Gerechtshof Amsterdam, 13-06-2008, BD8046, 23-001670-05

arrestnummer:

parketnummer: 23-001670-05

datum uitspraak: 13 juni 2008

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Amsterdam van 11 februari 2005 in de strafzaak onder parketnummer 13-120069-02 van het Openbaar Ministerie

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [1947],

ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens op het adres

[adres], [woonplaats].

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 10 juni 2004, 21 september 2004, 22 september 2004, 23 september 2004, 13 december 2004, 14 december 2004, 15 december 2004, 10 januari 2005, 11 januari 2005, 13 januari 2005, 14 januari 2005 en 28 januari 2005 en

op de terechtzittingen in hoger beroep van 21 mei 2007, 24 mei 2007, 25 oktober 2007, 29 oktober 2007, 1 november 2007, 15 november 2007, 24 januari 2008, 7 februari 2008, 18 februari 2008, 13 maart 2008, 16 mei 2008 en 30 mei 2008.

De opbouw van dit arrest is hierna als volgt:

1. Vaststelling van de feiten

2. Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

3. Juridisch kader

4. Vrijspraak

5. Bewezengeachte

6. Nadere bewijsoverwegingen

7. Overige verweren

8. Strafbaarheid van het bewezengeachte

9. Strafbaarheid van de verdachte

10. Oplegging van straf

11. Toepasselijke wettelijke voorschriften

12. Beslissing

1.1

In 1999 was [verdachte] ([verdachte]) als directeur van Veer Palthe Voûte N.V. (VPV), sinds april 1999 onderdeel van de Dresdner Bank, verantwoordelijk voor het beleggingsbeleid van VPV en tevens belast met de directie van de aan de Amsterdam Exchanges (AEX) genoteerde beleggingsfondsen Theodoor Gilissen Petroleumhaven (TGP) en Theodoor Gilissen Oliehaven (TGO). TGP en TGO zijn respectievelijk in 1994 en 1995 opgericht en belegden voornamelijk, naast obligaties, in aandelen van navolgende beursgenoteerde houdstervennootschappen: a) de Dordtsche Petroleum-Industrie Maatschappij N.V. (Dordtsche), die enkel aandelen Koninklijke Olie bezat, b) N.V. Petroleum-Maatschappij ‘Moeara Enim’ (ME), die eveneens uitsluitend aandelen Koninklijke Olie had, en c) Maxwell Petroleum Holding N.V. (Maxwell), die een belang had in Dordtsche. TGO en TGP hadden een belang van tenminste 5% in Dordtsche die op haar beurt weer een belang van meer dan 5% in Koninklijke Olie had. Met een dergelijk belang was de zogenoemde deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) van toepassing en konden dividenden belastingvrij aan deze vennootschappen worden uitgekeerd. Naast VPV was ook TG Fund Management BV van Theodoor Gillissen Bankiers N.V. bestuurder van TGO en TGP.

De eveneens aan de AEX genoteerde houdstervennootschap ‘Beleggingsmaatschappij Calvé-Delft N.V.’ (Calvé) kende een vergelijkbare activiteit als de reeds genoemde houdstervennoot-schappen Dordtsche, ME en Maxwell: zij belegde uitsluitend in aandelen van één onderliggend beursgenoteerd fonds. In het geval van Calvé betrof dit Unilever. Deze vier houdstervennootschappen werden ook wel ‘dakpanfondsen’ genoemd.

Per mei 1999 bestond het bestuur van VPV naast [verdachte] uit [medeverdachte] ([medeverdachte]) en [medebestuurder].

1.2

De beurskoers van de aandelen van de in 1.1 genoemde houdstervennootschappen was structureel lager dan de beurskoers van de onderliggende aandelen van de fondsen waarin zij belegden. Dit koersverschil (de discount) werd met name veroorzaakt door de moeilijke verhandelbaarheid van de aandelen in de houdstervennootschappen en een latente belastingclaim die zich zou formaliseren bij liquidatie van de desbetreffende houdstervennootschappen. Met name voor particuliere beleggers was liquidatie van de houdsters daarom geen begaanbare weg, omdat dit op grond van artikel 31, derde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) bij hen zou leiden -ongeacht de door hen voor de desbetreffende aandelen betaalde subjectieve verkrijgingsprijs- tot heffing van inkomstenbelasting over het verschil tussen de liquidatie-uitkering en het gemiddeld op de aandelen gestorte kapitaal. Bij Dordtsche en ME bedroeg het gemiddeld op de aandelen gestorte kapitaal in 1999 minder dan 1% van de beurswaarde, zodat bij liquidatie vrijwel de gehele liquidatie-uitkering bij particuliere aandeelhouders (niet-ondernemers) zou worden onderworpen aan 45% inkomstenbelasting. Met name om deze reden was een scenario waarin voor de toepassing van de Wet IB 1964 sprake zou zijn van liquidatie van de houdstervennootschappen commercieel geen begaanbare weg.

Het bestaan van de genoemde discount was algemeen bekend in de financiële markt. Het verzilveren van het waardeverschil borg een groot potentieel financieel voordeel in zich wanneer dit op een voor de fiscus en de aandeelhouders acceptabele wijze zou plaatsvinden. Begin 1999 waren verschillende marktpartijen op zoek naar mogelijkheden daartoe.

1.3

Begin 1999 ontwikkelde de koers van de houdstervennootschappen zich ongunstig ten opzichte van de beurskoers van Koninklijke Olie en nam het verschil tussen beide, de reeds genoemde discount, toe. Ook het verschil tussen de koersen van Dordtsche, Moeara Enim, Maxwell en Calvé enerzijds en TGO/TGP anderzijds nam in die periode toe. Dit betekende dat ter zake van de beleggingsfondsen TGO en TGP sprake was van een dubbele discount, namelijk én ten opzichte van de houdsters én ten opzichte van de onderliggende aandelen.

Klanten van VPV hadden op advies van VPV in de aandelen van TGO/TGP en de houdstervennootschappen belegd. [verdachte] heeft vanaf het begin van 1999 de mogelijkheden onderzocht teneinde de discount te verzilveren.

In mei 1999 is [verdachte] gestart met de inventarisatie van een mogelijke overname van ME en Dordtsche door VPV, teneinde de discount te kunnen realiseren. Hij werd vanaf dat moment steeds bijgestaan door de belastingadviseur van VPV, [adviseur] van KPMG Meijburg.

1.4

Op 1 juli 1999 heeft [verdachte] de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2], bestuursleden van respectievelijk ME en Dordtsche, gevraagd op welke problemen een overname zou stuiten. [betrokkene 1] heeft verklaard daarbij als standpunt van ME kenbaar te hebben gemaakt -aan VPV, evenals aan andere partijen die zich kwamen oriënteren op een mogelijke overname van ME- dat vooraf duidelijk moest zijn welk bedrag aan de fiscus afgedragen zou moeten worden (D/4, D/6). Zonder zekerheid vooraf, bijvoorbeeld in de vorm van een ruling (fiscale vaststellings-overeenkomst) met het Ministerie van Financiën (verder: Financiën) over de fiscaalrechtelijke consequenties van een openbaar bod voor de houders van de effecten ME wilde deze houdstervennootschap niet in onderhandeling gaan met VPV over een mogelijke overname.

1.5

Op 7 juli 1999 hebben [verdachte], [medeverdachte] en [adviseur] een schriftelijk plan opgesteld voor de overname van Dordtsche en ME (D/90). Dit in het Engels opgestelde memo is door [verdachte] voorgelegd aan de Managing Director van Dresdner Luxemburg, ([betrokkene 3]), die een kopie van dit memo bij brief van 8 juli 1999 heeft toegezonden aan een directeur van Dresdner Kleinwort Benson (D/108, p. 1-4). In het genoemde memo zijn de volgende (vetgedrukte) slotzinnen opgenomen:

1.6

Ter inventarisatie van de fiscale kant van de mogelijke overname van ME en Dordtsche heeft [adviseur] namens VPV op 13 juli 1999 gesproken met twee onderhandelaars van Financiën, die duidelijk maakten dat een overname van ME en Dordtsche zonder erkenning en afrekening van een fiscale claim onbespreekbaar was.

1.7

Op 11 augustus 1999 hebben [verdachte] en [adviseur], bijgestaan door de juridisch adviseur van VPV ([betrokkene 8]), besloten het overnameplan door te zetten en daartoe een stappenplan op te stellen. In verband met de vertrouwelijkheid heeft het plan toen de codenaam Eclips gekregen. Het eerste stappenplan diende alleen ter overname van ME en is met Financiën besproken op 18 augustus 1999. Die bespreking resulteerde in de afspraak dat de verdachte een overallplan zou opstellen voor de overname van vier houdstervennootschappen. Dit betrof, naast ME, Dordtsche en Maxwell, ook Calvé. Deze vier houdstervennootschappen worden hierna ook ‘de houdsters’ genoemd.

1.8

[adviseur] heeft Financiën op 6 september 1999 een notitie gezonden met de hoofdlijnen van een voorgenomen bod van de ‘Dresdner Bank Groep (Veer Palthe Voûte)’ op alle aandelen van de houdsters met de relevante kerncijfers, gevolgd door een raming van de financiële/budgettaire gevolgen (D/25). De notitie vermeldde tevens de beurswaarde van de houdsters, die op 31 augustus 1999 in totaal ongeveer NLG 24 miljard bedroeg tegenover een gezamenlijke beurswaarde, van ruim NLG 30 miljard van de onderliggende beursfondsen. De raming van de belastingopbrengst was éénmalig NLG 1,725 miljard en meerjarig NLG 71,2 miljoen. In de notitie staat ook het voornemen vermeld dat in september/oktober 1999 een openbaar bod op alle aandelen van de houdsters zal worden gedaan en dat dit bod in beginsel zal worden uitgebracht door Dresdner Bank Luxembourg SA, dan wel een 100% deelneming daarvan (een ‘Special Purpose Vehicle’). Dit overallplan is op 9 september 1999 tussen enerzijds Financiën en anderzijds onder meer de verdachte besproken. Financiën bleek zich toen op hoofdlijnen te kunnen vinden in het plan, maar met name nog niet akkoord te kunnen gaan met de fiscaal-technische uitwerking daarvan. Cruciaal was dat de wijze waarop de overname zou worden vormgegeven geen formele of materiële liquidatie van de houdsters zou betekenen, in welk geval de fiscale afdracht volgens Financiën aan een bedrag van NLG 5 miljard gedacht zou moeten worden. De onderhandelaars van Financiën hadden tijdens de bespreking van 18 augustus 1999 al duidelijk gemaakt dat bij liquidatie alleen al voor Dordtsche NLG 5 miljard aan de fiscus zou moeten worden afgedragen.

1.9

Na 9 september 1999 heeft de verdachte de mogelijkheid onderzocht van een gedifferentieerd bod. Dat bod hield in dat voor de drie categorieën aandeelhouders van de houdsters drie verschillende fiscale heffingspercentages zouden gelden. De verdachte deed dit geheel op eigen initiatief in de hoop dat het zou leiden tot een snellere acceptatie van het bod door de aandeelhouders. Voor Financiën maakte het niet uit of er al dan niet een gedifferentieerd bod zou komen.

1.10

Op 14 september 1999 werd de Invoeringswet IB 2001 openbaar gemaakt, met daarin opgenomen de zogenoemde surtaxregeling. Deze surtaxregeling zou gevolgen hebben voor beleggingsfondsen, waaronder de houdstervennootschappen. Deze surtaxregeling zou -kort samengevat- namelijk tot gevolg hebben dat bij opheffing van de houdstervennootschappen in 2006 de fiscale claim van Financiën, zoals die gedurende de onderhandelingen onderwerp van discussie was, (grotendeels) zou komen te vervallen. De surtaxregeling voorzag tevens gedurende een overgangsperiode (2001-2005) in een additionele heffing van 20% vennootschapsbelasting over winstuitdelingen die een bepaalde jaarlijkse limiet te boven gingen.

