers en leveranciers van KPNQwest het vertrouwen in de onderneming hadden verloren, onder meer door een negatief analistenrapport van Credit Suisse First Boston en een tweetal verlagingen van de ranking van KPNQwest en dat KPN net zozeer was overvallen door de snelle ontwikkelingen als KPNQwest zelf. KPN heeft op 25 april 2002, in reactie op het persbericht van KPNQwest van 24 april 2002, verklaard dat de maximale exposure gerelateerd aan haar belang in KPNQwest ongeveer ? 700 miljoen bedroeg. Omdat KPN haar deelneming in KPNQwest niet meer als blijvend strategisch beschouwde en KPN zelf in financiële moeilijkheden verkeerde, heeft zij niet méér aan een reddingsplan kunnen meewerken dan zij heeft gedaan, aldus KPN.

3.30 Met VEB c.s. acht de Ondernemingskamer het relaas van Qwest c.s. minst genomen onbevredigend. Met name is onvoldoende verklaard gebleven waarom het bestuur dan wel het management van KPNQwest niet reeds (ruim) vóór eind maart/begin april 2002 ervan op de hoogte was dat de omzet aan IRU's in (de eerste maanden van) het eerste kwartaal van 2002 volledig was weggevallen althans zou wegvallen (de verklaring van McMaster schiet naar het oordeel van de Ondernemingskamer op dit punt ernstig tekort), waarom (zo het bestuur dan wel het management inderdaad niet van de weggevallen omzet op de hoogte was) zulks vanuit het oogpunt van een adequate interne rapportage aanvaardbaar zou moeten worden geacht, waarom niet (juist in het licht van de zich sinds het laatste kwartaal van 2001 verslechterende marktomstandigheden) door het bestuur dan wel het management op een dergelijke mogelijke ontwikkeling was geanticipeerd, en evenmin, waarom eerst op 24 april 2002 van de dramatische ontwikkeling bij KPNQwest aan het publiek melding is gemaakt en niet reeds eind maart 2002 (toen McMaster naar eigen zeggen daarvan op de hoogte was gebracht). De enkele stelling dat bestuur en management door de snelle ontwikkelingen zijn overvallen acht de Ondernemingskamer niet althans niet zonder nadere, meer specifieke en concrete bewijsvoering, aannemelijk, zulks te minder, nu moet worden verondersteld dat KPNQwest - een van de grotere spelers in haar branche en een joint venture van twee grote telecombedrijven - in commercieel (en financieel) opzicht een professioneel gerunde organisatie was, althans behoorde te zijn. Dat het analistenrapport van Credit Suisse First Boston een van de triggers van de problemen bij KPNQwest zou zijn geweest, acht de Ondernemingskamer evenmin aannemelijk, nu het bewuste rapport - waarin wordt gesproken van een "downgrade recommendation" - pas op 15 april 2002 is verschenen.

3.31 Voorts overweegt de Ondernemingskamer in dit verband dat op grond van hetgeen door Qwest c.s. is aangedragen niet althans niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat redelijkerwijs valt uit te sluiten dat (naar VEB c.s. onder verwijzing naar paragrafen 209 en volgende van de complaint van de curatoren hebben gesteld) het bestuur dan wel het management van KPNQwest wel degelijk reeds in januari 2002 althans (ruim) vóór april 2002 op de hoogte was van de omstandigheid dat het economische tij in de branche KPNQwest zozeer tegenzat en naar verwachting op de korte termijn tegen zou blijven zitten dat - reeds op dat moment - niet werd voldaan aan de krachtens de kredietfaciliteit van ? 525 miljoen met de Banken overeengekomen (althans in maart 2002 overeen te komen) "Financial Covenants". Op grond van die covenants moest KPNQwest over voldoende liquiditeiten beschikken om haar "risk adjusted long term business plan" zoals dat door de Banken was goedgekeurd, te financieren en moest onder meer de minimale operationele EBITDA in het eerste kwartaal van 2002 ? 45 miljoen bedragen, de totale EBITDA over 2002 ? 150 miljoen en de minimale contante opbrengst uit dark fiber IRU's ? 45 miljoen in 2002 en ? 50 miljoen in 2003. VEB c.s. hebben gesteld dat het bestuur dan wel het management van KPNQwest indertijd (in september 2001 althans in januari 2002) wist dat, teneinde deze met de Banken overeengekomen covenants te behalen, in 2002 voor ? 350 miljoen aan inkomsten uit IRU's zou moeten worden gegenereerd èn dat het onmogelijk zou zijn om ook maar enigszins in de buurt van dat bedrag te komen. Qwest c.s. hebben niet weersproken dat met de Banken de meervermelde covenants waren overeengekomen en zij hebben zich niet uitgelaten over (de wetenschap van bestuur en management van KPNQwest betreffende) het genoemde bedrag van ? 350 miljoen aan IRU's dat in 2002 zou moeten worden omgezet.

