Gerechtshof Amsterdam, 23-12-2008, BG9422, 106.004.437/01

ARREST

in de zaak van:

t e g e n

De eerste appellante in principaal appel wordt hierna de Vereniging genoemd, en de appellanten in principaal appel gezamenlijk de Vereniging c.s. Geïntimeerden in principaal appel worden hierna AFM, Rabobank, FBS en Van der Hoop genoemd, en de laatste drie geïntimeerden in principaal appel worden gezamenlijk ook wel aangeduid als de Banken.

1. Het geding in hoger beroep

1.1 Bij afzonderlijke exploten van 14 december 2005 zijn de Vereniging c.s. in hoger beroep gekomen van een vonnis dat de rechtbank te Amsterdam op 14 september 2005 onder zaak-/rolnummer 253835/HA ZA 02.2534 heeft uitgesproken en dat is gewezen tussen de Vereniging c.s. als eisers en AFM, Rabobank, FBS en Van der Hoop als gedaagden, met dagvaarding van AFM, Rabobank, FBS en Van der Hoop voor dit hof. In eerste aanleg waren tevens als gedaagden betrokken de maatschap naar burgerlijk recht [gedaagde A] en [gedaagde B], maar in dit hoger beroep is dat niet meer het geval.

1.2 De Vereniging c.s. hebben bij memorie zes grieven geformuleerd en toegelicht en daarbij één bescheid in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof, met vernietiging van de bestreden uitspraak in zoverre, de vordering óók ten aanzien van appellant 4 integraal zal toewijzen en AFM, Rabobank, FBS en Van der Hoop zonder enige restrictie hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding van de nader (bij staat) op te maken schade, met – naar het hof begrijpt – veroordeling van AFM, Rabobank, FBS en Van der Hoop in de kosten van het geding in hoger beroep.

1.4 Vervolgens hebben de Vereniging c.s. op de incidentele appellen geantwoord, met conclusie tot bekrachtiging van het vonnis voor zover in die appellen bestreden.

1.5 Partijen hebben de zaak op 17 oktober 2007 doen bepleiten, de Vereniging c.s. door mr. W.J.M. van Andel, advocaat te Utrecht, AFM door mr. Sachse voornoemd, Rabobank door mr. E.T. Meijer, advocaat te Rotterdam, FBS door mr. K.A. Messelink, advocaat te Amsterdam, en Van der Hoop door mr. F.E. Vermeulen, advocaat te ‘s-Gravenhage, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn door Rabobank en door FBS nog verdere bescheiden in het geding gebracht. Bovendien hebben de partijen bij die gelegenheid verklaard ermee in te stemmen dat het hof de door één van hen overgelegde producties beschouwt als ten aanzien van alle afzonderlijke partijen in het geding gebracht.

1.6 Ten slotte is arrest gevraagd. De inhoud van de stukken van beide instanties wordt hier als ingevoegd beschouwd.

2. De feiten

2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1.a tot en met 1.x feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met de eerste incidentele grieven van de Rabobank, FBS en Van der Hoop wordt die feitenvaststelling op onderdelen bestreden. Het hof zal hierop zo nodig nog ingaan. Voor zover omtrent de door de rechtbank vastgestelde feiten tussen partijen geen geschil bestaat, zal ook het hof daarvan uitgaan.

2.2 Die feiten laten zich, voor zover thans van belang, als volgt samenvatten, waarbij het hof mede heeft gelet op hetgeen, behalve de door de rechtbank vastgestelde feiten, blijkens het over en weer gestelde en de niet bestreden inhoud van de producties, verder nog tussen partijen is komen vast te staan.

2.2.a Bij notariële akte van 20 februari 1998 de Stichting BeFRA opgericht. [Voorzitter BeFra], die bij deze oprichting als schriftelijk gemachtigde van een directeur van FRA Vermogensadvies BV optrad, is bij deze akte tot voorzitter van die stichting benoemd, en FRA Vermogensadvies BV tot penningmeester/secretaris.

2.2.d BeFRA had vanaf maart of april 1998 (op eigen naam) een betaalrekening bij Rabobank. Tussen maart 1998 en eind 1999 zijn bij Rabobank voorts 64 betaalrekeningen en nog diverse beleggingsrekeningen ten name van voormelde commanditaire vennootschappen geopend, waarbij BeFRA als beherend vennoot beschikkingsbevoegd was. De bij het aangaan van de commanditaire vennootschappen bepaalde inbreng van de stille vennoten werd, in elk geval tot eind 1998, geëffectueerd door overmaking van het bedrag van die inbreng op deze ten name van de commanditaire vennootschappen staande betaalrekeningen bij Rabobank, in een enkel geval door overboeking van een effectenportefeuille op de ten name van de commanditaire vennootschap staande effectenrekening bij Rabobank.