Op 17 september 1999 hebben [adviseur] en [verdachte] opnieuw een bespreking gevoerd op het Ministerie van Financiën. Tijdens deze bespreking is met name gesproken over de gevolgen van de Invoeringswet IB 2001, waaronder de surtaxregeling. [adviseur] en [verdachte] hebben toen aangegeven verder te willen onderhandelen over een fiscale vaststellingsovereenkomst.

1.11

Op 27 september 1999 heeft de juridisch adviseur van VPV per brief het voorgenomen gedifferentieerde bod ter kennis gebracht van de Sociaal Economische Raad (SER) en Amsterdam Exchanges (AEX). Daarin deelde hij mede dat in het kader van het voorgenomen bod overleg was gepleegd met Financiën en dat bij deze stand van zaken Financiën bereid was een ruling af te geven. Op 28 september 1999 heeft [verdachte], samen met de juridisch adviseur van VPV, een gesprek gevoerd met de commissaris voor de notering van de AEX (de heer Vastenhouw) over de grote lijnen van het plan. De genoemde brief van 27 september 1999 (D/15) vermeldt onder meer het volgende:

“1. Met u beiden besprak ik de gelijktijdige biedingen die de Dresdner Bank en/of haar dochtervennootschap Veer Palthe Voûte N.V. overweegt uit te brengen op alle uitstaande aandelen in de hierboven vermelde Fondsen. Daarmee is een totaalbedrag gemoeid van circa f. 30 miljard. De beurskoers van deze Fondsen is 20% tot 35% beneden de beurswaarde van de aandelen die deze Fondsen houden.

(…)

4. Om die reden heeft Dresdner Bank overleg gepleegd met het Ministerie van Financiën die bereid is de navolgende ruling af te geven.

In de ruling gericht aan de bieder en de Fondsen wordt opgenomen wat het voornemen is van de bieder (verkoop van alle activa van de Fondsen en de grote dividenduitkering) en wat de mogelijke consequenties zijn voor de Verkopers van de aandelen in de Fondsen en voor de Fondsen zelf.

Ter voorkoming van iedere belastingheffing bij de Fondsen en bij de Verkopers wil het Ministerie van Financiën een lump sum afdracht ontvangen van f. 1,5 miljard à f. 2 miljard die op voorhand door de bieder wordt gegarandeerd en die gerelateerd is aan de volgende uitgangspunten. De Verkopers worden in drie groepen verdeeld. Iedere Verkoper die in één groep valt moet per aandeel een deel van de lump sum dragen, welke bijdrage door de bieder namens de Verkopers ingehouden wordt op de biedprijs en door de bieder namens de Verkopers moet worden afgedragen aan Financiën, te weten;

Van de groep particulieren (incl. pensioenfondsen) 2% à 3%

Van de groep buitenlanders 5% à 7,5%

Van de groep Vpb plichtige vennootschappen 10% à 12,5%

1.12

Bij brief van 29 september 1999 (D/17, blz. 1) heeft [verdachte] bestuurders van de Dordtsche ([betrokkene 2]) en ME ([betrokkene 4] en [betrokkene 1]) uitgenodigd voor een bespreking op 1 oktober 1999 ten kantore van ME. In deze brief schrijft [verdachte] onder andere:

“In de vroege zomer van 1999 is een plan besproken en uitgewerkt om te komen tot een openbaar bod op alle gewone aandelen (…) in (…) ME, uitgaande van verkoop van het belang in Koninklijke Olie (hierna: RD) aan deze maatschappij zelf (inkoop van aandelen). In verband met de gekozen route voor het zonder belastingheffing kunnen afwikkelen van de meerwaarde op het RD-pakket sinds de verkrijging daarvan, was gekozen voor de inschakeling van een buitenlandse bank die het bod zou uitbrengen (en de vennootschap op enigerlei wijze zou continueren, met een herziene doelstelling).

Een nader uitgewerkt plan met daarin een “marsroute” is op het Ministerie van Financiën (hierna: MvF) besproken. Men toonde zich “niet gecharmeerd” en kondigde aan de opzet te zullen bestrijden met bijzondere rechtsmiddelen (…).

Aan het slot van de desbetreffende bespreking kreeg het gesprek een onverwachte wending, toen positief werd gereageerd vanuit MvF op de gedachte om een nader plan uit te werken voor alle AEX-genoteerde RD-houdstermaatschappijen (…).

Als gevolg is een plan in hoofdlijnen gepresenteerd, per houdstermaatschappij nader uitgewerkt, dat uitging van een openbaar bod op DPM 50/50 in contanten/aandelen RD. (…) Nadat dit vrij ingewikkelde stappenplan niet op fiscaal-theoretische bezwaren leek te stuiten, kwam een verrassende wending door het voorstel uit MvF om de fiscale consequenties van beleidsmatige aarzeling af te komen door middel van een lumpsum. Daarin zou moeten worden verwerkt:

(…)

Dit zou betekenen dat voor alle aandeelhouders de transactie belastingvrij zou geschieden!

De nadere uitwerking vereist een gedifferentieerd bod, dat de goedkeuring behoeft van SER en AEX.”

1.13

Volgens de verdachte was hij in oktober 1999 drie weken met vakantie en zijn de onderhandelingen met Financiën toen op een laag pitje gezet.

1.14

Medio november 1999 is er een discussie ontstaan tussen de onderhandelaars van VPV en Financiën over met name de door VPV gewenste financiering en de wijze van betaling van de overname. De oplossing voor dit probleem werd enkele dagen later gevonden in een voor beide partijen acceptabele nieuwe betalingsconstructie. Op 2 december 1999 hebben VPV en Financiën mondeling overeenstemming bereikt over de fiscale afdracht door VPV in het kader van een openbaar bod op de houdsters. Die overeenstemming is schriftelijk vastgelegd op 10 december 1999. Op basis van deze overeenkomst kwam het totaalbedrag van de fiscale afdracht, wanneer een en ander volgens plan zou lopen, in ieder geval qua omvang, neer op een bedrag dat weinig verschilde van het bedrag dat werd genoemd in het onder meer op 9 en 17 september 1999 besproken overallplan van 6 september 1999. Het totaalbedrag van de fiscale afdracht bleef daarmee ook binnen de in de brief van de juridisch adviseur van VPV aan de SER en de AEX van 27 september 1999 genoemde bandbreedte van NLG 1,5 à 2 miljard (D/15). Op de Amsterdamse effectenbeurs is de handel in de houdsters en TGO en TGP op 6 december 1999 geschorst, nadat Financiën de beurs over de overeenstemming met VPV had ingelicht. Een week later, na openbaarmaking van dit bericht, is de handel hervat.

1.15

De onderhandelingen die VPV met Financiën heeft gevoerd, hebben geleid tot fiscale vaststellingsovereenkomsten van 10 december 1999 ten behoeve van Calvé, ME, Dordtsche, Maxwell (en TGO en TGP). Na deze datum heeft nog een aantal besprekingen tussen VPV en Financiën plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze besprekingen is op 22 december 1999 een aanvulling tot stand gekomen op de fiscale vaststellingsovereenkomsten van 10 december 1999 ten aanzien van Dordtsche en Maxwell (en TGO en TGP). Dresdner/VPV heeft uiteindelijk op Dordtsche en Maxwell een geslaagd bod gedaan.

ME heeft via een bijzondere vergadering van aandeelhouders beslist dat zij, indien op basis van de afgesloten fiscale vaststellingsovereenkomst door Dresdner/VPV een openbaar bod zou worden gedaan, met dat bod niet akkoord zouden gedaan. Dresdner/VPV heeft vervolgens geen bod uitgebracht op de effecten van ME.

ME is uiteindelijk van de beurs gehaald nadat Fortis op 21 december 2001 een openbaar bod had gedaan op ME. Fortis had hieromtrent geen fiscale vaststellingsovereenkomst met Financiën gesloten. Het bod werd, ondanks het ontbreken van een dergelijke vaststellingovereenkomst, geaccepteerd mede omdat Fortis had aangegeven zekerheid te willen bieden voor een eventuele claim van de fiscus zodat de aandeelhouders gevrijwaard bleven van een belastingclaim.

2.1 Verplichtingen en bevoegdheden van de toezichthouders

Door de raadslieden van verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat, naar het hof begrijpt, het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE, inmiddels: Autoriteit Financiële Markten (AFM)), de AEX en de top van het Ministerie van Financiën de verdachten en VPV -kort gezegd- niet naar behoren hebben geïnformeerd terwijl zij dat op grond van hun verplichtingen en bevoegdheden wel hadden behoren te doen.

De verdediging is van oordeel dat de autoriteiten, op het moment dat de vermoedens van handel met voorwetenschap ontstonden, minst genomen VPV actief van dit vermoeden op de hoogte hadden moeten stellen en hadden moeten waarschuwen niet met voorwetenschap te handelen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Voor zover is betoogd dat (de top van) het Ministerie van Financiën de verdachten en VPV niet heeft geïnformeerd of heeft gewaarschuwd niet met voorwetenschap te handelen mist dit verweer feitelijke grondslag. Een medewerker van Financiën die betrokken was bij de onderhandelingen, [onderhandelaar Financiën 1], schrijft op 22 oktober 1999 aan de Minister en Staatssecretaris (D/47, p 2): “Afwijzing van vooroverleg onder verwijzing naar koersgevoeligheid is geen goed denkbare route omdat dat opgeld doet voor het meeste vooroverleg met beursgenoteerde ondernemingen. Overigens zij vermeld dat partijen bij herhaling is gewezen op hun verantwoordelijkheid in deze.” [onderhandelaar Financiën 1] heeft gedurende diens verhoor verklaard (G-8/2, p. 3 en 4): “Ik heb [adviseur] en [verdachte] er wel op gewezen dat zij een verantwoordelijkheid hadden waar het gaat om koersgevoelige informatie. Die verantwoordelijkheid zou zich onder andere moeten uiten in het contact leggen met de SER en de AEX (…)” en “[onderhandelaar Financiën 2] en ik hebben [adviseur] en [verdachte] reeds vanaf het begin van de besprekingen er meerdere malen op gewezen dat zij in verband met de fusiecode de AEX en de SER tijdig moeten informeren.” De inhoud van deze verklaringen kan naar het oordeel van het hof niet anders worden begrepen dan als verband houdend met het risico van handel met voorwetenschap. Deze door [onderhandelaar Financiën 2] en [onderhandelaar Financiën 1] tegenover [adviseur] en [verdachte] gedane uitlatingen moeten daarom worden gezien als een meermalen geuite inlichting / waarschuwing afkomstig van het Ministerie van Financiën gericht aan VPV en aan haar onderhandelaars. Een andersluidende verklaring is niet aannemelijk geworden. Het verweer wordt daarom in zoverre verworpen.

Ten aanzien van het verweer met betrekking tot de verplichtingen en bevoegdheden van de STE/AFM en AEX overweegt het hof als volgt.

