Gerechtshof Amsterdam, 28-03-2007, BA1717, 291/2007

BESCHIKKING van 28 maart 2007 in de zaak met rekestnummer 291/2007 OK van

t e g e n

e n t e g e n

1. Het verloop van het geding

2. De vaststaande feiten

2.1 Het geplaatste kapitaal van DSM bestond op 31 december 2006 uit 184.849.837 gewone aandelen met een nominale waarde van ? 1,50 elk en 44.040.000 cumulatief preferente aandelen A met een zelfde nominale waarde. Alle aandelen zijn volgestort. Verzoekers houden tezamen 4.383.559 gewone aandelen. De cumulatief preferente aandelen A worden gehouden door (groepsvennootschappen van) ABN AMRO Bank N.V. (hierna ABN AMRO te noemen; ongeveer 40%), RaboBank (ongeveer 32%) en Aviva PLC (ongeveer 27%). Laatstbedoelde aandelen delen niet in een batig saldo bij liquidatie. De gewone aandelen en de cumulatief preferente aandelen A kennen dezelfde stemrechten.

2.3 Per 1 januari 2007 heeft DSM vijf aandeelhouders, onder wie onderscheidenlijk waaronder naar de Ondernemingskamer begrijpt de drie in 2.1 hiervoor vermelde houders van cumulatief preferente aandelen, die bij Stichting Autoriteit Financiële Markten hebben gemeld een belang van 5 tot 10% in DSM te bezitten.

2.4 Naar aanleiding van een gesprek met vertegenwoordigers van Stichting Pensioenfonds ABP (hierna ABP te noemen) in februari 2006 heeft DSM onderzoek laten instellen naar de mogelijkheden om (rechts)personen die gedurende lange(re) termijn aandeelhouder van DSM zijn extra dividend toe te kennen. Zij heeft daartoe advies ingewonnen bij haar juridische adviseurs van het kantoor Allen & Overy, van wie zij op 22 maart 2006 een eerste memorandum ontving waarin schetsen werden gegeven van wijzen waarop aandeelhouders die zich voor langere termijn aan de vennootschap willen binden daarvoor konden worden beloond.

2.5 Vervolgens heeft DSM ook andere adviseurs in het onderzoek betrokken, met name ABN AMRO, met het oog op de financiële aspecten van het plan, en N.V. Algemeen Nederlands Trustkantoor ANT (hierna ANT te noemen), met het oog op de registratie en administratieve aspecten. In juni 2006 is door of namens DSM enkele malen overleg gepleegd met de juridische adviseur van ABP, De Brauw Blackstone Westbroek Advocaten, Notarissen en Fiscalisten.

2.7 Op 28 en 29 september 2006 heeft de jaarlijkse analistenconferentie van DSM plaatsgevonden. DSM heeft het voorgenomen loyaliteitsdividend besproken met de aldaar aanwezigen. DSM heeft het plan ook besproken met aandeelhouders die verschenen bij roadshows en analistenbijeenkomsten en in gesprekken met individuele aandeelhouders. Het voorgenomen loyaliteitsdividend is voorts besproken met ondernemingen en instellingen als Stichting Governance Platform Nederland, ISS, Glass Lewis, Deminor, ECGS, Eumedion, Hermes en VEB. Door deze gesprekspartners, althans sommige(n) van hen, werd DSM er daarbij op gewezen dat bij invoering van het plan deregistratie en verkoop van aandelen in DSM snel en zo gemakkelijk mogelijk moesten blijven.

2.11 Bij persbericht van 15 maart 2007 heeft DSM bekend gemaakt dat in de periode januari-februari 2007 ruim 4500 houders van gewone aandelen in DSM zich hebben laten voorregistreren in het kader van het loyaliteitsdividendprogramma. Deze aandeelhouders hebben in totaal ongeveer 31 miljoen aandelen laten registreren, hetgeen ongeveer 17 % is van de geplaatste gewone aandelen in DSM.