3.32 Gelet op het vorenoverwogene, op hetgeen onder 2 (en in het bijzonder in 2.21 tot en met 2.30) als tussen partijen vaststaand is vermeld, op hetgeen - zoals weergegeven in 3.28 en 3.29 - door Qwest c.s. omtrent de aanloop tot en de oorzaak van de deconfiture van KPNQwest is gesteld, op de door VEB c.s. terzake aangeleverde (bewijs)stukken, waaronder de complaints van de curatoren en de SEC, en op hetgeen overigens in de gedingstukken en ter terechtzitting door partijen over en weer is aangevoerd, alles in onderling verband en samenhang bezien, is de Ondernemingskamer van oordeel dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden, althans dat niet redelijkerwijs kan worden uitgesloten, dat sprake is geweest van de door VEB c.s. geschetste misleiding van de Banken en van het beleggende publiek, althans van een verwijtbaar tekortschieten in de informatievoorziening van dezen. Onder deze omstandigheden kan de conclusie geen andere zijn dan dat ook met betrekking tot de informatieverschaffing aan het publiek en de managementinformatie- en -rapportagesystemen van KPNQwest gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid van KPNQwest te twijfelen.

3.33 Voorts is de Ondernemingskamer in dit verband van oordeel dat evenmin op voorhand en zonder meer kan worden uitgesloten dat, naar VEB c.s. hebben gesteld, op 12 februari 2002 - ondanks de informele controle daarvan door Arthur Andersen - door KPNQwest misleidende cijfers over 2001 zijn gepubliceerd. Immers, weliswaar is aannemelijk te achten dat de conceptjaarrekening van KPNQwest die de curatoren in juni 2002 op het internet hebben geplaatst een aanzienlijk groter netto verlies over 2001 (? 376.657.000) liet zien dan KPNQwest op 12 februari 2002 had gepubliceerd (? 266.000) omdat in die latere cijfers de fiscaal compensabele verliezen niet langer waren geactiveerd (hetgeen als zodanig niet noopt tot de door VEB c.s. daaraan verbonden conclusie), doch ook te dezen blijft - op de gronden als hiervoor in 3.32 vermeld - de niet te verwaarlozen mogelijkheid open dat het bestuur dan wel het management van KPNQwest reeds op 12 februari 2002 van die grotere omvang van het verlies op de hoogte was en dat hem reeds toen duidelijk was dat - in het licht van de toenmalige ontwikkelingen - van activering van die verliezen redelijkerwijs geen sprake kon zijn. Ook op dit punt is derhalve sprake van gegronde twijfel aan een juist beleid van KPNQwest.

3.35 De Ondernemingskamer kan VEB c.s. niet in haar betoog volgen en overweegt daartoe als volgt.

3.36 De structuur van de corporate governance is in het prospectus van de beursintroductie uitgebreid beschreven. Dat in wezen sprake was (en ook na de beursgang zou blijven) van een joint venture tussen twee gelijkwaardige partners die op hun 'thuismarkt' tot de grootste spelers van de branche behoorden en het in de joint venture op gelijke basis voor het zeggen zouden hebben, doch overigens elkaars concurrenten waren en bleven, is in het prospectus expliciet duidelijk gemaakt. In dit verband zijn in de paragraaf Risk Factors ook de mogelijke belangenverstrengelingen en belangenconflicten met en tussen de grootaandeelhouders KPN en Qwest en de mogelijk daaruit voortvloeiende nadelen en risico's voor het beleggende publiek (de houders van aandelen C) uit de doeken gedaan, naast de waarschuwing dat een investering in aandelen C van KPNQwest reeds als zodanig specifieke risico's met zich bracht. Ook omtrent achtergrond, (voormalige) werkkring en (aandelen)belangen van het management (bestuurder en executive officers) en de raad van commissarissen is in het prospectus volledige openheid betracht. Voorts is vermeld dat (slechts) twee 'onafhankelijke' commissarissen zouden aantreden, waarbij overigens bedacht dient te worden dat dezen (wel) een meerderheid van stemmen in het Audit Commitee hebben verkregen. Aldus kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gezegd dat sprake was van een onevenwichtige althans gebrekkige corporate governance structuur. Hierbij is mede in aanmerking te nemen dat verwacht mocht worden dat juist de omstandigheid dat geen van beide grootaandeelhouders - in de algemene vergadering van aandeelhouders of anderszins - de absolute meerderheid van stemmen zou hebben en dat zij elkaar, als (in beginsel) concurrenten, met het nodige - zakelijke - wantrouwen tegemoet zouden treden, voor een zekere balans in de verhoudingen zou zorgen.