Uit het dossier komt naar voren dat de genoemde autoriteiten in de periode van 17 september 1999 tot en met begin december 1999 meermalen onderling contact hebben gehad. De gevoerde contacten hadden betrekking op met name de eerder genoemde houdstervennootschappen. Er waren vermoedens dat sprake zou zijn van handel met voorwetenschap in deze houdstervennootschappen. Dit vermoeden werd gewekt doordat een toename werd gesignaleerd in de handel in deze fondsen, de inhoud van een brief van 27 september 1999 van de juridisch adviseur van VPV aan de AEX en de SER (D/15) en de op 28 september 1999 gevolgde bespreking tussen [verdachte] en de advocaat van VPV enerzijds en vertegenwoordigers van SER en AEX anderzijds, waarin melding werd gemaakt van een op handen zijnde overeenkomst met Financiën betreffende de fiscale gevolgen van de overname van enkele houdstervennootschappen. Hieruit ontstond de zorg dat de niet openbare koersgevoelige informatie niet tijdig openbaar gemaakt zou worden. Door de AEX is navraag gedaan bij Financiën, maar dit Ministerie heeft geen nadere informatie verschaft omdat de betrokken medewerkers van Financiën, gelet op artikel 67 Algemene wet inzake rijksbelastingen, zich hebben beroepen op hun fiscale geheimhoudingsverplichting. De top van het Ministerie van Financiën zou de AEX en de STE inlichten als tijdens de onderhandelingen met VPV de aanmerkelijke kans zou ontstaan dat een vaststellingsovereenkomst met Financiën zou worden gesloten. Dat gebeurde op 6 december 1999, waarop de handel in de fondsen TGO en TGP voor een week is stilgelegd.

Dat VPV in de periode van september tot en met begin december 1999 niet is geïnformeerd over deze vermoedens staat vast.

Naar het oordeel van het hof had het inderdaad op de weg van de toezichthouders gelegen om, op grond van hun taakuitoefening, de verdachte te waarschuwen niet met voorwetenschap te handelen. Hierbij merkt het hof echter op dat deze autoriteiten een volstrekt andere informatiepositie hadden dan de verdachten die immers zelf het best van de stand van zaken van de onderhandelingen tussen VPV en het Ministerie van Financiën op de hoogte waren. Daarbij voegt zich dat de verdachte een geroutineerd belegger is, die de grenzen van wat wel en niet mag ‘in beleggersland’ scherp in de gaten had behoren te houden.

2.2 Onderzoek naar een ‘lekincident’

Door de raadslieden van verdachte is gesteld dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging omdat het Openbaar Ministerie inbreuk heeft gemaakt op de beginselen van een goede procesorde, waarbij de belangen van de verdachten op grove wijze zijn veronachtzaamd. De raadslieden hebben hiertoe aangevoerd dat het Openbaar Ministerie een onderzoek naar het ‘lekken’ naar de pers van stukken die betrekking hebben op deze zaak opzettelijk zou hebben gefrustreerd, dan wel dat het Openbaar Ministerie met een aan voorwaardelijk opzet gelijkstaande laksheid deze kwestie zou hebben behandeld.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De raadsman heeft bij brief van 31 januari 2008 de correspondentie tussen het Openbaar Ministerie (J.H. Tonino en G. Th. Hofstee) enerzijds en de voormalig raadsman van de verdachte (J.M. Sjöcrona) anderzijds aan het hof doen toekomen. Deze correspondentie is ter terechtzitting in hoger beroep besproken. Zowel mr. Tonino als mr. Hofstee is ter terechtzitting als getuige gehoord. Uit de correspondentie en de afgelegde verklaringen is het volgende naar voren gekomen.

Bij brief van 21 november 2002 heeft mr. Sjöcrona aan mr. Tonino verzocht onderzoek te doen naar het ‘lekken’ van processtukken naar de pers. Er is toen verzocht door de Rijksrecherche een onderzoek te laten instellen om te achterhalen door wie stukken zijn ‘gelekt’. Na correspondentie over en weer heeft mr. Hofstee bij brief van 10 januari 2003 aan mr. Sjöcrona bericht dat “gelet op het grote aantal betrokkenen aan wie in deze zaak stukken ter beschikking zijn gesteld (…) nog geen sprake is van verdenking van opzettelijke schending van wettelijke geheimhoudingsplicht / beroep- of ambtsgeheimen”. Voorts wordt in deze brief een onderzoek aangekondigd naar de haalbaarheid van een succesvol Rijksrecherche onderzoek. Mr. Hofstee heeft ter terechtzitting in hoger beroep toegelicht dat inhoudelijke onderzoeken naar ‘lekken’ in de regel geen resultaat opleveren en dat eerst een ‘haalbaarheidsonderzoek’ pleegt te worden gedaan. De laatste brief in de correspondentie is een brief van mr. Hofstee van 28 december 2004 waarin deze aan mr. Sjöcrona bericht dat “een inventarisatie heeft plaatsgevonden van alle stukken die door de FIOD aan anderen zijn verstrekt”. Deze inventarisatie heeft opgeleverd “dat reeds tijdens het opsporingsonderzoek (…) een aantal verklaringen aan de betreffende getuigen ter inzage of afschrift is afgegeven, en er stukken aan een deskundige zijn verstrekt, alsmede aan de AFM en in latere instantie aan DNB”. Hieraan wordt de volgende conclusie verbonden: “de kring van personen die bekend was met de inhoud van de zaak, en die over bepaalde stukken hebben beschikt, (was) reeds dermate groot, dat een Rijksrechercheonderzoek een te grote inspanning zou opleveren, gelet op het te verwachten geringe resultaat”.

Uit de op de terechtzitting afgelegde verklaringen van mrs. Tonino en Hofstee heeft het hof geconcludeerd dat het Openbaar Ministerie ruime ervaring had met onderzoeken naar ‘lekincidenten’. Het was gebruikelijk dat voordat tot een inhoudelijk onderzoek werd overgegaan eerst een haalbaarheidsonderzoek werd uitgevoerd. Met een haalbaarheidsonderzoek wordt getracht inzicht te krijgen in de verspreiding van de relevante stukken. Bij een grote verspreidingsgraad wordt een inhoudelijk onderzoek niet uitgevoerd omdat de mogelijkheid van een positief resultaat van een dergelijk onderzoek -naar de ervaring leerde- miniem zou zijn. Deze praktijk is naar het oordeel van het hof begrijpelijk en niet op voorhand als onzorgvuldig aan te merken. Onderzoeken naar ‘lekincidenten’ zijn naar hun aard ingewikkeld, immers: vermoedelijk zal niemand bevestigen dat hij of zij degene is geweest die heeft ‘gelekt’. Een hoge verspreidingsgraad van de relevante stukken maakt een dergelijk onderzoek vrijwel onmogelijk.

De raadsman van verdachte heeft de grote verspreiding van de stukken betwist en heeft daarbij met name verwezen naar een memo van 16 januari 2003 aan [betrokkene 5] die belast was met dit onderzoek. Uit dit memo komt, naar de raadsman stelt, de beperkte verspreiding van de relevante stukken naar voren. Naar het oordeel van het hof brengt de opsomming in dit memo, die inderdaad van beperkte omvang is, niet mee dat kan worden vastgesteld dat de verspreidingsgraad dermate klein was dat een inhoudelijk onderzoek gerechtvaardigd zou zijn. Het memo betreft immers slechts een opsomming van de personen aan wie door de FIOD stukken zijn verstrekt. Enige verdere verspreiding kan aan de hand van dit memo niet worden uitgesloten. De hierboven weergegeven conclusie zoals verwoord in de brief van 28 december 2004 is onder deze omstandigheden naar het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

2.3 Gelijkheidsbeginsel

Door de raadslieden van verdachte is gesteld dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging omdat het Openbaar Ministerie het gelijkheidsbeginsel zou hebben geschonden en -naar het hof begrijpt- in strijd met het verbod op willekeur zou hebben gehandeld. De raadslieden hebben hiertoe aangevoerd dat het Openbaar Ministerie een (oud-) bestuurder van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) niet heeft vervolgd terzake van handel met voorwetenschap en dat het Openbaar Ministerie, blijkens een door de AFM uitgebracht persbericht, zelf aan de AFM heeft laten weten dat in dat geval het zeer aannemelijk wordt geacht dat “de voorwetenschap geen enkele rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de gewraakte transactie” en “zou in dit of een vergelijkbaar geval aangifte worden gedaan, dan zou dat niet leiden tot enige vorm van vervolging”. Volgens de raadslieden heeft het Openbaar Ministerie door op deze manier te handelen inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, aangezien hun cliënten in een, zo stelt de verdediging, vergelijkbare zaak wel zijn vervolgd.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de door de advocaat-generaal ter terechtzitting van 16 mei 2008 overgelegde stukken en de daarop door hem gegeven toelichting moet naar ’s hofs oordeel worden afgeleid dat het Openbaar Ministerie -anders dan lijkt te moeten worden opgemaakt uit het door de verdediging overgelegde persbericht van de AFM- om redenen van opportuniteit heeft afgezien van vervolging in het door de verdediging bedoelde geval; daarbij heeft het Openbaar Ministerie zich kennelijk in het bijzonder laten leiden door een inschatting van de ernst van het feit en is in aanmerking genomen dat in die zaak volgens het Openbaar Ministerie sprake was van een ‘beperkt financieel belang’ van betrokkene, terwijl geen sprake leek te zijn van ‘enig integriteitsprobleem, mogelijk wel van een (beperkte) slordigheid’. Tegen deze achtergrond beschouwd valt niet in te zien waarom deze beslissing, waarvan de juistheid hier niet ter discussie staat, meebrengt dat het gelijkheidsbeginsel dan wel het verbod van willekeur in de weg staat aan vervolging in de onderhavige zaak, die een geheel ander feitencomplex betreft. De enkele omstandigheid dat de verdachte zelf van oordeel is integer te hebben gehandeld is -hoezeer hem ook als de verdachte het voordeel van de twijfel moet worden gegund- onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Het verweer op de niet ontvankelijkheid faalt derhalve ook in dit opzicht.

3.1

Aan de verdachte is onder meer ten laste gelegd het handelen in strijd met het bepaalde in artikel 46 (oud) van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995), alsmede het geven van opdracht tot en/of feitelijke leiding aan dergelijk handelen door VPV. Dit artikel luidde ten tijde van de ten laste gelegde feiten (eind 1999) (voor zover hier van belang) als volgt:

1. Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in of vanuit Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in:

a. effecten die zijn genoteerd aan een op grond van artikel 22 erkende effectenbeurs (…) of

b. effecten waarvan de waarde mede wordt bepaald door de waarde van onder a bedoelde effecten.

2. Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten:

a. die niet openbaar is gemaakt; en

b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers.

(…)

3.2

Deze bepaling, die per 1 januari 1999 in werking was getreden, strekte -evenals de bepaling waarvoor zij in de plaats was gekomen en het daar weer aan voorafgegane artikel 31a Wte (ingevoegd bij Wet van 1 juli 1992, Stb 1992, 378)- tot uitvoering van Richtlijn 89/592/EEG inzake transacties door ingewijden (Pb EG 1989, L 334/30). Van belang is dat met deze richtlijn geen totale harmonisatie werd beoogd. Dit volgt met name uit de totstandkomingsgeschiedenis, alsmede uit de in artikel 6 van de Richtlijn omschreven bevoegdheid van de lidstaten om strengere of aanvullende voorschriften vast te stellen. Richtlijn 89/592/EEG bepaalde (voor zover hier van belang) het volgende:

Artikel 1

In deze richtlijn wordt verstaan onder:

Artikel 2

1. Elke lid-staat verbiedt personen die

- vanwege hun hoedanigheid als lid van de bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende organen van de emittent,

- vanwege hun deelneming in het kapitaal van de emittent, of

- omdat zij toegang hebben tot deze informatie vanwege de uitoefening van hun werk, hun beroep of hun functie

3.3

Met ingang van 12 april 2003 is deze Richtlijn ingetrokken. Daarvoor in de plaats getreden is Richtlijn 2003/6/EG, betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (Pb EU 2003, L 339/70, hierna ook: Richtlijn Marktmisbruik). Deze nieuwe Richtlijn luidt (voor zover in dit verband van belang) als volgt:

Artikel 1

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

1. ‘voorwetenschap’: niet openbaar gemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een of meer emittenten van financiële instrumenten of op een of meer financiële instrumenten en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van deze financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten.