2.2.e Bij brief van 24 februari 2000 heeft Rabobank de relatie met BeFRA opgezegd.

2.2.f Op 31 maart 1999 heeft BeFRA met FBS een overeenkomst van vermogensbeheer gesloten, in verband waarmee bij FBS een betaal- en een effectenrekening ten name van BeFRA zijn geopend. Naar deze betaalrekening heeft BeFRA diverse bedragen doen overmaken die zijn aangewend voor de verwerving van effecten. Op 1 april 2000 had dit door FBS beheerde vermogen (geheel bestaande uit aandelen) een waarde van ongeveer twee en een half miljoen (het hof begrijpt: euro). Na medio april 2000 is aan het vermogensbeheer niet of nauwelijks meer uitvoering gegeven in verband met beslaglegging door enkele van de stille vennoten, volgend op de hierna, onder 2.2.h te vermelden gebeurtenissen.

2.2.h In de loop van het jaar 1999 is een geschil ontstaan tussen [voorzitter BeFra] en FRA Vermogensadvies BV, waarbij [voorzitter BeFra] werd verweten dat hij geen inzicht gaf in de stand van zaken bij BeFRA. In februari 2000 is [voorzitter BeFra] bij FRA Vermogensadvies BV ontslagen, en als voorzitter van BeFRA afgetreden. FRA Hold BV (een houdstermaatschappij ‘boven’ FRA Vermogensadvies BV) is opgetreden als nieuwe bestuurder van BeFRA, maar is er niet in geslaagd inzicht te krijgen in de vermogenspositie en de verplichtingen van BeFRA. Op 2 augustus 2000 zijn de vennootschappen ‘onder’ FRA Hold BV in staat van faillissement komen te verkeren, en op aanvraag van de curator in dat faillissement is op 8 augustus 2000 ook BeFRA failliet verklaard.

2.2.i Met het toezicht op de naleving van het bepaalde in en krachtens de Wte 1995 was belast de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE), waarvan de naam op 1 maart 2002 is gewijzigd in Stichting Autoriteit Financiële Markten.

2.2.j Bij brief van 16 oktober 1998 heeft de STE aan BeFRA meegedeeld dat zij als cliëntenremisier was ingeschreven in het in art. 21 Wte 1995 bedoelde register, terwijl BeFRA als zodanig ingevolge art. 10 Wte 1995 was vrijgesteld van het in art. 7, eerste lid, Wte 1995 gestelde verbod om in of vanuit Nederland als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden of te verlenen. In deze brief is er voorts op gewezen dat een cliëntenremisier zijn werkzaamheden dient te beperken tot het aanbrengen van cliënten bij – kort gezegd – een geregistreerde, of van registratie vrijgestelde, effecteninstelling, terwijl het bepaalde in art. 24 Besluit toezicht effectenverkeer 1995 dient te worden nageleefd.

2.2.k Bij brief van 26 april 1999 heeft [voorzitter BeFra] namens BeFRA aan de STE doen weten “als beherende vennoot van diverse beleggingscommanditaire vennootschappen” een rekening bij FBS te hebben geopend.

2.2.l Daarop heeft STE BeFRA bij brief van 21 juni 1999 doen weten dat haar registratie als cliëntenremisier was aangevuld. Daarbij verzocht de STE, voor zover zulks nog niet was geschied, een kopie over te leggen van de overeenkomst die BeFRA had gesloten met de effecten- of beleggingsinstellingen bij wie zij cliënten aanbracht.

2.2.m Bij brief van 13 april 2000 heeft de STE BeFRA (“t.a.v. het bestuur”) bericht dat zij “het aanbieden van c.v.-constructies” in strijd met art. 7 Wte 1995 achtte. Voorts strekt deze brief tot bevestiging van mondelinge afspraken, erop neerkomend dat de STE wekelijks op de hoogte zal worden gehouden van de vorderingen van een onderzoek naar de inbreng van gelden, de samenstelling van de portefeuilles van verschillende cliënten, en de afwikkeling daarvan, alsmede dat geen nieuwe “c.v.-constructies” zullen worden aangegaan.

2.2.n De (rechtspersonen van de) stille vennoten hebben in het faillissement van BeFRA vorderingen ingediend van in totaal Hfl 29.571.982,08 (sommigen met posten voor kosten van rechtsbijstand). De curator heeft de vorderingen van (de rechtspersonen van) de stille vennoten – thans de in de aanhef van dit arrest onder 2 tot en met 95 genoemde appellanten – erkend, met inbegrip van een (fictief) rendement op hun inbreng in de commanditaire vennootschappen. Op die basis heeft de curator de stille vennoten bij wege van voorlopige uitdeling in totaal Hfl 19.527.472,62 uitgekeerd.