3.37 Aan de "Related party transactions" is in het prospectus een separate paragraaf gewijd; daarin worden onder meer de joint venture overeenkomst, de aandeelhoudersovereenkomst, alsmede de distributie- en verwante overeenkomsten behandeld. Dat KPN en Qwest bij afname van KPNQwest - al naar gelang zij optraden als wholesaler of retailer - bepaalde provisies kregen in de vorm van kortingen op de reguliere marktprijzen van KPNQwest (een zogeheten 'resale minus' prijs), valt in die paragraaf te lezen en komt de Ondernemingskamer niet althans niet zonder nadere toelichting - welke achterwege is gebleven - bij voorbaat als ongebruikelijk of onredelijk voor. Die voorwaarden, alsmede de voorwaarden waartegen KPNQwest overigens zaken deed met KPN en Qwest, staan in beginsel niet aan de (minderheids)aandeelhouders ter beoordeling. Of en in hoeverre KPNQwest overigens met (intercompany) transacties in haar bijzondere zorgplicht jegens VEB c.s. althans de minderheidsaandeelhouders is tekort geschoten doordat zij de financiële belangen van die aandeelhouders heeft geschaad, valt buiten het hier aan de orde zijnde kader en is sub (iii) besproken.

3.38 Voor zover VEB c.s. erover hebben geklaagd dat KPNQwest geen 'eigen' advies omtrent de GTS-transactie heeft ingewonnen, mist het verzoek naar het oordeel van de Ondernemingskamer feitelijke grondslag. Naar in 3.9 is vermeld en de Ondernemingskamer in 3.10 aannemelijk heeft geacht, heeft KPNQwest immers ter zake van (de totstandkoming van) de GTS-transactie bijstand van externe adviseurs, onder wie SSSB, ingeroepen en heeft zij evenzeer in april 2002 de hulp van een externe adviseur, Bear Stearns, gezocht ten behoeve van de herstructurering van haar activiteiten en haar balans. Nu VEB c.s. niet hebben gesteld en ook niet is gebleken dat die externe adviseurs op enige wijze niet onafhankelijk hebben geopereerd, is het de Ondernemingskamer niet duidelijk welk specifiek verwijt VEB c.s. in deze aan KPNQwest maken. In zoverre is dit bezwaar tevens onvoldoende (concreet) gemotiveerd.

3.39 VEB c.s. hebben KPNQwest voorts nog verweten dat zij het beleggende publiek niet (voldoende) heeft geïnformeerd omtrent de omvang en condities van de haar door KPN en Qwest gegeven omzetgaranties. Ook dit bezwaar snijdt geen hout. Dit een en ander behoort immers in beginsel niet tot de gebruikelijk aan aandeelhouders te verstrekken informatie. In het prospectus wordt van omzetgaranties van KPN en Qwest niet gerept. In zoverre is dan ook geen sprake van een aan VEB c.s. althans de minderheidsaandeelhouders toegezegde dan wel voorgespiegelde situatie welke in werkelijkheid niet is uitgevoerd. Naar McMaster heeft gesteld (3.28 sub (a)) en de Ondernemingskamer aannemelijk acht, hebben KPN en Qwest zich eerst in oktober 2001 voor een periode van vijf kwartalen jegens KPNQwest op bepaalde omzetgaranties vastgelegd. Overigens heeft de Ondernemingskamer geen reden te twijfelen aan de juistheid van de verklaring van KPN in dit verband, dat zij steeds aan al haar verplichtingen krachtens die omzetgarantie heeft voldaan, dat zij in de eerste twee kwartalen waarop die garantie betrekking had al meer dan twee vijfde (namelijk ? 61 miljoen) van de gegarandeerde ? 133 miljoen omzet had afgenomen en dat zij eerst toen de curatoren ná het faillissement van KPNQwest de nakoming van de lopende IRU's en andere overeenkomsten met KPN niet konden garanderen, die overeenkomsten (onder welke de omzetgarantie) heeft opgezegd.