(…)

Artikel 2

1. De lidstaten verbieden de in de tweede alinea bedoelde personen die over voorwetenschap beschikken om gebruik te maken van deze voorwetenschap door, voor eigen rekening of voor rekening van derden, rechtstreeks of middellijk de financiële instrumenten waarop deze voorwetenschap betrekking heeft te verkrijgen of te vervreemden, of te trachten deze te verwerven of te vervreemden.

De eerste alinea is van toepassing op iedere persoon die in het bezit van die informatie is:

a. vanwege zijn hoedanigheid als lid van de bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende organen van de emittent, of

b. vanwege zijn deelneming in het kapitaal van de emittent, of

c. vanwege het feit dat hij toegang heeft tot de informatie vanwege de uitoefening van zijn werk, beroep of functie, of

d. vanwege criminele activiteiten.

2. Indien de in lid 1 bedoelde persoon een rechtspersoon is, is het in dat lid vervatte verbod tevens van toepassing op de natuurlijke personen die deelnemen aan de beslissing de transactie voor rekening van de rechtspersoon in kwestie uit te voeren.

3. Dit artikel is niet van toepassing op transacties die worden verricht ter nakoming van een opeisbaar geworden verplichting tot verwerving of vervreemding van financiële instrumenten als deze verplichting voortvloeit uit een overeenkomst die werd gesloten voordat de voorwetenschap werd verkregen.

(…)

(Artikel 3)

(…)

Artikel 4

De lidstaten dragen er zorg voor dat de artikelen 2 en 3 ook toegepast worden op iedere andere persoon dan de in die artikelen bedoelde persoon die over voorwetenschap beschikt en weet of zou moeten weten dat het om voorwetenschap gaat.

3.4

De Richtlijn Marktmisbruik strekt naar het oordeel van het Hof -anders dan de oude Richtlijn 89/592/EEG- tot totale harmonisatie, in ieder geval met betrekking tot de verbodsnormen die effectentransacties met voorwetenschap moeten tegengaan en de daarbij behorende definities. Aan de nationale wetgever wordt geen enkele vrijheid gelaten het bereik van de verbodsbepalingen ruimer of enger te bepalen dan uit de Richtlijn voortvloeit. Inmiddels is deze nieuwe Richtlijn in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd, aanvankelijk door middel van de Wet Marktmisbruik (Stb. 2005, 346) en met ingang van 1 januari 2007 door middel van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). De artikelen 5:53 en 5:56 Wft luiden thans (voor zover hier van belang) als volgt:

Artikel 5:53

1. In dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder voorwetenschap : bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling (…) waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten. (…)

Artikel 5:56

1. Het is een ieder die behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie personen verboden om gebruik te maken van voorwetenschap door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen:

a. in of vanuit Nederland (…) in financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt waarvoor een vergunning als bedoeld in artikel 5:26, eerste lid, is verleend (…);

(…)

2. De in het eerste lid bedoelde categorieën zijn:

a. personen die over voorwetenschap beschikken vanwege het feit dat zij het dagelijks beleid bepalen of mede bepalen dan wel toezicht houden op het beleid en de algemene gang van zaken van de uitgevende instelling, bedoeld in artikel 5:53, vierde lid, onderdeel a, waarop de voorwetenschap betrekking heeft;

b. personen die over voorwetenschap beschikken vanwege het feit dat zij beschikken over een gekwalificeerde deelneming in de uitgevende instelling, bedoeld in artikel 5:53, vierde lid, onderdeel a, of die financiële instrumenten heeft uitgegeven als bedoeld in het eerste lid, onderdeel c waarop de voorwetenschap betrekking heeft;

c. personen die toegang hebben tot informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, uit hoofde van de uitoefening van werk, beroep of functie; en

d. personen die over voorwetenschap beschikken uit hoofde van betrokkenheid bij strafbare feiten.

3. Het is een ieder die niet behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie en die weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij over voorwetenschap beschikt, verboden om gebruik te maken van die voorwetenschap door:

a in of vanuit Nederland of een staat die geen lidstaat is een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in financiële instrumenten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a;

(…)

4. (…)

5. Het eerste en derde lid zijn niet van toepassing op het verrichten of bewerkstelligen van transacties in financiële instrumenten:

a ter nakoming van een opeisbare verbintenis die reeds bestond op het tijdstip waarop degene die de transactie verrichtte of bewerkstelligde kennis kreeg van informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, eerste volzin, met betrekking tot de uitgevende instelling (…) waarop die financiële instrumenten betrekking hebben;

(…)

3.5

In de periode waarop de ten laste gelegde feiten betrekking hebben, was de Richtlijn Marktmisbruik (2003/6/EG) nog niet in werking getreden. Reeds om die reden komt in de onderhavige zaak directe werking van de bepalingen van deze latere Richtlijn, dan wel interpretatie van het destijds geldende voorschrift van artikel 46 (oud) Wte conform deze Richtlijn niet aan de orde; het rechtskarakter van een richtlijn verzet zich daartegen. In beginsel heeft artikel 46 (oud) Wte 1995, zoals dit luidde in de periode waarop de tenlastelegging betrekking heeft, hier dan ook als uitgangspunt te gelden, zij het dat die bepaling uiteraard in overeenstemming met het destijds geldende Europese recht (in het bijzonder Richtlijn 89/592/EEG) moet worden uitgelegd.

3.6

Anders dan in de casus van het arrest HR 31 mei 2005, NJ 2005, 458, op welke arrest de verdediging zich onder andere beroept, is de Richtlijn Marktmisbruik inmiddels, zoals hiervoor al is aangegeven, in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd. Nu op dit vlak geen specifiek overgangsrecht voorhanden is, brengt het bepaalde in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) mee dat de vraag rijst of sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de gedraging en zo ja, welk complex van bepalingen in dat geval het gunstigst is voor de verdachte: artikel 46 (oud) Wte 1995, dat in het licht van de oude Richtlijn moet worden begrepen, dan wel de artikelen 5:53 en 5:56 Wft, die overeenkomstig de Richtlijn Marktmisbruik moeten worden uitgelegd. Deze kwestie is door de verdediging opgeworpen ten aanzien van drie onderwerpen: de koersgevoeligheid, het vereiste van causaal verband en het onderscheid tussen primaire en secundaire insiders.

3.7 Koersgevoeligheid

Het begrip ‘voorwetenschap’ in artikel 1, eerste lid, Richtlijn 89/592/EEG betrof (blijkens de Nederlandse versie van de tekst) informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, aanwijsbare invloed zou kunnen hebben op de koers. Artikel 1 van de huidige Richtlijn Marktmisbruik rept in dit verband, kort gezegd, van informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 31 mei 2005 (NJ 2005, 458, r.o. 5.4) naar aanleiding van dit verschil in terminologie geoordeeld dat ‘niet voor redelijke twijfel vatbaar’ is dat deze beide Richtlijnen ‘voor wat betreft de strafbaarstelling van handelen met voorkennis een aanzienlijke (significante) mate van invloed op de koers vereisen, terwijl op dat punt ook het ter implementatie van eerstgenoemde Richtlijn strekkende artikel 46 (oud) Wte 1995 in die zin moet worden uitgelegd’. Het hof neemt deze beslissing dan ook als uitgangspunt en het voegt er aan toe dat naar zijn oordeel evenmin voor redelijke twijfel vatbaar is dat het bepaalde in artikel 5:53 Wft, dat immers de implementatie behelst van hetgeen in de laatstbedoelde Richtlijn is neergelegd, in dezelfde zin moet worden begrepen. In zoverre wijkt het in de Wte neergelegde verbod van handel met voorwetenschap derhalve niet af van het in de Wft neergelegde verbod dienaangaande.

‘In de memorie van toelichting wordt ten aanzien van het nieuw geïntroduceerde bestanddeel «gebruik maken van» opgemerkt dat er een «instrumenteel verband» moet bestaan tussen de kennis (i.e. de voorwetenschap) waarover een persoon beschikt en de transactie die hij verricht. De leden van de fracties van het CDA en de VVD vragen waarom hier geen gebruik is gemaakt van het juridisch gebruikelijke begrip «causaal verband».

Het bestanddeel «gebruik maken van» was reeds opgenomen in richtlijn nr. 89/592/EEG. Bij implementatie van deze richtlijn is er toen niet voor gekozen om dit bestanddeel in de verbodsbepaling van de wet op te nemen. Dit heeft tot gevolg dat in het huidige artikel 46 van de Wte 1995 het louter verrichten van transacties door een persoon die over voorwetenschap beschikt strafbaar is gesteld. Aangezien aan de harmoniserende werking van de richtlijn Marktmisbruik de nodige betekenis toekomt is ervoor gekozen om het bestanddeel «gebruik maken van» thans wel op te nemen in de verbodsbepaling. Een persoon die een transactie pleegt, maakt gebruik van voorwetenschap indien deze zich bewust is of behoort te zijn van het feit dat er sprake is van een niet openbare bijzonderheid die bij openbaarmaking een significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten. Uitgangspunt is derhalve dat met het bewijs van «bewustheid» het bestanddeel «gebruik maken van» bewezen kan worden verklaard, maar daarmee wordt niet gedoeld op een causaal verband. Er hoeft derhalve niet bewezen te worden dat de transactie voorkomt uit de betreffende voorwetenschap.

Tot slot kan nog vermeld worden dat het vereiste van «bewustheid» de facto thans ook wordt gehanteerd in de strafrechtpraktijk. Iemand die een transactie verricht zonder zich er bewust van te zijn dat hij over voorwetenschap beschikt, zou zich immers onder de huidige wetgeving kunnen beroepen op een strafuitsluitingsgrond (denk aan avas) en daarmee eveneens straffeloos blijven.’

Ook overigens ziet het hof geen aanleiding om uit de woorden ‘gebruik maken van’ af te leiden dat thans -in afwijking van artikel 46 (oud) Wte- een causaliteitseis is ingevoerd. Voor het bewijs van het bestanddeel “gebruik maken van” is derhalve voldoende dat de verdachte een transactie heeft verricht of bewerkstelligd terwijl hij op dat moment over voorwetenschap beschikte.

Waar de preambule van de Richtlijn Marktmisbruik voorts enkele omstandigheden vermeldt waarin ‘het loutere feit’ dat personen die zich op de markt bewegen over voorkennis beschikken ‘op zichzelf niet beschouwd (kan) worden als gebruik van voorwetenschap’ en de artikelen 7 en 8 van deze Richtlijn daarnaast bepalen dat in de daar genoemde gevallen het verbod van artikel 2 niet van toepassing is, verschilt de wijze waarop een en ander in de Nederlandse wetgeving (in het bijzonder de artikelen 5:53 en 5:56 Wft) is geïmplementeerd niet van de voorheen in de Wte 1995 gehanteerde systematiek. De eerste drie leden van artikel 5:56 Wft behelzen -kort gezegd- voor degene die (redelijkerwijs moet vermoeden dat hij) over voorkennis beschikt het verbod om van die voorwetenschap gebruik te maken door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen, terwijl in het vijfde lid van deze bepaling enkele specifieke transacties worden genoemd waarop het verbod niet van toepassing is; tenslotte bepaalt artikel 5:56 lid 6 Wft dat bij algemene maatregel van bestuur ook andere categorieën transacties kunnen worden aangewezen waarop het eerder bedoelde verbod niet van toepassing is (waar inmiddels gestalte aan is gegeven in de vorm van artikel 2 van het Besluit marktmisbruik Wft). Afgezien van een mogelijk beroep op een schulduitsluitingsgrond geldt derhalve ook thans dat het enkele verrichten of bewerkstelligen van een transactie door iemand die (redelijkerwijs moet weten dat hij) over voorkennis beschikt reeds strafbaar is, tenzij sprake is van een wettelijke of een bij AMVB aangegeven uitzonderingsgrond.