3. Beoordeling

3.1.1 De rechtbank heeft de Vereniging niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering ten aanzien van de appellant 4, de natuurlijke persoon [appellant 4], in aanmerking genomen dat niet [appellant 4] maar zijn besloten vennootschap, [appellant 4] Stamrecht BV (hierna: de BV), als stille vennoot met BeFRA een commanditaire vennootschap is aangegaan. De hiertegen gerichte eerste principale grief verwijst naar de overgelegde machtiging waaruit zou blijken dat die machtiging aan de Vereniging is afgegeven door [appellant 4] namens de BV. Het hof wil aannemen dat die machtiging aldus is afgegeven, maar dat kan [appellant 4] niet baten. Het doet er immers niet aan af dat de BV niet als procespartij is opgetreden, dat [appellant 4] en de Vereniging – die wél als procespartij zijn opgetreden – niet hebben gesteld dat één van hen beiden als lasthebber is opgetreden, en dat gesteld noch gebleken is dat [appellant 4] of de Vereniging een eigen belang heeft bij de vorderingen die door of namens [appellant 4] zijn ingesteld. De grief mist dus doel.

3.1.2 Het verwijt dat de Vereniging c.s. de Banken maken, komt er in de kern beschouwd op neer dat dezen hun diensten aan BeFRA hebben verleend ofschoon zij wisten, of moesten beseffen, dat BeFRA niet alleen als cliëntenremisier fungeerde, maar ook, zonder over de daarvoor krachtens art. 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) vereiste vergunning te beschikken, optrad als orderremisier en/of vermogensbeheerder. Aangezien de Banken niettemin hun diensten aan BeFRA zijn blijven verlenen hebben zij het voorschrift overtreden dat aanvankelijk was opgenomen in art. 25 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: NR 1995) en nadien in art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999), zo betogen de Vereniging c.s.

3.1.3 Daarnaast, aldus de Vereniging c.s., hebben de Banken niet voldaan aan de zorgplicht die is neergelegd in art. 28, eerste lid, NR 1999, omdat zij transacties hebben uitgevoerd zonder de financiële positie, kennis en ervaring van de stille vennoten te onderzoeken, en bovendien hebben de Banken jegens die stille vennoten onrechtmatig gehandeld door geen vermogensscheiding toe te passen: de door de stille vennoten ingelegde bedragen bleven niet steeds per commanditaire vennootschap geadministreerd, maar zijn veelal (door)geboekt op rekeningen ten name van BeFRA, waaronder ook rekeningen die BeFRA bij andere banken aanhield.

3.1.4 Door het veronachtzamen van de in art. 25 NR 1995 / art. 41 NR 1999 en in art. 28, lid 1, NR 1999 gegeven voorschriften, en door het achterwege laten van de vereiste vermogensscheiding, hebben de Banken mogelijk gemaakt dat BeFRA (in de persoon van haar voorzitter [voorzitter BeFra]) ongemerkt aanzienlijke bedragen aan de stille vennoten kon onttrekken. Nu die onttrekkingen inderdaad hebben plaatsgevonden, zijn de Banken aansprakelijk voor de schade die de stille vennoten daardoor hebben geleden, aldus – steeds – de Vereniging c.s.

3.1.5 De Vereniging c.s. verwijten AFM falend toezicht: ook AFM (destijds STE) heeft kunnen opmerken dat BeFRA financiële diensten verleende zonder over de vereiste vergunning te beschikken, maar heeft niet (tijdig en effectief) van haar bevoegdheden als toezichthouder gebruik gemaakt. Ook AFM is daarom (hoofdelijk) aansprakelijk voor de schade van de stille vennoten, zo betogen de Vereniging c.s.