2.12 Nadat DSM bij het in 2.6 vermelde persbericht van 27 september 2006 haar voornemen tot introductie van het loyaliteitsdividend bekend had gemaakt, hebben Franklin c.s., in de persoon van R.M. Gooskens (hierna Gooskens te noemen), DSM in oktober 2006 telefonisch medegedeeld niet in te kunnen stemmen met het voornemen van DSM. Bij die gelegenheid heeft Gooskens te kennen gegeven dat Franklin c.s. hun bezwaren nader zouden uitwerken en toelichten.

2.13 Op 23 februari 2007 is in Het Financieele Dagblad een artikel gepubliceerd, waarin verslag werd gedaan van de bezwaren van Franklin c.s. tegen het loyaliteitsdividend. Op dezelfde dag heeft DSM contact gezocht met Franklin c.s.

2.14 Vervolgens heeft op 8 maart 2007 een conference call plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van DSM en vertegenwoordigers van Franklin c.s., waarin partijen hun standpunten over en weer hebben toegelicht.

2.15 Bij brief van 14 maart 2007 heeft mr. J.K. Brandse, advocaat van Franklin c.s., een brief gezonden aan het bestuur van DSM. Daarin heeft hij de bezwaren van Franklin c.s. (die betrekking hadden op een drietal vraagstukken, te weten de gelijke behandeling van aandeelhouders, de vertrouwelijkheid van de in Register I neergelegde gegevens en het deugdelijk functioneren van de kapitaalmarkt) nogmaals onder de aandacht van DSM gebracht. De in de brief neergelegde conclusie was dat Franklin c.s. de introductie van het loyaliteitsdividend ongewenst achtten en - zonder wettelijke grondslag - in strijd met (onder meer) de artikelen 2:8 en 2:92 BW. Franklin c.s. hebben er ten slotte bij DSM op aangedrongen dat het desbetreffende voorstel van de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 maart 2008 zou worden afgevoerd.

3. De gronden van de beslissing

3.1 DSM heeft zich op het standpunt gesteld dat Franklin c.s. in hun verzoek niet ontvankelijk dienen te worden verklaard. Zij heeft daartoe aangevoerd dat in de wet is bepaald dat aan de vennootschap een redelijke termijn moet worden gegeven om de bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen. De bezwaren moeten aan het bestuur en de raad van commissarissen schriftelijk kenbaar zijn gemaakt, een en ander op straffe van niet-ontvankelijkheid van verzoekers in hun verzoek, zowel wat betreft een verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap als, zoals thans aan de orde, wat betreft een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, zo heeft DSM gesteld. Nu Franklin c.s. hun bezwaren pas bij brief van 14 maart 2007 schriftelijk aan DSM hebben overgebracht en deze brief bovendien slechts was gericht aan het bestuur van DSM, en niet, zoals de wet voorschrijft, ook aan de raad van commissarissen, dienen Franklin c.s. volgens DSM niet ontvankelijk te worden verklaard in hun verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening.

3.2 Franklin c.s. hebben daartegenover aangevoerd dat, na het bekend raken van het voornemen van DSM tot het invoeren van een loyaliteitsdividend, reeds in oktober 2006 namens haar door Gooskens contact is opgenomen met DSM, bij welke gelegenheid Gooskens de bezwaren van Franklin c.s. aan DSM kenbaar heeft gemaakt. Voorts is, aldus Franklin c.s., pas door het persbericht van 19 december 2006 de inhoud van het loyaliteitsdividendplan van DSM in volle omvang bekend geraakt.

3.3 De Ondernemingskamer verwerpt het verweer van DSM en overweegt daartoe als volgt.

3.4 Zoals reeds diverse malen door de Ondernemingskamer is overwogen strekt het voorschrift van artikel 2:349 lid 1 BW ertoe een vennootschap te beschermen tegen onverhoeds of onnodig ingediende enquêteverzoeken, aangezien vooraf kenbaar gemaakte bezwaren de vennootschap in staat stellen zich te beraden op een eventueel komend enquêteverzoek en een enquêteverzoek te voorkomen door de bezwaren te weerleggen onderscheidenlijk het beleid te verduidelijken dan wel door maatregelen te nemen ter opheffing van de bezwaren.