Het hof komt hiermee in zoverre terug van zijn opvatting zoals die eerder is verwoord in zijn arrest van 1 maart 2007 (LJN BC9108).

3.9 Primaire en secundaire insiders

De raadsman heeft voorts nog betoogd dat de verdachte is aan te merken als secundaire insider in de zin van 5:56, derde lid Wft. Ten aanzien van de groep secundaire insiders geldt ten aanzien van het verbod van handel met voorwetenschap de extra eis dat zij moeten weten of redelijkerwijs moeten vermoeden dat zij over voorwetenschappen beschikken. Volgens de verdediging brengt dit met zich dat de verdachte, bij gebrek aan bewijs voor dit bewustzijnscriterium, moet worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

In richtlijn 89/592/EEG werd het onderscheid tussen primaire en secundaire insiders reeds gemaakt. In de Wte 1995 was dit onderscheid niet opgenomen. In artikel 5:56 Wft is wel een onderscheid gemaakt tussen primaire en secundaire insiders. In het tweede lid zijn de categorieën personen weergegeven die als primaire insiders hebben te gelden. Dit betreft een limitatieve opsomming. Uit het derde lid blijkt de omvang van de groep van secundaire insiders. Dit zijn namelijk alle personen die niet zijn aan te merken als primaire insiders.

De reden om dit onderscheid op te nemen in de nieuwe wetgeving is blijkens de memorie van toelichting (kamerstuk 29 827, nr. 3, p. 8) gelegen in het harmonisatiedoel van richtlijn 2003/6/EG. De oude richtlijn beoogde slechts minimale harmonisatie waardoor er meer ruimte was voor de nationale wetgever om in de nationale wetstekst af te wijken van de bewoordingen in de richtlijn. Uit het enkele feit dat het onderscheid in de voorheen geldende wetgeving ontbrak, maar later wel is opgenomen in de nieuwere wetgeving volgt naar het oordeel van het hof niet noodzakelijkerwijs dat de wetgever hiermee blijk heeft gegeven van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van dit feit. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat een zodanige inhoudelijke wijziging van de delictsomschrijving in dezen is beoogd. In de wetsgeschiedenis ziet het hof geen reden om van het tegengestelde uit te gaan. In zoverre wijkt het in de Wte 1995 neergelegde verbod van handel met voorwetenschap derhalve evenmin af van het in de Wft neergelegde verbod dienaangaande.

Het hof volgt de raadsman bovendien niet in zijn betoog dat verdachte is aan te merken als secundaire insider en overweegt daaromtrent als volgt.

Bij de beoordeling van de vraag of de verdachte is aan te merken als primaire of secundaire insider moet, gezien de tekst van de tenlastelegging, het volgende onderscheid worden gemaakt. Ten aanzien van feit 1 dient te worden gekeken naar de positie van verdachte. Ten aanzien van feiten 3 en 5 dient te worden gekeken naar de positie van VPV.

Ten aanzien van feit 1 geldt dat verdachte uit hoofde van zijn functie, namelijk als bestuurder van VPV, onderhandelde met Financiën. Uit dien hoofde had hij toegang tot de betreffende informatie, te weten de voorwetenschap. Dit maakt dat de verdachte, gezien de tekst van artikel 5: 56 tweede lid Wft, ten aanzien van feit 1 als primaire insider heeft te gelden.

Ten aanzien van feiten 3 en 5 geldt dat VPV als rechtspersoon toegang had tot kennis die geen ander in de markt bezat. De rechtspersoon VPV beschikte over informatie door toedoen van namens de rechtspersoon handelende natuurlijke personen, in de persoon van de verdachte [verdachte], die als mededirecteur van VPV, leiding gaf aan de rechtspersoon. Zijn wetenschap is dan ook de rechtspersoon toe te rekenen. Dit brengt met zich dat zowel verdachte als VPV zijn aan te merken als primaire insiders.

Dit brengt met zich mee dat zowel bij toepassing van het artikel 5:56 Wft als artikel 46 (oud) Wte tegen de achtergrond van de Richtlijn uit 1989 een beroep op dit onderscheid faalt en de verdachte niet baat.

3.10 Conclusie

Voor de door de verdediging aangevoerde stelling dat de artikelen 5:53 en 5:56 Wft blijk geven van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de gedraging kan, gelet op het bovenstaande, geen sprake zijn. Op de onderhavige zaak is derhalve het artikel 46 (oud) Wte 1995 in volle omvang van toepassing. Alle verweren die van een andere opvatting uitgaan moeten dan ook worden verworpen.

- voor eigen rekening op 29 september 1999 1500 aandelen van het beleggingsfonds TG Petroleumhaven (TGP) aangekocht en

- voor rekening van [betrokkene 6] op 15 november 1999 150 + 350 aandelen van het (beleggings)fonds TG Oliehaven (TGO) aangekocht

en voor rekening van J.R. Voûte Beheer B.V.:

- op 20 september 1999, 500 aandelen TGO aangekocht, en

- op 21 september 1999, 3128 aandelen TGP aangekocht, en

- op 22 september 1999, 515 aandelen TGO aangekocht, en

- op 22 september 1999, 3000 aandelen TGP aangekocht, en

- op 23 september 1999, 7000 aandelen TGP aangekocht, en

- op 5 november 1999, 550 aandelen TGO aangekocht, en

- op 12 november 1999, 1750 aandelen TGO aangekocht,

- dat Veer Palthe Voûte N.V. (VPV) het plan had opgevat om via een groepsvennootschap een overnamebod uit te brengen op alle uitstaande aandelen Dordtsche Petroleum-Industrie Maatschappij N.V. (Dordtsche) en Maxwell Petroleum Holding N.V. (Maxwell) en N.V. Petroleum Maatschappij Moeara Enim (ME) en Beleggingsmaatschappij Calvé Delft NV (Calvé) en

- dat VPV daartoe een concreet stappenplan had opgesteld en

- dat VPV teneinde zekerheid te krijgen voor de aandeelhouders van laatstgenoemde fondsen met betrekking tot de waarde van een dergelijk overnamebod, contact had gezocht met het Ministerie van Financiën teneinde te trachten meer duidelijkheid te krijgen over de omvang van een fiscale claim en

- dat het Ministerie van Financiën bereid was te overleggen over een fiscale vaststellingsovereenkomst waarbij reeds vooraf voornoemde duidelijkheid verschaft zou kunnen worden en

- dat het Ministerie van Financiën bereid was tot het afspreken van betaling van een lumpsum door de overnemende partij te voldoen, ter finale kwijting van alle met deze voorgenomen transactie samenhangende fiscale claims en

- dat het Ministerie van Financiën bereid was een afdracht van rond de 2 miljard gulden te accepteren, in ieder geval een bedrag lager dan hetgeen volgens de berekeningen van het Ministerie van Financiën zelf als (theoretische) fiscale claim gezien kon worden, en

- met betrekking tot TGO:

- op 8 oktober 1999 2500 aandelen en

- op 19 oktober 1999 15830 aandelen en

- op 20 oktober 1999 679 aandelen en

- op 25 oktober 1999 875 aandelen en

- op 26 oktober 1999 500 aandelen en

- op 5 november 1999 137 aandelen en

- op 8 november 1999 1000 aandelen en

- op 12 november 1999 4800 aandelen en

- op 15 november 1999 4000 aandelen en

- op 25 november 1999 9100 aandelen en

- op 1 december 1999 2535 aandelen en

- op 3 december 1999 1000 aandelen en

- met betrekking tot TGP:

- op 27 september 1999 1000 aandelen en

- op 29 september 1999 1000 aandelen en

- op 6 oktober 1999 3800 aandelen en

- op 8 oktober 1999 2844 aandelen en

- op 12 oktober 1999 1180 aandelen en

- op 15 oktober 1999 680 aandelen en

- op 29 oktober 1999 49960 aandelen en

- op 3 november 1999 8328 aandelen en

- op 3 december 1999 1000 + 4988 aandelen en

- met betrekking tot Calvé:

- op 22 november 1999 2000 aandelen en

- met betrekking tot Dordtsche:

- op 25 november 1999 4000 aandelen,

voor rekening van TGO

- 12 transacties in aandelen TGO en

- 15 transacties in aandelen Dordtsche en

- 11 transacties in aandelen ME

voor rekening van TGP

- 7 transacties in aandelen TGP en

- 17 transacties in aandelen Dordtsche en

- 11 transacties in effecten ME en

- 1 transactie in aandelen Maxwell

6.1 Algemeen

Voor zover door de verdediging verweren zijn gevoerd die hun weerlegging vinden in hetgeen eerder in dit arrest is overwogen, zal het hof daarop niet opnieuw ingaan.

6.2. Het toepasselijke criterium van artikel 46 (oud) Wte 1995

Van voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid, (oud) Wte 1995 is sprake bij (kort gezegd) bekendheid met een niet openbaar gemaakte, koersgevoelige bijzonderheid. Een ‘bijzonderheid’ in de zin van de genoemde bepaling bestaat uit een concreet feit en zij kan bijvoorbeeld niet worden gevormd door een op pure speculatie gebaseerde verwachting (zie kamerstuk, 25 095, nr. 5, p.15). Voorts is van belang dat een dergelijke bijzonderheid kan bestaan uit verschillende in samenhang te beschouwen omstandigheden (vgl. HR 31 mei 2005, NJ 2005, 458, r.o. 3.5).

Zoals reeds in paragraaf 3 (Juridisch kader) is overwogen, dient bij de beoordeling van het begrip ‘koersgevoeligheid’ als bedoeld in artikel 46 (oud) Wte 1995 te worden beoordeeld of sprake is van informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt -naar redelijkerwijs is te verwachten- een aanzienlijke mate van invloed zou kunnen hebben op de koers. Voor deze vaststelling moet bij gebruik van de in casu geldende wetgeving een objectieve toets worden uitgevoerd. Deze toets houdt in dat moet worden beoordeeld “of de niet-openbare informatie, naar de ervaring leert, van het soort is dat voor beleggers relevant is bij het nemen van beslissingen” (kamerstuk, 25 095, nr. 5, p. 8).

Voor de strafbaarheid is niet het feitelijke koersverloop, maar het redelijkerwijs te verwachten koersverloop bij openbaarmaking van de bijzonderheid doorslaggevend (kamerstuk, 25 095, nr. 8, p. 14). De daadwerkelijke koersontwikkeling na openbaarmaking van de bijzonderheid is daarom bij de beoordeling van de vraag naar de koersgevoeligheid van de bijzonderheid in beginsel niet relevant. Wanneer echter na openbaarmaking van de bijzonderheid daadwerkelijk een (aanzienlijke) koersverandering optreedt, kan dit bevestigen dat inderdaad sprake is geweest van koersgevoelige informatie.