3.40 Gelet op het vorenstaande is de Ondernemingskamer van oordeel dat niet kan worden gezegd dat KPNQwest feitelijk niet als een zelfstandige onderneming functioneerde en ziet zij geen reden tot twijfel aan een juist beleid op het terrein van KPNQwest's governance structure.

3.42 Met betrekking tot het functioneren van de raad van commissarissen in het algemeen, althans gedurende de periode tot maart/april 2002, overweegt de Ondernemingskamer dat niet is gebleken van aanwijzingen dat hij zich niet naar behoren van zijn taak zou hebben gekweten, met name ook niet ter zake van de door VEB c.s. genoemde monitoring en uitvoering van belangrijke strategische beleidsbeslissingen en dat niet, althans niet zonder nadere toelichting welke te dezen achterwege is gebleven, juist kan worden geacht de opvatting van VEB c.s. dat de raad van commissarissen daarbij steeds zelfstandig extern advies zou hebben moeten inwinnen.

3.43 Ter zake van zijn functioneren gedurende de periode vanaf maart/april 2002 overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

3.44 Vaststaat dat op 22 mei 2002, Denver, Colorado, VS tijd, en op 23 mei 2002, Nederlandse tijd - zijnde de dag van de aanvraag van de surseance van betaling van KPNQwest - alle nog zittende leden van de raad van commissarissen van KPNQwest - te weten de beide 'onafhankelijke' commissarissen, de KPN Commissaris en twee Qwest Commissarissen (Tempest en Berman) - per 23 mei 2002 zijn afgetreden en dat Qwest Commissaris Nacchio reeds op 22 april 2002 zijn ontslag had ingediend. VEB c.s. achten deze handelwijze van de raad van commissarissen laakbaar omdat hij geen zelfstandig onderzoek heeft doen instellen naar de financiële stand van zaken van KPNQwest en de rapportage daarvan en ook niet heeft ingegrepen; de raad van commissarissen heeft, aldus VEB c.s., zijn zelfstandige taak en verantwoordelijkheid ten opzichte van KPNQwest en de daarbij betrokkenen voor, tijdens en na de surseance van betaling ontkend.

3.45 De Qwest Commissarissen hebben in hoofdzaak gesteld dat de raad van commissarissen sinds de oprichting van KPNQwest een groot aantal keren bijeen is gekomen - meer dan twintig keer in de laatste twaalf maanden voorafgaand aan het faillissement van KPNQwest en zelfs meer dan wekelijks gedurende de laatste weken - en dat elke vergadering door alle commissarissen (in persoon dan wel telefonisch) werd bijgewoond. De commissarissen zijn afgegaan en moesten ook afgaan op informatie van het management en het advies en de rapporten van externe professionele adviseurs zoals accountants, bankiers, investment bankers en juristen, doch behielden daarbij "altijd een kritische houding en getroostten (...) zich altijd de nodige inspanning om de ideeën die hen door het management en de externe adviseurs werden aangedragen, te toetsen en doorgronden". Nadat zij in april 2002 door het management van de plotselinge val in verwachte omzet op de hoogte waren gesteld, zijn de commissarissen op 18 april 2002 bijeengekomen en vanaf dat moment nog drie maal in de maand april en minimaal vijf maal in de periode van 1 tot 22 mei 2002, mede teneinde met het management en externe adviseurs te overleggen. De raad van commissarissen heeft zich daarbij laten adviseren door Bear Stearns en (Nederlandse) advocaten. De Qwest Commissarissen hebben gesteld niet in te zien dat een additioneel 'eigen' onderzoek door de raad van commissarissen naar de financiële situatie van KPNQwest nodig was of nog iets had kunnen toevoegen. De KPN Commissarissen hebben dit vorenstaande onderschreven en geëxpliciteerd dat de raad van commissarissen in de eerste vier maanden van 2002 twaalf maal bijeen is gekomen en het Audit Committee drie maal.