3.5 In het onderhavige geval staat vast dat de bij Franklin c.s. levende bezwaren reeds in oktober 2006 door Gooskens, zij het wellicht op beknopte wijze, telefonisch aan DSM kenbaar zijn gemaakt. In dat verband zij gememoreerd dat door DSM ter terechtzitting is opgemerkt dat in dat telefoongesprek door Franklin c.s. een beroep werd gedaan op haar "one share, one vote, one dividend" filosofie. Vervolgens heeft op 8 maart 2007 in een conference call tussen Franklin c.s en DSM een uitwisseling van standpunten en argumenten plaatsgevonden en heeft de advocaat van Franklin c.s bij brief van 14 maart 2007 de standpunten van de door hem gerepresenteerde partijen schriftelijk aan (het bestuur van) DSM overgebracht. Uit de inhoud van die brief leidt de Ondernemingskamer af dat, minst genomen, de essentie van twee van de daarin vervatte bezwaren reeds in oktober 2006 en op 8 maart 2007 bij DSM bekend waren, aangezien het beroep van Franklin c.s. op het beginsel van gelijke behandeling van aandeelhouders reeds in het in oktober 2006 plaatsgevonden hebbende telefoongesprek besloten ligt en voorts uit de brief van 14 maart 2007 blijkt dat de kwestie van de vertrouwelijkheid van de in Register I neergelegde gegevens al in de conference call van 8 maart 2007 tussen Franklin c.s en DSM was besproken. Dat zulks niet het geval zou zijn geweest is gesteld noch gebleken.

3.6 De Ondernemingskamer overweegt in dit verband voorts dat de bezwaren die door Franklin c.s in oktober 2006, op 8 maart 2007 en op 14 maart 2007 aan DSM kenbaar zijn gemaakt van zodanige aard zijn dat voor een onderzoek daarnaar of een weerlegging daarvan niet een tijdrovend onderzoek wordt gevergd omtrent feiten die zich hebben voorgedaan in de ondernemingsuitoefening van DSM. Het gaat immers om - niet meer en niet minder dan - de rechtskundige mérites en markteconomische gevolgen van een door het bestuur van DSM voorgestelde wijziging van de statuten van DSM en derhalve in zoverre om een debat dat moet worden geacht te worden gedekt door of te liggen in het verlengde van hetgeen door het bestuur en de raad van commissarissen van DSM en haar juridische, financiële en administratieve adviseurs bij de voorbereiding van het plan al onder ogen is of had moeten worden gezien. Ten slotte valt ook niet in te zien dat DSM, als Franklin c.s. alsnog hun bezwaren kenbaar zouden maken op de wijze zoals DSM meent dat dient te geschieden, aan die bezwaren tegemoet zou willen komen, zulks te minder nu DSM zich tegen toewijzing van hetgeen door VEB bij wijze van onmiddellijke voorziening meer subsidiair is verzocht onder meer hebben verzet met de stelling dat gezien de standpunten over en weer en de reeds plaatsgevonden hebbende discussies niet valt in te zien dat het enige zin heeft de algemene vergadering van aandeelhouders met een maand uit te stellen.

3.7 Het vorenoverwogene houdt in dat de ontvankelijkheid van verzoekers niet afstuit op de, hiervoor in 3.4 aangeduide strekking van artikel 2:349 lid 1 BW.