6.3.2 Diverse marktpartijen hebben vanaf begin 1999 de mogelijkheden onderzocht om de discount in de aandelen van de houdstervennootschappen te realiseren. Zo was bijvoorbeeld tijdens een aandeelhoudersvergadering van Dordtsche in mei 1999 medegedeeld dat verschillende partijen onderzoek deden naar de mogelijkheden om de discount in de aandelen Dordtsche op te heffen. Zoals reeds aangegeven in paragraaf 1.2 was de meest voor de hand liggende weg om de discount te verzilveren (overname en vervolgens liquidatie van de houdsters) vanwege de fiscale gevolgen ervan commercieel geen begaanbare weg; vandaar dat door diverse marktpartijen werd gezocht naar een oplossing waarin deze fiscale consequentie (vervreemding in het zicht van liquidatie en ook de formalisering van andere latente belastingclaims) kon worden vermeden. Dat gegeven was, zoals ook de verdediging heeft aangegeven, eveneens in de markt bekend.

Hiermee is reeds gegeven dat het verkrijgen van zekerheid vooraf over de fiscale gevolgen van een eventuele overname een essentiële voorwaarde was voor een commercieel levensvatbaar overnameplan van de houdsters. [betrokkene 1] -bestuurder van de houdstervennootschap ME- had daarom ook uitdrukkelijk medegedeeld aan diverse partijen die zich kwamen oriënteren op een eventuele overname (waaronder VPV) dat door het bestuur van ME niet zou worden meegewerkt aan een overnamebod indien geen volstrekte zekerheid vooraf kon worden verschaft over de fiscale gevolgen van dat overnamebod voor de verschillende aandeelhouders; [betrokkene 1] heeft het daarbij over ‘een ruling met Financiën’ (zie getuigenverklaring [betrokkene 1], G21/01, blz. 3 en 5). Ook [betrokkene 2], destijds bestuurder van Dordtsche, heeft verklaard dat zekerheid vooraf over de fiscale gevolgen van een overnamebod op Dordtsche (“een afspraak met Financiën over de fiscale gevolgen”) essentieel was voor het kunnen uitwinnen van de discount in de aandelenkoers van Dordtsche (zie G20/1, blz. 3).

6.3.7 Tijdens de bespreking op 9 september 1999 van het overallplan werd de bandbreedte van het af te dragen bedrag duidelijk. Hierin is geen fundamentele wijziging opgetreden tot aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op 10 december 1999. De in het stappenplan ingevulde ‘lumpsum’ (met deels inverdieneffecten) was echter voor de onderhandelaars van Financiën niet aanvaardbaar omdat dit voor Financiën deels feitelijk ‘een sigaar uit eigen doos’ zou betekenen. Uiteindelijk is tijdens de onderhandelingen afgesproken dat het af te dragen bedrag op een andere wijze zou worden samengesteld. Het bedrag bleef qua omvang echter binnen de bandbreedte zoals die op 9 september 1999 duidelijk was geworden. Het hof wijst hieromtrent met name op de volgende bewijsmiddelen.

Over het stappenplan verklaart [onderhandelaar Financiën 2] (G3/01, p. 4): “[adviseur] kwam in deze brief van 6 september tot een aan Financiën af te dragen totaal biedingsbedrag van ruim 1,7 miljard gulden.

Financiën kon zich niet vinden in de onderbouwing van het bedrag van 1,7 miljard zoals die door [adviseur] is gedaan. Niet zozeer de hoogte van het bedrag was niet acceptabel voor Financiën, maar met name de wijze waarop [adviseur] tot dit bedrag was gekomen was volgens Financiën niet verenigbaar met het standpunt van Financiën.”

Uit de verklaringen van de onderhandelaars van Financiën ([onderhandelaar Financiën 2] G3/01, p. 3) komt naar voren dat Financiën geïnteresseerd was in een afdracht binnen de grenzen van wet en jurisprudentie. De hoogte deed er minder toe.

Gevoegd bij de brief van [adviseur] van 28 september 1999 (D/17, p. 2/3) en het emailtje van [verdachte] aan [betrokkene 7] van 8 oktober 1999 (met een cc’tje aan [medeverdachte]) en de verklaring van [adviseur] (G10/02, p. 5) waarop hij niet is teruggekomen, brengen het hof er toe bewezen te achten dat reeds op 17 september 1999 sprake was van een koersgevoelige bijzonderheid, inhoudende dat de vaststellingsovereenkomst tussen VPV en Financiën van essentieel belang was voor de bepaling van de omvang van de fiscale claim, de bandbreedte van de lumpsum en het gedifferentieerde bod, zodat de contouren van overeenstemming met Financiën op dat moment zichtbaar waren.

6.4.1 Door de raadsman van de verdachte is betoogd dat de veronderstelde voorwetenschap niet koersgevoelig is en is gesteld dat moet worden beoordeeld of openbaarmaking van de vermeende bijzonderheid op 9 september 1999 -en, naar het hof begrijpt, op enig ander tijdstip in de tenlastegelegde periode- naar redelijkerwijs was te verwachten tot een relevante koersreactie zou hebben geleid. Naar het oordeel van de verdediging moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Hierbij heeft de verdediging verwezen naar rapporten van [deskundige 1], [deskundige 2] en [deskundige 3].

Zoals reeds is opgenomen in hoofdstuk 1 (vaststelling van de feiten) bestond er een onderwaardering van de beurskoers van de aandelen in de houdstervennootschappen Dordtsche, ME, Maxwell en Calvé ten opzichte van de onderliggende aandelen waarin de houdstervennootschappen belegden. Dit waardeverschil (de discount) werd met name veroorzaakt door de moeilijke verhandelbaarheid van de aandelen in de houdstervennootschappen en een claim van de belastingdienst. Het verzilveren van het waardeverschil borg een groot potentieel financieel voordeel in zich wanneer dit op een voor de fiscus en aandeelhouders acceptabele wijze zou plaatsvinden. Op 17 september 1999 bestond uiteindelijk (zoals hierboven reeds vermeld) over alle bestanddelen van een in principe haalbare geachte modus tot (gedeeltelijke) verzilvering van de discount duidelijkheid, en kon op die basis verder worden onderhandeld over de precieze invulling van een en ander. Deze modus was op dat moment buiten de onderhandelende partijen niet bekend. Naar ’s hofs oordeel was de hiervoor onder 6.3 vastgestelde bijzonderheid reeds op 17 september 1999 in aanzienlijke mate koersgevoelig. Hiermee staat vast dat vanaf dat moment elke transactie in de doelwitvennootschappen en TGO en TGP tot de openbaarmaking van deze bijzonderheid verboden was. Deze koersgevoeligheid heeft zich dan ook voortdurend voortgedaan gedurende de bewezen verklaarde periode (waarover nader in paragraaf 6.5). Op de vraag of openbaarmaking van de stand van de onderhandelingen op 17 september 1999 in aanzienlijke mate invloed zou kunnen hebben op de koers van de betreffende effecten wordt door het hof bevestigend beantwoord. Een belegger zal de informatie immers relevant hebben gevonden bij het nemen van beslissingen. Hiermee is de koersgevoeligheid gegeven. Het hof betrekt bovendien in dit oordeel dat als feit van algemene bekendheid kan worden aangemerkt dat bij openbaarmaking van berichten over een mogelijke overname van een beursgenoteerde vennootschap, de koers van de doelvennootschap in de regel (in aanzienlijke mate) zal stijgen. Het hof gaat in zijn oordeel voorbij aan de inhoud van de over dit onderdeel uitgebrachte rapporten van [deskundige 1], [deskundige 2], [deskundige 3] en [deskundige 4].

6.4.5 [adviseur] is van mening dat al in een heel vroeg stadium sprake was van koersgevoelige informatie. Hij verklaart op de vraag of de plannen van Dresdner/VPV om een openbaar bod uit brengen op de effecten van beursgenoteerde houdstervennootschappen als koersgevoelig was aan te merken (G-10/1 p. 7): “Ja, natuurlijk is deze informatie koersgevoelig. Toen [verdachte] begin 1999 voor het eerst vroeg hoe de discount te verzilveren vond ik al dat ik met deze informatie niet meer kon handelen, omdat het informatie betreft met betrekking tot beursgenoteerde fondsen die koersgevoelig is. (…) Iedereen die werkzaam is binnen dit aan de beurshandel gerelateerde vakgebied weet dat je zorgvuldig moet zijn met dergelijke informatie. Als je dit werk doet moet je ervan doordrenkt zijn dat er sprake is van koersgevoeligheid als je plannen heb om beursgenoteerde fondsen uit de markt te halen.

[onderhandelaar Financiën 2] verklaart (G-3/2 p. 7): “Het bestaan van de ruling zal zeker koersgevoelige informatie zijn (…)”.

[onderhandelaar Financiën 1] verklaart (G-8/2 p. 4) dat hij en [onderhandelaar Financiën 2] “van mening waren dat het besprokene tussen Financiën en [adviseur] en [verdachte] al vanaf het begin koersgevoelig van aard was”. Tevens verklaart hij dat [adviseur] en [verdachte] er door hem en [onderhandelaar Financiën 2] vanaf het begin van de besprekingen meermalen op zijn gewezen dat zij in verband met de fusiecode de AEX en de SER tijdig moesten informeren.

Het hof overweegt bovendien dat in de hiernavolgende passage die onder diverse documenten afkomstig van VPV, en verbandhoudende met de onderhandelingen met Financiën, is gezet, blijk kan worden gezien dat ook bij VPV het begrip bestond dat de onderhandelingen koersgevoelig zouden kunnen zijn, dan wel zouden kunnen worden.

6.5 Periode handel met voorwetenschap. Betekenis van de ‘novemberdip’

De verdediging heeft nog aangevoerd dat de onderhandelingen tussen enerzijds VPV, vertegenwoordigd door verdachte, en anderzijds de ambtenaren van Financiën op 17 september noch op een latere datum, gelegen vóór 10 december -de datum waarop de vaststellingsovereenkomst werd getekend- duidelijk uitzicht hebben gegeven op de totstandkoming van een overeenkomst, met name niet gelet op de memo’s die zich in de stukken van het geding (0/AH/156, en D/42) bevinden met betrekking tot de zogenaamde ‘novemberdip’. Daaruit zou moeten worden afgeleid ‘dat het verschil van mening over de grondslag en de daarover te betalen belasting nog te groot leek om te kunnen worden overbrugd’. Op grond hiervan was geen sprake van gerechtvaardigde verwachtingen omtrent een te sluiten vaststellingsovereenkomst en bestond voor de verdachte geen reden om aan te moeten nemen dat hij niet mocht handelen in aandelen van de houdstervennootschappen.

7.1

Voor zover hiervoor niet reeds in is gegaan op betogen van de verdediging en aldaar zijn besproken en weerlegd, zullen hierna nog enkele verweren nader onder ogen worden gezien.

7.2 De onderhandelingen als bijzondere situatie

De verdediging heeft aangevoerd en sterk benadrukt dat in casu sprake was van een (bijzondere) overnamesituatie waarin lange tijd nog niet vaststond dat door of namens VPV een overname bod op de doelvennootschappen zou worden uitgebracht. Deze onzekerheid omtrent het definitieve bod dient met zich te brengen dat gedurende al die tijd niet gesproken kon worden van een koersgevoelige bijzonderheid in de zin van artikel 46 van de Wte 1995. De verdediging heeft daartoe onder meer naar de Nota naar aanleiding van het nader verslag bij het wetsontwerp 25 095, nummer 8, p. 8, onder f. verwezen. De wetgever zou juist in deze situatie een uitzondering voor een strikt begrip omtrent voorkennis hebben bepleit. De verdediging heeft voorts verwezen naar de opvatting van de AFM dat ‘sprake was van een bijzonderheid op het moment dat de verwachting was gewettigd dat er overeenstemming zou worden bereikt tussen de bieder en de doelvennootschap met betrekking tot dat bod’. De verdachte dient dan ook te worden vrijgesproken van de tenlastelegging.