3.46 Met betrekking tot het aftreden van de voltallige raad van commissarissen op 22/23 mei 2002 hebben de Qwest Commissarissen betoogd dat het op dat moment voor het management en de raad van commissarissen vaststond dat de Banken, door middel van haar zekerheden op de bankrekeningen en overige activa van KPNQwest, door uitwinning van haar pandrechten op de activa onmiddellijk tot liquidatie van het vermogen van KPNQwest zouden overgaan en dat het management en de raad van commissarissen dit, zonder aanvullende financiering, de Banken ook niet zouden kunnen beletten. Mede naar aanleiding van advies van hun Nederlandse advocaat hebben de commissarissen vervolgens besloten dat hun controle over de toekomstige gebeurtenissen te beperkt zou zijn om daar verantwoordelijkheid voor te nemen, met name wanneer KPNQwest in een surseance of faillissement terecht zou komen, hetgeen onvermijdelijk was. De KPN Commissarissen hebben dit een en ander bevestigd en daaraan toegevoegd dat zij mede tot aftreden hebben besloten omdat de 'onafhankelijke' commissarissen hadden medegedeeld terug te treden en omdat zij niet verder zouden kunnen ingrijpen en bewerkstelligen of afdwingen dat KPN verplichtingen of toezeggingen jegens KPNQwest nakwam.

3.47 De Ondernemingskamer acht het betoog van de KPN en de Qwest Commissarissen niet overtuigend. Het behoort immers bij uitstek tot de taak van de raad van commissarissen om juist in (financieel) moeilijke tijden het management van de vennootschap met raad en daad bij te staan en terzake eigen initiatieven te ontwikkelen. De enkele stelling dat kort vóór, tijdens en na de surseance voor de commissarissen geen mogelijkheden bestonden om in te grijpen en dat door de opzegging van de kredieten een 'totale afhankelijkheid' van de Banken bestond (hetgeen ingeval van surseance niet tot de uitzonderingen zal behoren en als zodanig niet een rechtvaardiging kan vormen voor het niet nemen van verantwoordelijkheid als commissaris), kan - ook in het kader van een marginale toetsing - in de omstandigheden van dit geval zonder méér niet voldoende worden geacht om hun aftreden te rechtvaardigen. Met name nu de economische en commerciële neergang van KPNQwest naar zeggen van het management zo onverwacht en snel was gegaan, terwijl datzelfde management steeds heeft betwist dat KPNQwest in gebreke verkeerde ingevolge de voorwaarden van de kredietfaciliteit (er zou geen sprake zijn geweest van een material adverse change) - waaronder, ten tijde van de bevriezing van die faciliteit door de Banken, nog circa ? 225 miljoen kon worden getrokken - en heeft gesteld dat evenmin redenen aanwezig waren om de supervisie van de besteding van de aanwezige liquiditeiten ten bedrage van meer dan ? 125 miljoen aan de Banken over te geven, had het op de weg van de raad van commissarissen gelegen zich niet zonder slag of stoot bij de hem gepresenteerde situatie (van totale afhankelijkheid van de Banken) neer te leggen althans grondig te bezien of en in hoeverre die gepresenteerde situatie in overeenstemming was met de feitelijke situatie en zo mogelijk - met het management - te trachten de Banken met kracht van argumenten tot een andere opstelling te bewegen en eventueel zo nodig (rechts)maatregelen jegens de Banken te nemen. In deze omstandigheden hadden de commissarissen in het algemeen ook niet kunnen volstaan met het enkele afgaan op informatie van het management (en de door hem ingeschakelde externe deskundigen), doch was een meer zelfstandig en doortastend optreden geïndiceerd, waaronder het separaat inschakelen van externe adviseurs. Op welke gronden KPNQwest heeft besloten geen stappen jegens de Banken te zetten, hebben Qwest c.s. de Ondernemingskamer niet duidelijk kunnen maken. Dat de commissarissen met hun terugtreden de material adverse change waarop de Banken zich hebben beroepen hebben veroorzaakt, naar VEB c.s. hebben gesteld, moet in dit verband overigens op een misverstand berusten nu dat beroep door de Banken al op 13 mei 2002 was gedaan. Voorts had naar het oordeel van de Ondernemingskamer in beginsel van de raad van commissarissen mogen worden verwacht dat hij het management ook tijdens de surseance terzijde had gestaan in zijn gesprekken met potentiële kopers (van activa) en met investeerders in KPNQwest, in plaats van zulks aan de Banken over te laten. Met betrekking tot de omstandigheid dat op 22 mei 2002 was gebleken dat KPN en Qwest niet de door de Banken geëiste extra financiële steun zouden toezeggen, overweegt de Ondernemingskamer dat deze, mede in het licht van het vorenstaande, evenmin een voldoende reden voor het terugtreden van de commissarissen vormt. De taak van de KPN en Qwest Commissarissen was immers een zelfstandige, met eigen verantwoordelijkheid ten opzichte van KPNQwest, en stond los van de (investerings)beslissingen van de respectieve grootaandeelhouders KPN en Qwest.