3.2. De rechtbank heeft geoordeeld dat de Banken inderdaad art. 7 Wte 1995 en het in art. 25 NR 1995 / art. 41 NR 1999 gegeven voorschrift hebben overtreden en dat AFM inderdaad haar toezichthoudende taak niet naar behoren heeft uitgeoefend, alsmede dat zij daarmee van meet af aan (wat AFM betreft: vanaf 1 mei 1999) jegens de stille vennoten onrechtmatig hebben gehandeld (rov. 6 en 10), waardoor zij aansprakelijk zijn voor het nadeel dat de stille vennoten hebben ondervonden doordat BeFRA ([voorzitter BeFra]) ongeoorloofde onttrekkingen aan de vermogens van de commanditaire vennootschappen heeft kunnen verrichten (rov. 13). De aansprakelijkheid van de Banken strekt zich naar het inzicht van de rechtbank evenwel - bij gebreke van voldoende causaal verband – niet uit tot het nadeel dat voor de stille vennoten is gelegen in de omstandigheid dat hun beleggingen niet het door BeFRA in het vooruitzicht gestelde rendement hebben opgeleverd (rov. 13), terwijl de (voor vergoeding in aanmerking komende) schade ten dele aan de stille vennoten moet worden toegerekend, op grond waarvan de aansprakelijkheid van de Banken is beperkt tot tweederde deel van die schade (rov. 15). Een evenzeer beperkte aansprakelijkheid heeft de rechtbank ten aanzien van AFM aangenomen ten aanzien van de schade die na 1 mei 1999 is ontstaan (rov. 16).

3.3 Alvorens de tegen deze oordelen gerichte grieven te bespreken geeft het hof de relevante bepalingen uit de Wte 1995 en bijbehorende regelingen weer, met de opmerking dat de voorheen in en krachtens de Wte 1995 gestelde voorschriften thans zijn opgenomen in de, per 1 januari 2007 van kracht geworden, Wet op het financieel toezicht.

3.4.3 Bij de beoordeling van de tegen dit oordeel gerichte grieven stelt het hof voorop dat het eenieder vrijstaat voor beoogde activiteiten gebruik te maken van de bij wet geregelde of erkende rechtsvormen, waaronder de rechtsvorm van de commanditaire vennootschap, ook indien die activiteiten bestaan uit, of zijn gericht op, beleggen van vermogensbestanddelen. Het is zaak te onderscheiden tussen de risico’s die een belegger aanvaardt bij het toevertrouwen van zijn vermogen aan een financiële dienstverlener, tegenover de risico’s die worden aanvaard bij het ter beschikking stellen van kapitaal aan een bepaalde rechtsvorm opdat daarmee economische bedrijvigheid zal worden ontplooid. Degene die, zoals hier de stille vennoten, als kapitaalverschaffer aan een commanditaire vennootschap deelneemt, kan worden geacht ondernemersrisico te aanvaarden, met inbegrip van het risico dat de besturende vennoot op zeker moment onjuiste beslissingen neemt of disfunctioneert.

3.4.4 Uitgangspunt moet derhalve zijn dat de vrijheid om een door de wet erkend samenwerkingsverband te kiezen en binnen dat samenwerkingsverband kapitaal af te zonderen voor – naar verwachting – winstgevende activiteiten niet wordt beperkt op een wijze die de wetgever ten aanzien van die bepaalde rechtsvorm niet heeft voorzien, ook indien de door een commanditaire vennootschap ontplooide activiteiten neerkomen op beleggen in effecten. In dat geval zijn dus niet zonder meer (ook) de voorschriften toepasselijk die strekken tot bescherming van individuele beleggers.

3.4.5 Dit uitgangspunt laat vanzelfsprekend onverlet dat een financiële dienstverlener zich bewust dient te zijn van het gewicht van de zojuist bedoelde voorschriften ter bescherming van individuele beleggers, en om die reden alert dient te zijn op bijzondere omstandigheden die meebrengen dat aan de keuze voor een bepaalde rechtsvorm niet de gebruikelijke betekenis kan worden toegekend, en dat niet, althans niet zonder nader onderzoek, kan worden aangenomen dat de uitvoering van geld- en/of effectentransacties verenigbaar is met de individuele belangen van de werkelijke belanghebbenden. De bijzondere zorgvuldigheid die een financiële dienstverlener moet betrachten ten aanzien van de hem bekende belangen van anderen dan zijn (rechtstreekse) cliënt/rekeninghouder, brengt dit mee.

3.4.6 Ten aanzien van de bijzondere omstandigheden van het geval overweegt het hof als volgt.

3.4.7 Er kan van uitgegaan worden dat de Banken voorafgaande aan of tijdens hun dienstverlening kennis hebben genomen van de akte waarbij BeFRA is opgericht, inclusief de daarin opgenomen doelomschrijving, en van (het model voor) de overeenkomst waarbij de commanditaire vennootschappen zijn aangegaan. In laatstbedoelde overeenkomst is (steeds) bepaald dat de stille vennoot vermogensbestanddelen inbrengt terwijl hij voor deze inbreng een vordering op de vennootschap krijgt. Er is ook bepaald dat de stille vennoot via een privé-rekening voor zijn aandeel in de winst dan wel het verlies van de vennootschap zal worden gecrediteerd of gedebiteerd. Aldus hebben de stille vennoten vermogensbestanddelen afgestaan aan ‘hun’ commanditaire vennootschap, en het risico aanvaard dat zij bij een negatief bedrijfsresultaat nog aanvullend kapitaal zouden moeten verstrekken.