7.3 Artikel 28h Fondsenreglement

De raadsman heeft -kort samengevat- aangevoerd dat nu op 3 december 1999 nog geen publicatie had plaats gevonden, als bedoeld in de artikelen 28h van het Fondsenreglement (FR) en artikel 9 Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (het Besluit) en aan welke term in deze artikelen dezelfde betekenis toekomt als in artikel 46 Wte 1995, vóór die datum geen sprake is geweest van voorkennis als bedoeld in laatstgenoemd artikel.

“De uitgevende instelling waarvan de aandelen, of certificaten hiervan, zijn toegelaten, is verplicht:

(…)

h. terstond een publikatie te doen omtrent elk feit of elke gebeurtenis betreffende de uitgevende instelling waarvan moet worden aangenomen dat hiervan een aanmerkelijke invloed op de koers zal uitgaan. Dit betreft in het bijzonder belangrijke nieuwe feiten op haar arbeidsterrein die niet algemeen bekend zijn, en die gezien hun gevolgen voor de vermogens- en financiële situatie en de algemene zaken bij de uitgevende instelling tot een aanzienlijke koerswijziging van haar aandelen kunnen leiden. De verplichting tot kennisgeving aan AEX geldt niet ten aanzien van uitgevende instellingen met betrekking tot de toepassing van artikel 24 van de Wet toezicht kredietwezen en de artikelen 34, 55 en 57 van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf en artikel 22 van de Wet toezicht beleggingsinstellingen.

AEX kan ontheffing van deze verplichting tot publikatie verlenen op grond van het feit dat bekendmaking van bepaalde gegevens de rechtmatige belangen van de uitgevende instelling zou kunnen schaden;

(…)

7.4 De exceptie van eigen wetenschap

De verdediging heeft -kort gezegd- aangevoerd dat toepassing gegeven moet worden aan de ‘exceptie van eigen wetenschap’, nu deze ‘eigen wetenschap’ in de eerste plaats bij de (potentiële) bieder, zo begrijpt het hof in casu Dresdner, aanwezig geacht moet zijn geweest. Mocht het hof dat standpunt verwerpen dan is subsidiair aan de orde dat de eigen wetenschap aanwezig was bij VPV, die -bij monde van [verdachte]- de onderhandelingen met het Financiën voerde. Ook in dat geval was er geen strafbaar handelen met voorwetenschap door de verdachte, nu VPV ‘als (potentiële) bieder in beginsel aandelen in het kapitaal van de doelvennootschap mag kopen tot het moment van openbaarmaking van het bod’. Het betoog betreft de positie van VPV als rechtspersoon die over voorkennis beschikt waaraan de verdachte leiding heeft gegeven. Het hof vat het betoog niet op als te zijn gericht op de positie van de verdachte, handelend als natuurlijk persoon.

Voorts:

‘Het aankopen van aandelen in het zicht van een bieding door de aspirant koper levert geen verboden gedraging op, zolang de aspirant koper slechts kennis draagt van eigen voornemens, hetgeen niet als voorwetenschap is te beschouwen. Indien echter de aspirant-koper op het tijdstip van de aankoop, naast kennis van het eigen voorgenomen handelen, tevens beschikt over voorwetenschap in de zin van de wet, dient het verbod vanzelfsprekend onverkort van toepassing te zijn.’ (kamerstuk 25 095, nota naar aanleiding van het nader verslag, nummer 8, p. 8)

In zijn arrest van 6 februari 2007, LJN, AY713 heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk in de lijn van deze wetgeschiedenis beslist dat de degene die beschikt over bijzonderheden die door hem zelf in het leven zijn geroepen omtrent zijn eigen voorgenomen effectentransacties niet handelt met (strafbare) voorwetenschap in de zin van art. 46 (oud) Wte 1995.

Het hof is van oordeel dat een dergelijke situatie zich in casu niet heeft voorgedaan. Strafbaar is indien door de overnemende partij wordt gehandeld in de betreffende aandelen terwijl zij beschikt over koersgevoelige informatie en daardoor een kennisvoorsprong bezit ten opzichte van anderen die in dezelfde markt opereren. Dit is juist wat de wetgever beoogt te voorkomen. Daarvan is in casu sprake geweest nu VPV, (mede) namens Dresdner, bij monde van [verdachte] heeft onderhandeld en informatie heeft verkregen -de contouren van een vaststellingsovereenkomst- waarover geen enkele ander partij beschikte en kon beschikken (ook de doelwitvennootschappen niet). Dat deze informatie koersgevoelig was, is hiervoor aan de orde geweest, immers vanwege het effect van deze informatie op de discount van de doelwitvennootschappen.

Voorts voorweegt het hof dat VPV geen posities op heeft gebouwd ten behoeve van zichzelf, maar ten behoeve van haar eigen cliënten. Uit de hiervoor geciteerde parlementaire geschiedenis volgt eveneens dat het verweer van de ‘exceptie van eigen wetenschap’ niet opgaat voor de gedragingen van de verdachte, handelende in de houdsters en TGO en TGP.

Het vorenstaande brengt het hof tot de conclusie dat de zogenaamde eigen wetenschap niet opgaat voor [verdachte]. Het verweer dient dan ook in al zijn onderdelen te worden verworpen.

Voor zover bedoeld is hiermee een beroep te doen op afwezigheid van alle schuld, verwerpt het hof dit verweer. Verdachte heeft als geroutineerd belegger een eigen verantwoordelijkheid om in overeenstemming met de vigerende wetgeving te handelen en zich rekenschap te geven van het gevaar met voorwetenschap te handelen; er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan moet worden aangenomen dat verdachte in het onderhavige geval niet op ongeoorloofde handel met voorwetenschap verdacht behoefde te zijn. Hetgeen hiervoor onder de nadere bewijsoverwegingen in de rubriek ‘koersgevoeligheid’ is overwogen, wijst op het tegendeel.

Het hof overweegt voorts dat voorzover de raadsman heeft willen betogen dat sprake is geweest van verontschuldigbare rechtsdwaling dit verweer wordt verworpen. Voor zover het betreft de verwijzingen in het pleidooi van de raadsman naar de autoriteiten die door de raadsman zijn opgevoerd als personen die een specifiek oordeel hebben gegeven over de vraag of, en zo ja wanneer sprake is geweest van strafbare voorwetenschap moet het verweer worden verworpen, reeds omdat uit het dossier en uit hetgeen is verhandeld ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat en wanneer de verdachte personen heeft geraadpleegd aan wie zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen.

10.1 De door de rechtbank opgelegde straf

De economische kamer van de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte -voor het onder feit 1, 3, 4 en 5 tenlastegelegde- veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden en taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis met aftrek van voorarrest en een geldboete van € 50.000,00.

10.2 De eis van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte -voor het onder feit 1, 3, 4 en 5 tenlastegelegde- zal worden veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, een taakstraf voor de duur van 100 uur, subsidiair 50 dagen hechtenis met aftrek van voorarrest en een geldboete van € 25.000,00.

10.3 Overwegingen van het hof

algemeen

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte.

Feiten, achtergrond

De verdachte, medeoprichter van Veer Palthe Voûte (VPV) -vanaf april 1999 onderdeel van de Dresdner Bank-, heeft in de loop van 1999 het plan opgevat een openbaar bod uit te brengen op een aantal beursgenoteerde houdstervennootschappen (ook wel ‘dakpanfondsen’ genaamd), te weten: de Beleggingsmaatschappij Calvé-Delft N.V. (Calvé), de N.V. Petroleum maatschappij Moeara Enim B.V. (Moeara), de Maxwell Petroleum Holding N.V. (Maxwell) en de Dordtsche Petroleum-Industrie Maatschappij N.V. (Dordtsche). De opzet was door aldus te handelen deze houdstervennootschappen ‘uit de markt te halen’.

VPV bezat indirect door middel van de beleggingsmaatschappijen Theodoor Gillissen Oliehaven (verder: TGO) en Theodoor Gillissen Petroleumhaven (verder: TGP), waarvan VPV 50% van de aandelen bezat, aandelen in deze dakpanfondsen. Deze houdstervennootschappen belegden slechts in aandelen in één onderliggend fonds (Unilever respectievelijk Koninklijke Olie). In die tijd was in de verhouding van de houdstervennootschappen ten opzichte van de onderliggende fondsen sprake van een onderwaardering.

De verdachte, als directeur van VPV belast met het beleggingsbeleid bij VPV, streefde ernaar deze discount te verzilveren. Hij was, zoals hij zelf heeft verklaard, op zoek naar ‘de steen der wijzen’. Niet alleen hij zelf (namens VPV) zou profijt hebben van deze zoektocht en oplossing, ook anderen. Maar VPV behoefde steun, het was immers een kleinere financiële instelling, zeker tot april 1999. Door het openbare bod zou VPV de beschikking krijgen over de hoger genoteerde aandelen in de onderliggende fondsen. De intrinsieke waarde van de houdstervennootschappen werd door de verdachte geschat op ongeveer NLG 30 miljard. Bij een geslaagde verzilvering zou de opbrengst voor VPV ongeveer 0,5% bedragen.

Ten einde deze activiteit te doen slagen moest op voorhand vaststaan welke fiscale gevolgen deze handelwijze zou meebrengen: wat zouden de kosten zijn voor VPV en wat de fiscale gevolgen voor de aandeelhouders, tegen welke kosten. De verdachte heeft zich ervoor sterk gemaakt in de loop van 1999 met de ambtenaren van het Ministerie van Financiën tot overeenstemming te komen omtrent de fiscale afwikkeling van een dergelijk openbaar bod door VPV op de houdstervennootschappen. De fiscale overeenstemming werd zowel door VPV, in de persoon van de verdachte, als door de ambtenaren van het Ministerie van Financiën als essentieel aangemerkt: het moest tegelijkertijd voor het Ministerie van Financiën reële betekenis hebben -dat wil zeggen de fiscus behoorde geen opbrengsten te missen- en de aandeelhouders dienden voordeel te behalen tegen zo laag mogelijke kosten.

In dat jaar 1999 tekende zich vanaf juli de mogelijkheid af dat de verdachte, geassisteerd door [adviseur] van KPMG Meijburg, handelende namens VPV met de ambtenaren van Financiën tot overeenstemming zou komen. Vanaf juli 1999 hadden zowel de verdachte als de ambtenaren van Financiën de indruk dat er uitzicht bestond op vruchtbare onderhandelingen.

Begin september 1999, om precies te zijn op 6 september, diende [adviseur] namens VPV bij het Ministerie van Financiën een plan in op basis waarvan de gesprekken tussen VPV en het Ministerie zouden kunnen worden voortgezet. Dit plan kwam -kort samengevat- in eerste instantie neer op een bedrag dat door de ambtenaren van het Ministerie een basis vormde verder te spreken met VPV. In een vervolggesprek kwam een lumpsum ter sprake te betalen als afdracht voor alle vier de houdstervennootschappen indien geen sprake zou zijn van formele of materiële liquidatie (op dat moment door het Ministerie van Financiën geschat op NLG 2 miljard). Daarop volgde een voorstel van VPV van een gedifferentieerd bod naar type aandeelhouder. De wijze waarop VPV een en ander met de aandeelhouders van de dakpanfondsen zou afwikkelen interesseerde de ambtenaren van het Ministerie van Financiën (vanzelfsprekend) minder.