3.48 Ofschoon de Ondernemingskamer geen reden heeft eraan te twijfelen dat de raad van commissarissen niet reeds (ruim) vóór 27 april 2002 bekend is geworden met de precaire (financiële) situatie van KPNQwest, is zij al met al van oordeel dat de KPN en de Qwest Commissarissen met hun handelwijze op en kort vóór 22/23 mei 2002 de indruk hebben gewekt zich onvoldoende te hebben laten leiden door de belangen van KPNQwest en dat zij daarmede tevens de indruk hebben gewekt te hebben verzuimd de - potentieel tegenstrijdige - belangen van de grootaandeelhouders KPN en Qwest enerzijds en VEB c.s. althans de minderheidsaandeelhouders anderzijds onder ogen te zien en waar nodig de belangen van VEB c.s. althans de minderheidsaandeelhouders van KPNQwest adequaat te bewaken en te behartigen.

3.49 Hetgeen in 3.47 en 3.48 hiervoor is overwogen levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van KPNQwest op en rechtvaardigt dat een onderzoek daarnaar wordt bevolen.

3.51 Voor dat geval hebben Qwest c.s. doen stellen dat, kort gezegd, een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van KPNQwest de volledige tijdspanne van haar bestaan, circa drie jaren, zou moeten omvatten en dat, om tot een juiste weergave en waardering van dat beleid te komen, gespecialiseerde onderzoekers een veelzijdige, tijdrovende en zeer kostbare analyse moeten (doen) uitvoeren naar onder meer de gebruiken en de bijzondere economische en technische aspecten van de telecombranche in 1999-2002, de (evoluerende) interpretatie van de toenmalige verslaggevingsregels (in het bijzonder betreffende IRU's), alsmede de rol en de adviezen van alle belangrijke spelers op de relevante tijdstippen, onder wie de Banken en accountants, dat het aantal te interviewen mensen zeer groot is (alleen al 100 werknemers) en de hoeveelheid te onderzoeken documenten enorm en dat de financiering van een dergelijk onderzoek (waarvan de curatoren de kosten hebben geschat op meer dan ? 750.000 en Qwest op meer dan ? 1,5 miljoen) de beperkte middelen van KPNQwest (dan wel VEB c.s.) zal overstijgen, terwijl een - uit kostenaspecten - oppervlakkige enquête het gevaar inhoudt de (rechten van de) betrokken partijen ernstig te schaden.