3.4.8 Aldus is een wezenlijk andere verhouding vastgelegd dan het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen ten titel van beheer. Blijkens de hiervóór weergegeven definitie van ‘vermogensbeheer’ in art. 1, aanhef en onder c, Wte 1995, is daarvan immers kenmerk dat er een overeenkomst is waarbij een ander (een deel van) diens vermogen aan de beheerder heeft toevertrouwd.

3.4.9 De Vereniging c.s. betogen dat de Banken, en ook AFM, uit het grote aantal commanditaire vennootschappen, met telkens slechts één stille vennoot, hadden moeten afleiden dat het niet om ‘normale’ beleggingsvennootschappen ging. Voorts wijzen zij erop dat (bij alle Banken bekend was dat) BeFRA van alle, of nagenoeg alle, commandieten een vergoeding voor haar werkzaamheden had bedongen. Verder stellen de Vereniging c.s. dat de combinatie van de inschrijving van BeFRA als cliëntenremisier met haar statutaire doelomschrijving, waarin het optreden als beherend vennoot is genoemd, een vermoeden van vergunningplichtig handelen had moeten doen ontstaan.

3.4.11 De Vereniging c.s. hebben betoogd dat een krachtige aanwijzing dat de Banken aanstonds uit de statuten van BeFRA hebben kunnen begrijpen – of zelfs hebben begrepen – dat de werkzaamheden van BeFRA onder het in art. 7, eerste lid, Wte 1995 gestelde verbod vielen, is te vinden in hetgeen tijdens voorlopige getuigenverhoren is verklaard met betrekking tot vragen die FBS en Van der Hoop telefonisch aan toezichthouder AFM hebben voorgelegd. FBS stelt daarentegen dat zij met deze navraag aan haar onderzoeksverplichting heeft voldaan, en mocht vertrouwen op de mededeling van AFM dat voor BeFRA geen vergunningsplicht gold.

3.4.12 De rechtbank heeft niet als vaststaand feit willen aanmerken dat AFM in deze contacten met FBS en Van der Hoop het standpunt heeft ingenomen dat geen vergunning krachtens de Wte 1995 vereist was “voor de door BeFRA toegepaste constructie”, en voorts geoordeeld dat telefonische navraag bij de toezichthouder onvoldoende is om te voldoen aan de eigen verantwoordelijkheid die de Banken droegen ten aanzien van de naleving van het in art.7 Wte 1995 gestelde vergunningvereiste.

3.4.13 Naar het oordeel van het hof geven de tijdens de voorlopige getuigenverhoren afgelegde verklaringen in elk geval voldoende zekerheid dat FBS en Van der Hoop aan AFM telefonisch de vraag hebben voorgelegd of “optreden als beherend vennoot in commanditaire vennootschappen” wel verenigbaar was met BeFRA’s inschrijving als cliëntenremisier. Voorts acht het hof op grond van deze verklaringen aannemelijk dat namens AFM zodanige antwoorden zijn gegeven dat FBS en Van der Hoop redelijkerwijs hebben kunnen begrijpen a) dat BeFRA bij AFM bekend was, en b) dat AFM zich op het standpunt stelde dat commanditaire vennootschappen als beleggingsvehikel niet onder haar toezicht vielen, waarin besloten ligt dat optreden als beherend vennoot van zo een commanditaire vennootschap niet onder het in art. 7, eerste lid, Wte 1995 gegeven verbod viel.

3.4.14 De aan de toezichthouder voorgelegde vraag kwam voort uit de bewoordingen van BeFRA’s statutaire doelstellingen, en berustte dus niet op concrete aanwijzingen dat BeFRA daadwerkelijk art. 7 Wte 1995 overtrad. Het (door het hof aannemelijk bevonden) antwoord op die vraag behoefde geen verbazing te wekken, gelet op de zelfstandige positie die in het algemeen aan commanditaire vennootschappen kan worden toegekend. Daarom kan niet worden gezegd dat de te dezen vereiste zorgvuldigheid gebood dat FBS en Van der Hoop slechts genoegen zouden nemen met een op schrift gestelde reactie op hun vraag. Aan de telefonische reactie op die vraag hebben FBS en Van der Hoop in redelijkheid het vertrouwen kunnen ontlenen dat zij hun dienstverlening aan BeFRA konden aanvangen of voortzetten zonder art. 41 NR 1999 te overtreden.