Tegelijkertijd was nieuwe belastingwetgeving bekend geworden waarin een zogenaamde surtaxregeling was opgenomen die ten doel had te voorkomen dat de dakpanfondsen al in 2001 zouden ‘leeglopen’ en dat geen belasting zou behoren te worden betaald bij de opheffing van deze fondsen. De surtaxregeling voorzag erin dat pas in 2006 bij opheffing van de houdstervennootschappen geen belasting meer verschuldigd zou zijn. Deze ontwikkelingen weerhielden beide partijen er niet van verder met elkaar te spreken. VPV deed eind september 1999 een nieuwsbrief uitgaan waarin werd opgemerkt dat ‘de aangekondigde belastingsplannen voor de 21e eeuw verstrekkende gevolgen hebben voor houdstervennootschappen omdat er vanwege de nieuwe wetgeving een definitieve datum in zicht komt (uiterlijk 2006) waarop de intrinsieke waarde van houdstervennootschappen kan worden uitgekeerd aan aandeelhouders’. De ambtenaren van het Ministerie van Financiën stelden zich in die tijd op het standpunt dat het voor het Ministerie van belang was dat de fiscale claims werden erkend en het daarbij behorende beoogde bedrag aan belastingen zou worden binnengehaald. Op 17 september 1999 vond een bespreking plaats op het Ministerie van Financiën tussen de ambtenaren van dit ministerie en de verdachte [verdachte], geassisteerd door [adviseur]. In dat gesprek tekenden zich de contouren van een plan tot verzilvering zich af. Eind september 1999 heeft de juridisch adviseur van VPV een brief aan de SER en de AEX geschreven, waarvan de inhoud onder meer luidde dat VPV van plan is een openbaar bod uit te brengen op de houdstervennootschappen en VPV overleg heeft gepleegd met het Ministerie van Financiën dat bereid is een zogenaamde ruling af te geven op basis van een door de fiscaal adviseur van VPV ([adviseur]) gegeven systematiek van het uit te brengen bod. Begin oktober 1999 heeft de verdachte naar een familielid van hem, lid van de Tweede Kamer, een email gestuurd, waarin hij haar mededeelde dat hij in een vergevorderd stadium was in zijn onderhandelingen met het Ministerie van Financiën op basis van het begin september ingediende en op 17 september 1999 nader besproken ‘overallplan’ (lumpsum fiscale afdracht van ongeveer 2 miljard (vooraf) en een gedifferentieerd bod voor de aandeelhouders).

In de dan volgende twee maanden worden door de verdachte en de ambtenaren van Financiën nog nadere onderhandelingen gevoerd over de uitwerking van het in de maand september 1999 besproken en als uitgangspunt voor verdere onderhandelingen genomen overallplan. Daarna zijn de onderhandelingen voortgezet die uiteindelijk hebben geleid tot de zogenaamde vaststellingsovereenkomst op 10 december 1999.

Op 2 december 1999 is een email aan de medewerkers van VPV verstuurd waarin werd medegedeeld dat Dresdner/VPV voornemens waren een bod uit te brengen op de houdstervennootschappen Calvé, Dordtsche, Moeara Enim en Maxwell. De commissaris van de beursnotering van de AEX heeft van 6 tot en met 10 december 1999 de handel in de dakpanfondsen en TGO en TGP stilgelegd. Na 10 december 1999 zijn openbare aanbiedingen uitgebracht op deze fondsen.

Het juridische debat

De juridische vraag waar het hoger beroep zich op heeft toegespitst is de vraag of de verdachte heeft gehandeld met ‘voorkennis’ in de zin van de wet, toen hij tijdens de onderhandelingen handelde op de effectenbeurs in aandelen van de dakpanfondsen die VPV, waarvan hij mede bestuurder was, ‘uit de markt wilde halen’. Alvorens aan die vraag toe te komen moest het hof de vraag beantwoorden welk recht van toepassing was: het oude recht zoals dat gold ten tijde van gedragingen (1999) dan het nieuwe recht zoals dat thans geldt volgens de Wet op het financieel toezicht (de artikelen 5:54 e.v.), omat deze bepalingen wellicht gunstiger voor de verdachte zouden zijn. Het hof is tot de conclusie gekomen dat dat niet het geval is en dat de wetgeving zoals deze gold ten tijde van de gedragingen van 1999 van toepassing is. Die opvatting brengt tevens met zich dat die bepalingen moeten worden geïnterpreteerd naar doel en strekking van de toenmalige geldende Richtlijn 89/592/EEG.

De gedragingen van de verdachte nader beschouwd

Uit de hiervoor beschreven kort samengevatte gang van zaken komt naar voren dat in de loop van 1999, met name op en na 17 september 1999 duidelijkheid is ontstaan over de marsroute die bewandeld moest worden teneinde te bewerkstelligen dat zowel Financiën zijn fiscale claims bij een bod op de houdstervennootschappen kon veilig stellen alsmede dat de aandeelhouders van deze maatschappijen met de laagst mogelijke kosten en hoogst mogelijke opbrengst per aandeel tevreden konden zijn en ook Dresdner/VPV zelf er voordelig zou uitspringen.

Naar voren is tevens gekomen dat de zogenaamde vaststellingsovereenkomst die in zicht was gekomen voor beide partijen -Dresdner/VPV en het Ministerie van Financiën- als dé voorwaarde moest worden beschouwd op basis waarvan de onderhandelingen werden gevoerd. Zowel Financiën als de aandeelhouders als VPV, waarvan de verdachte leidinggevende was, wilden vooraf zekerheid hebben omtrent de fiscale gevolgen. Gedurende de tijd dat de onderhandelingen werden gevoerd was de verdachte als geen ander op de hoogte omtrent de wensen van Financiën en was er geen andere onderhandelaar die zulke concrete vorderingen had gemaakt als de verdachte. De verdachte heeft samen met zijn medewerkers en adviseurs gestreefd naar het afschermen van de informatie die hij had verkregen uit zijn gesprekken met de medewerkers van Financiën. Deze specifieke kennis bezat de verdachte en toch handelde hij gedurende die tijd in aandelen van de houdstervennootschappen en gaf hij opdrachten aan zijn ondergeschikten op het kantoor van VPV, waarvan hij medeleidinggevende was, tot het handelen in aandelen van de dakpanfondsen (en tevens TGO en TGP). Uit het voorafgaande kan eveneens worden afgeleid dat gedurende de tijd van de onderhandelingen geen gelijkheid in beleggersinformatie bestond. Het hof heeft ten bezware van de verdachte in aanmerking genomen dat hij als initiator de grenzen die de wetgever hem oplegde en welke hem als geroutineerd belegger ongetwijfeld bekend waren, niet in acht heeft genomen.

Toepassing van de norm op de feitelijke gedragingen

Bovengenoemd gedrag is juist hetgeen de (Europese en Nederlandse) wetgeving omtrent voorwetenschap wenst tegen te gaan. Door aldus te handelen heeft de verdachte zich een voorsprong verschaft boven andere beleggers in de dakpanfondsen. Op deze wijze heeft hij het door de wetgever beoogde vertrouwen in, en transparantie van de effectenmarkt ernstig gefrustreerd. Of daar nu feitelijk uiteindelijk voordeel mee is behaald, kan buiten beschouwing blijven, nu dat geen eis is die de wet stelt.

Met de kennis die hij tijdens het onderhandelingsproces voor VPV had opgedaan was het verdachte verboden te handelen in genoemde dakpanfondsen. Sinds de contouren van een vaststellingsovereenkomst zich vanaf 17 september 1999 hadden afgetekend, gold die norm in absolute zin. Deze norm heeft de verdachte overschreden. Hij is immers desondanks doorgegaan met handelen in deze effecten. Dat levert een schending op van de toen geldende toepasselijke regelgeving; aldus heeft hij immers gebruik gemaakt van zijn opgedane kennis en ‘gebruik’ maken staat onder die omstandigheid gelijk aan ‘misbruik maken’ van die kennis.

Het hof overweegt dat de verdachte een essentiële rol heeft gespeeld in de gepleegde strafbare feiten die zich gedurende bijna drie maanden hebben voltrokken, telkens als hij ten behoeve van derden handelde in de ‘besmette’ aandelen dakpanfondsen, TPO en TGP. Hij was de initiator van het plan (‘op zoek naar de steen der wijzen’) de discount te verzilveren en voerde zelf de onderhandelingen (samen met een adviseur van de KMPG Meijburg).

Het hof kan zich verenigen met het oordeel van de rechtbank dat de verdachte de integriteit van de effectenhandel schade heeft toegebracht.

De keuze van de strafsoorten en strafmodaliteiten

Het hof volgt niet het oordeel van de rechtbank en evenmin dat van de advocaat-generaal, dat een voorwaardelijke gevangenis straf in de onderhavige voorkenniszaak uitgangspunt zou behoren te zijn. Waar de verdachte zich louter heeft laten leiden door (groot) geldelijk gewin voor hemzelf en anderen, acht het hof het passend een straf op te leggen waardoor de verdachte financieel wordt geraakt. Het hof zal in dit geval dan ook overgaan tot het opleggen van een geldboete van in beginsel aanzienlijke omvang.

Strafbeïnvloedende omstandigheden, ten gunste van de verdachte

Naar aanleiding van de bewezengeachte feiten is de verdachte ontheven van zijn leidinggevende functie bij VPV.

Bovendien laat het hof mee wegen dat ernstig rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de onderhavige veroordelende uitspraak van het hof met zich kan brengen -in verband met de stellingname van de Nederlandsche Bank en de AFM- dat de verdachte niet meer bevoegd zal zijn leidinggevende functies uit te oefenen in het bank- en effecten wezen. Ook in dit opzicht heeft, naar het oordeel van het hof een (voorwaardelijke) gevangenisstraf geen toegevoegde waarde.

Ten slotte wijst het hof nog op de omstandigheid dat de toezichthoudende autoriteiten enige steken hebben laten vallen, welke omstandigheid echter niet behoeft te leiden tot strafvermindering omdat de verdachte zelf als geroutineerd belegger alert had behoren te zijn en de grenzen in acht had behoren te nemen.

Overschrijding redelijke termijn

Daarbij voegt zich het tijdsverloop. In dit verband stelt het hof vast dat, zoals hiervoor is gememoreerd, de feiten zich hebben afgespeeld in het jaar 1999. Op 17 oktober 2002 is de redelijke termijn naar het oordeel van het hof aangevangen met aanhouding van de verdachte en huiszoeking in verschillende panden. De eerste zitting bij de rechtbank vond op 10 juni 2004 plaats. Dit tijdsverloop laat zich verklaren door het omvangrijke onderzoek dat in deze periode heeft plaatsgevonden. Het eindvonnis dateert van 11 februari 2005. Het hoger beroep is door de verdachte ingesteld op 24 februari 2005. Het dossier is bij het hof binnengekomen op 18 augustus 2005. Op 29 november 2006 heeft het hof een aanvang gemaakt met de behandeling in hoger beroep. Heden wordt uitspraak in hoger beroep gedaan. Nader onderzoek door het hof bracht dit met zich. Terwijl de verstreken termijn in eerste aanleg twee jaren en vier maanden bedroeg, heeft deze in hoger drie jaren en vier maanden belopen. In beide instanties is derhalve sprake van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het Verdrag tot de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), die echter tot op zekere hoogte zowel in eerste als in tweede aanleg verklaard wordt door nader onderzoek dat moest worden gedaan. Het hof zal bij strafoplegging met deze overschrijding rekening houden in de mate als hierna vermeld.

10.4 slotsom

Bij deze stand van zaken, en alles afwegende, komt het hof tot de volgende beslissing. Het hof zou -indien het strafproces zich binnen de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM had afgespeeld- aan de verdachte hebben opgelegd een geldboete van € 75.000,00. Genoemd tijdsverloop brengt evenwel met zich dat het hof deze boete verlaagt tot € 67.500,00.