3.52 De Ondernemingskamer verwerpt de door Qwest c.s. opgeworpen bedenkingen en overweegt dat een enquête als hier aan de orde zich weliswaar niet goed laat denken zonder nadere afbakening van de te onderzoeken periode en onderwerpen, doch dat niet valt in te zien dat overigens zodanige belemmeringen bestaan dat in casu een onderzoek niet adequaat en met voldoende diepgang zou kunnen geschieden. Met betrekking tot de te onderzoeken periode is de Ondernemingskamer van oordeel dat deze beperkt kan worden tot de periode vanaf 1 januari 2002 tot aan de surseance van KPNQwest op 23 mei 2002, nu zij aannemelijk heeft geacht dat de GTS-transactie in het belang van (de onderneming van) KPNQwest is aangegaan en uitgevoerd, dat de December-transactie in de eerste plaats is aangegaan met het oog op de belangen van KPNQwest, dat de corporate governance structure als zodanig KPNQwest niet heeft belet feitelijk als een zelfstandige onderneming te functioneren en dat de raad van commissarissen gedurende de periode tot maart/april 2002 naar behoren heeft gefunctioneerd. Het onderzoek zal zich dienen te richten op de feiten en omstandigheden die, in de genoemde periode, aanleiding hebben gevormd voor de plotselinge deconfiture van KPNQwest in mei 2002 alsmede, in dit verband, op de (financiële gevolgen van de) wijze van winstverantwoording door KPNQwest ter zake van de IRU's (de Ondernemingskamer verwijst naar de rechtsoverwegingen 3.23 tot en met 3.25), op de informatieverschaffing en (het functioneren van) het managementinformatiesysteem (de Ondernemingskamer verwijst naar de rechtsoverwegingen 3.30 tot en met 3.33) en op het functioneren van de raad van commissarissen (de Ondernemingskamer verwijst naar de rechtsoverwegingen 3.47 tot en met 3.49). Gelet op de te onderzoeken materie zal de Ondernemingskamer drie onderzoekers benoemen. De onderzoekers mogen het tot hun taak rekenen om - met inachtneming van de belangen van Qwest c.s. - zich een mening te vormen omtrent de vraag wie voor eventueel te constateren misleiding van het beleggende publiek onderscheidenlijk (ander) mogelijk wanbeleid, als van het een onderscheidenlijk het een en het ander huns inziens sprake is, verantwoordelijk is of zijn te houden.

3.53 Artikel 2:345 en volgende BW voorzien niet erin dat, gelijk Qwest heeft verzocht, de reikwijdte van het onderzoek aldus wordt uitgebreid dat ook de Senior Banken, de Syndicaatleden, de Banken, PWC en Deloitte Holding B.V. (als rechtsopvolger van Arthur Andersen) rechtstreeks in het onderzoek (kunnen) worden betrokken. Het ligt echter in de verwachting dat de onderzoekers, zo zij dit voor de juiste vervulling van hun taak nodig achten, zich op de hoogte zullen (doen) stellen van de rol van de hier genoemde partijen bij de deconfiture van KPNQwest en des nodig en des gewenst bij die partijen werkzame personen zullen ondervragen.

3.54 De overige bedenkingen van Qwest c.s. in het kader van het te bevelen onderzoek - waaronder die betreffende de voldoening van de kosten van de onderzoekers - kunnen hier onbesproken blijven nu hetzij op grond van het hiervoor overwogene tot verwerping moet worden geconcludeerd, hetzij aan die bedenkingen in de hierna te nemen beslissing tegemoet zal worden gekomen.

3.55 Gelet op de onafhankelijkheid en eigen verantwoordelijkheid van de door de Ondernemingskamer te benoemen onderzoekers en op de omstandigheid dat zij vrij zijn in de wijze waarop zij het onderzoek zullen inrichten en uitvoeren, zal de Ondernemingskamer niet tegemoet komen aan het verzoek van VEB c.s. het ertoe te leiden dat ten minste bepaalde in het verzoekschrift met name genoemde gegevens en onderzoeksresultaten aan de onderzoekers ter beschikking zullen worden gesteld met het doel deze integraal op te nemen in, en deel uit te doen maken van, het door de onderzoekers uit te brengen onderzoeksverslag.

3.56 KPNQwest zal, ten slotte, als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, worden verwezen in de kosten van het geding voor zover aan de zijde van VEB c.s. gevallen. De Ondernemingskamer zal die kosten voor het overige tussen partijen compenseren zoals hierna te vermelden.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van KPNQwest N.V., gevestigd te Hoofddorp, over de periode vanaf 1 januari 2002 tot aan haar surseance van betaling op 23 mei 2002, en met inachtneming van hetgeen hiervoor, in het bijzonder in 3.52, is overwogen;

benoemt drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op ? 500.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van KPNQwest N.V. en dat zij ten genoege van de onderzoekers voor de betaling van de kosten (dan wel, ter discretie van de onderzoekers, van een voorschot daarvan) zekerheid dienen te stellen;

veroordeelt KPNQwest N.V. in de kosten van het geding, voor zover aan de zijde van verzoekers gevallen en aan die zijde tot op heden begroot op ? 4.757;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding tussen partijen voor het overige aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte, waaronder het voorwaardelijke verzoek van Qwest B.V.