3.8 Het verweer van DSM dat verzoekers niet ontvankelijk zijn berust voorts op de omstandigheid dat de brief van de advocaat van Franklin c.s. van 14 maart 2007 niet mede is gericht aan de raad van commissarissen van DSM. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de ontvankelijkheid van verzoekers ook daardoor niet in het gedrang komt, reeds omdat DSM heeft volstaan met het wijzen op het wettelijk voorschrift maar in het verband van het verweer niets heeft aangevoerd van de strekking dat de raad van commissarissen van DSM niet met het in deze zaak aan de orde zijnde (voorgenomen) beleid van het bestuur van DSM geheel op de hoogte is of dat hij dat beleid niet - zonder voorbehoud - steunt en evenmin iets van de strekking dat de raad van commissarissen van DSM niet bekend is met de bezwaren daartegen van verzoekers of dat hij, als Franklin c.s. alsnog hun bezwaren aan die raad kenbaar zouden maken, aan die bezwaren tegemoet zou willen komen of met Franklin c.s. daarover op enige wijze zou willen of kunnen overleggen, eventueel teneinde te bezien of Franklin c.s. op enige wijze bereid zou zijn van standpunt te veranderen.

3.9 Franklin c.s hebben aan hun verzoek een aantal bezwaren ten grondslag gelegd. Het eerste bezwaar betreft de door hen gestelde ongelijke behandeling van aandeelhouders. In dat verband hebben zij aangevoerd dat het winstrecht alle aandeelhouders van een bepaalde klasse aandelen in een naamloze vennootschap (behoudens statutaire uitzonderingen) recht geeft op een zelfde dividend per aandeel (artikel 2:92 lid 1 BW) en dat de mogelijkheid van dit beginsel in de statuten van de vennootschap af te wijken ruimte beoogt te scheppen voor de introductie van verschillende soorten aandelen met ieder een afwijkend dividendregime, doch dat DSM met de statutenwijziging niet beoogt een dergelijke nieuwe categorie aandelen in het leven te roepen. Daarnaast is een naamloze vennootschap, zo vervolgen Franklin c.s., gehouden al haar aandeelhouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden op dezelfde wijze te behandelen (artikel 2:92 lid 2 BW), waarbij de vennootschappelijke plicht tot gelijke behandeling van haar aandeelhouders die in gelijke omstandigheden verkeren (slechts) uitzondering lijdt indien voor ongelijke behandeling van de betreffende aandeelhouders een "redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden gevonden" (HR 31 december 1993, NJ 1994, 436 (Verenigde Bootlieden B.V.)). Franklin c.s zijn van opvatting dat DSM in feite een boete stelt op het niet registreren van gewone aandelen (en op voortijdige deregistratie daarvan), omdat de verplichting van DSM tot het uitkeren van het loyaliteitsdividend jaarlijks als een voorziening wordt geboekt ten laste van het eigen vermogen van DSM waartoe alle houders van aandelen in DSM gezamenlijk gerechtigd zijn. Franklin c.s hebben in dat verband verder gesteld dat het loyaliteitsplan houders van minder dan 60 aandelen in DSM categorisch achterstelt, aangezien voor hen de kosten van registratie (naar de Ondernemingskamer begrijpt: opgeroepen door de omstandigheid dat de bank waar de aandeelhouder "vertrekt" de aandelen moet uitleveren) niet opwegen tegen het voordeel van het loyaliteitsdividend en DSM voor die gevallen geen compenserende maatregel heeft getroffen en dat indien DSM, zoals zij zich heeft voorgenomen, in de toekomst met de geregistreerde aandeelhouders rechtstreeks zal communiceren, dat op zichzelf weer een ongelijkheid creëert met de niet-geregistreerde aandeelhouders van DSM. Voorts hebben Franklin c.s. aangevoerd dat naast dit principiële bezwaar aan het plan van DSM ook - mogelijk door DSM onvermoede - praktische nadelen kleven. Zij hebben als zulke nadelen aangevoerd dat op grond van artikel 2:85 lid 4 BW medeaandeelhouders inzage kunnen hebben in vertrouwelijke gegevens die in Register I zijn opgenomen en dat invoering van het plan van DSM een precedent zou scheppen voor andere "loyalty programs" bij andere Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen, hetgeen er toe zou kunnen leiden dat de Nederlandse kapitaalmarkt aan transparantie en toegankelijkheid zou verliezen. Ter terechtzitting hebben Franklin c.s daaraan nog toegevoegd dat de voorgestelde regeling van DSM inzake het loyaliteitsdividend in strijd is met het bepaalde in artikel 2:81 BW, waarin is bepaald dat aan een aandeelhouder geen andere verplichting kan worden opgelegd dan volstorting van zijn aandeel.