De door u toegezonden voorlichtingsbrochure achten wij gelet op de bovenstaande risico’s niet volledig en op sommige punten zelfs misleidend en voldoet niet aan de eisen die aan een prospectus gesteld worden in het kader van de Wtb. In de brochure geeft u aan dat de beherend vennoot “STE/DNB vergunninghoudend” is. Voorzover ons bekend heeft u geen STE- dan wel DNB vergunning. De particuliere beleggers worden niet op het risico gewezen dat op het vermogen van de c.v. ook andere schuldenaren [schuldeisers, hof], die niets met de c.v. te maken hebben, zich kunnen verhalen. Wel is in de brochure aangegeven dat ‘het c.v.-vermogen volledig is afgesloten van de FRA’. Dit is niet onjuist maar wekt de indruk dat het vermogen van de c.v. zou zijn afgescheiden van de Stichting Befra, hetgeen niet het geval is.

Mede gelet op de hiervoor aangegeven punten zijn wij tot de conclusie gekomen dat wij het niet langer verantwoord achten de relatie met de Stichting Befra voort te zetten (…)”

3.4.17 Overigens kan het hof in het midden laten of uit deze brief moet worden afgeleid dat Rabobank eerder had moeten vaststellen dat, dan wel onderzoeken of, het in art. 4 Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb) gestelde vergunningsvereiste werd overtreden, aangezien alle partijen in dit geding, ook de Vereniging c.s., zich op het standpunt stellen dat van zodanig handelen in strijd met de Wtb geen sprake is geweest. Binnen de grenzen van de rechtsstrijd heeft het hof derhalve niet te onderzoeken of overtreding van art. 4 Wtb als schadeoorzaak is aan te merken.

3.4.18 De Vereniging c.s. noemen voorbeelden van transacties ten laste van rekeningen van de commanditaire vennootschappen en/of BeFRA zelf die zij beschouwen als ongeoorloofde onttrekkingen door [voorzitter BeFra]. Er is evenwel gesteld noch gebleken dat er via de betaalrekeningen ten name van BeFRA effectentransacties zijn uitgevoerd voor rekening en risico van (de stille vennoten van) de commanditaire vennootschappen. Het was voor de Banken dus niet onmiddellijk waarneembaar dat BeFRA als tussenpersoon betrokken was bij effectentransacties voor rekening van de stille vennoten, en aldus als orderremisier optrad.

3.4.19 Dit alles overziende oordeelt het hof dat de Banken uit de hun bekende feiten konden afleiden dat zij de commanditaire vennootschappen als wederpartij hadden ten aanzien van de op naam van deze vennootschappen geopende betaal- en effectenrekeningen, en dat BeFRA alleen als hun wederpartij fungeerde ten aanzien van de op naam van deze stichting geopende betaalrekeningen. Er is ook niet van bijzondere omstandigheden gebleken die (één of meer van) de Banken niettemin tot het besef hadden moeten brengen dat BeFRA activiteiten ontplooide die onder het in art. 7, eerste lid, Wte 1995 gestelde verbod vielen.

3.4.20 Het verwijt dat in strijd met art. 25 NR 1995 / art. 41 NR 1999 diensten zijn verleend aan een persoon of instelling die het in art. 7 Wte 1995 gestelde vergunningsvereiste overtrad, is ten aanzien van zowel Rabobank als ten aanzien van FBS en Van der Hoop ongegrond. Bij deze stand van zaken behoeft de door de Banken opgeworpen stelling dat zij als lid van de voormalige Vereniging voor de Effectenhandel (de beurshouder) niet gebonden waren aan art. 25 NR 1995, en dat aan de wetswijziging die hierin verandering bracht een overgangsregeling was verbonden, ten gevolge waarvan art. 41 NR 1999 pas vanaf 1 juni 1999 voor hen is gaan gelden, geen bespreking meer.

3.5.2 De tegen deze overwegingen gerichte grief van de Vereniging c.s. berust, blijkens de daarop gegeven toelichting, op de stelling dat a) in werkelijkheid niet BeFRA doch de stille vennoten de cliënten van de Banken waren en b) de Banken beseften, of moesten beseffen, dat BeFRA, ofschoon zich voordoend als beherend vennoot van de commanditaire vennootschappen, opdrachten gaf en beheerdaden verrichtte die zij volgens de wet niet mocht geven, respectievelijk verrichten, aangezien die opdrachten en beheerdaden betrekking hadden op vermogensbestanddelen die aan anderen toebehoorden.