3.10 De Ondernemingskamer overweegt in de eerste plaats dat het verweer van DSM dat Franklin c.s. niet hebben gesteld dat met de voorgestelde wijziging van de statuten van DSM in strijd zou worden gekomen met de wet, geen hout snijdt. Dat Franklin c.s. zulks wel hebben gesteld valt genoegzaam op te maken uit de inhoud van het verzoekschrift, mede in het licht van de brief van de advocaat van Franklin c.s. van 14 maart 2007 en hetgeen ter terechtzitting ter toelichting naar voren is gebracht.

3.11 Met betrekking tot de stelling van Franklin c.s. dat met de voorgestelde wijziging van de statuten van DSM met betrekking tot het loyaliteitsdividend in strijd wordt gekomen met het bepaalde in artikel 2:92 BW overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Het eerste lid van even vermelde bepaling houdt in dat voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen zijn verbonden. Dit voorschrift houdt naar het oordeel van de Ondernemingskamer in dat in de statuten van een naamloze vennootschap bepalingen kunnen worden opgenomen die ertoe leiden dat de vennootschap verschillende soorten aandelen kent en dat per soort verschillende rechten aan het aandeel kunnen worden verbonden wat betreft aangelegenheden als winstverdeling, recht op een aandeel in het saldo bij liquidatie, stemrechten, enzovoorts. Slechts door bij de statuten objectief aan het aandeel te verbinden eigenschappen kan in de aan aandelen toekomende rechten diversificatie worden aangebracht. Niet kan worden aanvaard dat deze diversificatie voortvloeit uit het treden door de aandeelhouder in een nadere verhouding tot de vennootschap, die dan ook nog wordt beheerst door (in casu) het Reglement, waarin nadere voorwaarden worden gesteld aan de Geregistreerde Aandeelhouder, en dat diens status als zodanig mede afhangt van - kennelijk - discretionaire bevoegdheden van het bestuur van DSM terzake, waar het bestuur een houder van gewone aandelen op grond van opvattingen of vermoedens omtrent de vraag voor wiens rekening en risico de aandelen worden gehouden of wie de zeggenschap heeft over een aandeelhoudende rechtspersoon, de toegang tot het loyaliteitsdividend kan onthouden.

3.12 Het bepaalde in artikel 2:92 lid 1 BW dient derhalve zo te worden verstaan dat binnen dezelfde soort aan elk aandeel van die soort gelijke rechten zijn verbonden, ongeacht in wiens handen dat aandeel zich bevindt. Het gaat hier om een fundamentele en dwingende regel van het Nederlandse vennootschapsrecht. De in geding zijnde statutenwijziging tot introductie van het loyaliteitsdividend vormt een inbreuk op deze regel. Immers, bij werking van de voorgestelde statutaire bepalingen is niet de soort van het aandeel dat door de aandeelhouder wordt gehouden en de aan dat aandeel in de statuten van DSM verbonden rechten en verplichtingen bepalend voor de vraag tot welk bedrag de houder van dat aandeel aanspraak kan maken op uitkering van dividend. De aanspraak op uitkering van dividend is - door de voorgestelde statutaire bepalingen - afhankelijk gemaakt van de vraag of de houder van het aandeel een aanvullende regeling ter zake van zijn betrekkingen met DSM heeft aanvaard, welke aanvaarding geen wijziging brengt in de aard van het door hem gehouden aandeel. Bij vervreemding van het aandeel gaan de aan die aanvaarding verbonden gevolgen immers teniet. Dit gevolg van de voorgestelde statutaire bepaling dat de omvang van het recht op dividenduitkering door DSM op het gewone aandeel niet meer wordt bepaald door de soort van het aandeel, maar door omstandigheden die de houder van dat aandeel betreffen, is zodanig in strijd met de regel van artikel 2:92 lid 1 BW dat een statutaire bepaling die tot dit gevolg leidt niet toelaatbaar moet worden geacht.

3.13 Hetgeen hiervoor is overwogen houdt in dat DSM door het uitvoering geven aan haar voornemen tot het invoeren van het loyaliteitsdividend op de in de voorgestelde statutenwijziging voorziene wijze en door het aan de algemene vergadering van aandeelhouders ter goedkeuring voorleggen van deze statutenwijziging, ook nadat zij door Franklin c.s. was gewezen op de ontoelaatbaarheid ervan, een toestand in het leven heeft geroepen waarin niet kan worden uitgesloten dat de algemene vergadering van aandeelhouders tot besluitvorming komt die in ieder geval naar haar inhoud niet zou mogen plaatsvinden. Zulks geeft de Ondernemingskamer voldoende aanleiding voor het, minst genomen, voorlopige oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van DSM te dezen. Voorts levert een en ander grond op voor het treffen van een onmiddellijke voorziening.

3.14 Franklin c.s. hebben in dat verband de Ondernemingskamer verzocht voor de duur van het geding DSM te gelasten de introductie van het loyaliteitsplan op te schorten, waaronder mede wordt begrepen dat DSM ter algemene vergadering van aandeelhouders van DSM van 28 maart 2007 het onder 4 sub b van de agenda voor die vergadering opgenomen punt "Statutenwijziging A" wel zal kunnen toelichten en ter vergadering in discussie kan brengen, maar niet in stemming mag brengen. Gelet op het vorenoverwogene en gezien het feit dat de statutenwijziging in verband met het loyaliteitsdividend reeds als punt van bespreking op de agenda staat en de Ondernemingskamer geen aanleiding ziet verder enige aanwijzing te geven voor de gang van zaken in de te houden algemene vergadering van aandeelhouders van DSM, zal de Ondernemingskamer ermee volstaan DSM te verbieden bedoelde "Statutenwijziging A" ter vergadering in stemming te brengen. Dit verbod zal voor de duur van het geding ook gelden voor volgende algemene vergaderingen van aandeelhouders en mede betrekking hebben op voorstellen die naar inhoud of strekking overeenkomen met deze "Statutenwijziging A".

3.15 In het licht van het vorenoverwogene behoeft hetgeen in dit geding overigens is gesteld of verzocht thans geen verdere beoordeling.

3.16 Bij die stand van zaken kan verder - thans - in het midden blijven of, zoals DSM heeft doen betogen dat het geval is, VEB niet ontvankelijk is in haar zelfstandig verzoek.

3.17 Het verzoek ten slotte voor zover het strekt tot het bevelen van een onderzoek zal worden behandeld ter een nadere terechtzitting van de Ondernemingskamer, zoals hierna te vermelden. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

verbiedt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding Koninklijke DSM N.V. het op de agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 maart 2007 als punt 4 sub b opgenomen voorstel "Statutenwijziging A" of daarmee naar inhoud en strekking overeenkomende voorstellen in die vergadering of in enige later te houden algemene vergadering van aandeelhouders in stemming te brengen;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat het verzoek van verzoekers voor zover het strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Koninklijke DSM N.V. zal worden behandeld ter een nader te bepalen en aan partijen mee te delen terechtzitting van de Ondernemingskamer en dat Koninklijke DSM N.V. en Vereniging van Effectenbezitters tegen het verzoek in zoverre tot een nader te bepalen en aan partijen mee te delen tijdstip een verweerschrift kunnen indienen;

houdt iedere verdere beslissing aan.