3.5.3 Die stelling is, naar uit het hiervoor reeds overwogene voortvloeit, in beide onderdelen onjuist. Er was voor Rabobank, en a fortiori voor FBS en Van der Hoop, geen aanleiding de verhouding tussen BeFRA en de stille vennoten anders te bezien dan in het algemeen binnen een commanditaire vennootschap heeft te gelden tussen degene die als beherend vennoot optreedt en de stille vennoten die als kapitaalverschaffers fungeren.

3.5.4. Dientengevolge heeft zich ook niet de situatie voorgedaan dat de Banken uit hoofde van hun maatschappelijke functie bijzondere zorg dienden te betrachten ten aanzien van de hun bekende belangen van andere personen dan hun eigen cliënten/rekeninghouders, als bedoeld in HR 23 december 2005. NJ 2006, 289 (“Safe Haven”).

3.5.5 Uit het voorgaande vloeit bovendien voort dat de Vereniging c.s. de Banken ten onrechte verwijten dat zij vermenging van de vermogens van hun cliënten niet hebben voorkomen. Overigens is gesteld noch gebleken dat de Banken hebben verzuimd saldi, effectendepots en/of geld- dan wel effectentransacties zodanig te administreren dat op elk moment zichtbaar was aan welke rekening- of depothouder die saldi of depots toekwamen.

3.6 Het tot dusverre overwogene voert tot de conclusie dat de Vereniging c.s. onvoldoende gronden hebben gesteld waaruit kan volgen dat de Banken aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de door de Vereniging c.s. gestelde schade.

3.7 De tweede grief in het incidentele appel van AFM richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de toezichthouder is tekortgeschoten en om die reden jegens de stille vennoten onrechtmatig heeft gehandeld.

3.7.3 De thans besproken grief noopt ertoe te onderzoeken of AFM heeft verzuimd de haar ter beschikking staande bevoegdheden zodanig te gebruiken dat de door de Vereniging c.s. gestelde schade kon worden voorkomen of beperkt, terwijl door deze nalatigheid een tot AFM als toezichthouder gerichte zorgvuldigheidsnorm is geschonden die rechtstreeks strekt tot bescherming van de individuele vermogensbelangen waarop de vordering van de Vereniging c.s. betrekking heeft.

3.7.4 Anders dan de rechtbank heeft overwogen, kan zodanige door AFM geschonden zorgvuldigheidsnorm niet gevonden worden in het in art. 25 NR 1995 / art. 41 NR 1999 opgenomen verbod, in samenhang met het in art. 7, eerste lid, Wte 1995 gestelde vergunningsvereiste, aangezien eerstgenoemde bepaling niet tot AFM was gericht.

3.7.6 Van onzorgvuldigheid die meebrengt dat AFM jegens individuele beleggers aansprakelijk is voor schade ten gevolge van onrechtmatige effectendienstverlening, zal daarom alleen gesproken kunnen worden indien uit de omstandigheden van het geval volgt dat AFM in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten een bepaald gebruik van de haar toekomende bevoegdheden achterwege te laten. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de scherpte van het (eerste) signaal dat een onder het toezicht vallende (rechts)persoon zich niet aan de voor hem geldende gedragsvoorschriften houdt, de aard van de vermoedelijk overtreden norm, de mate waarin die vermoedelijke overtreding tot benadeling van individuele beleggers kan leiden en de omvang – ook wat het aantal van die beleggers betreft - van dat dreigende nadeel, de aard van de bevoegdheden die AFM ten dienste stonden en de mate waarin het gebruik van die bevoegdheden daadwerkelijk bescherming kon bieden aan alle op het spel staande belangen, alsmede de mate waarin de beleggers wier belangen rechtstreeks op het spel stonden, zelf maatregelen hebben kunnen treffen om nadeel te voorkomen.

3.7.7 Vast staat dat BeFRA zichzelf bij AFM had gemeld ter inschrijving als cliëntenremisier in het in art. 21 Wte 1995 bedoelde register. Het hof stelt vast dat AFM tot 1 februari 1999 deze inschrijving niet kon weigeren, mits bij de inkennisstelling van het voornemen als cliëntenremisier op te treden de in art. 20, eerste lid, Vrijstellingsregeling genoemde gegevens waren verstrekt.

3.7.10 Uit de door [medewerker AFM] afgelegde verklaring kan worden begrepen dat de inschrijving van BeFRA destijds is behandeld als een wijziging van een reeds bestaande inschrijving ten name van FRA, waarmee kennelijk is gedoeld op de hiervoor, onder 2.2.a, genoemde besloten vennootschap (FRA Vermogensadvies BV) waaruit BeFRA is voortgekomen of een daarmee verwante vennootschap. Uit deze verklaring en de overige gedingstukken leidt het hof voorts af dat AFM met de inschrijving niet heeft gewacht totdat het programma van werkzaamheden zou zijn ontvangen omdat men ervan uitging dat de eerder door FRA aangemelde werkzaamheden onder de naam BeFRA zouden worden voortgezet.

3.7.11 AFM heeft betoogd dat kennisneming van het programma van werkzaamheden (overeenkomend met de statutaire doelstelling) de inschrijving niet had kunnen verhinderen, omdat de praktijk uitwees dat het functioneren als cliëntenremisier veelal een nevenactiviteit van de ingeschreven instellingen was, en van die ingeschreven instellingen uiteenlopende doelstellingen bekend waren die voor AFM geen aanwijzing waren dat ook ingevolge art. 7, eerste lid, Wte 1995 vergunningplichtige activiteiten werden verricht. De Vereniging c.s. bestrijden dit door te verwijzen naar een door hen geëntameerde steekproef, doch tevergeefs. Uit de stellingen van AFM volgt immers dat zij destijds van oordeel was dat een doelstelling die nog andere vormen van effectendienstverlening omvatte, niet aan inschrijving als cliëntenremisier in de weg kon staan.

3.7.12 Voorts kent het hof, anders dan de rechtbank heeft gedaan, geen betekenis toe aan de omstandigheid dat AFM geen verdere actie heeft ondernomen naar aanleiding van de brief van BeFRA gedateerd 26 april 1999. Gelet op hetgeen in het algemeen moet worden aangenomen omtrent de verhouding tussen stille en beherende vennoten in een commanditaire vennootschap, met name ten aanzien van het ingebrachte kapitaal, valt niet in te zien waarom de in die brief gedane mededeling dat BeFRA een rekening bij FBS had geopend “als beherende vennoot van diverse beleggingscommanditaire vennootschappen”, een onmiskenbare aanwijzing vormde dat BeFRA als orderremisier en/of vermogensbeheerder zou gaan optreden. Evenmin valt in te zien waarom AFM jegens de Vereniging c.s. onzorgvuldig heeft gehandeld door er niet op toe te zien dat prompt werd voldaan aan haar op 21 juni 1999 gedane verzoek om toezending van een kopie van de door BeFRA gesloten overeenkomsten, in aanmerking genomen dat BeFRA met het meldingsformulier, gevoegd bij haar brief van 26 april 1999 reeds aan AFM had gemeld bij welke effecteninstelling BeFRA cliënten aanbracht. In hoger beroep heeft AFM overigens nog gesteld dat aan haar verzoek om toezending van de desbetreffende overeenkomst toch wél blijkt te zijn voldaan, zij het dat niet meer is te achterhalen op welke datum BeFRA dit heeft gedaan.

3.8 Onzorgvuldige uitoefening van toezichtsbevoegdheden in de onder 3.7.6 omschreven zin kan derhalve onvoldoende volgen uit de vaststaande feiten en het verder nog door de Vereniging c.s. gestelde. Dit brengt mee dat de onder 3.7 genoemde grief in het incidentele appel van AFM terecht is voorgesteld, en dat thans moet worden vastgesteld dat de gronden waarop de Vereniging c.s. AFM aansprakelijk stellen voor de door hen gestelde schade, ontoereikend zijn.

3.9 Uit het tot hiertoe overwogene vloeit voort dat de overige grieven geen bespreking meer behoeven.

4. Slotsom en kosten

De grieven in het principale appel zijn ongegrond dan wel zonder belang gebleken, terwijl de grieven in de incidentele appellen, voor zover gegrond gebleken, ertoe moeten voeren dat de vorderingen van de Vereniging c.s., na vernietiging van de bestreden uitspraak (behoudens de beslissing aangaande de ontvankelijkheid van de Vereniging, die bekrachtigd moet worden, nu niet blijkt van grond voor vernietiging,) alsnog worden afgewezen, met veroordeling van de Vereniging c.s. in de kosten van het geding in alle instanties. Voor hoofdelijke veroordeling, zoals door Rabobank en Van der Hoop gevorderd, is geen grondslag gesteld, zodat dit gevorderde moet worden afgewezen.

5. Beslissing

Het hof:

in het principale appel en de incidentele appellen:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de Vereniging niet-ontvankelijk is verklaard in de vorderingen ten aanzien van eisers sub 4, 13 en 37;

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor al het overige;

wijst de vorderingen van de Vereniging c.s. af;

verwijst de Vereniging c.s. in de proceskosten van alle instanties en begroot die kosten, voor zover in eerste aanleg (inclusief het incident) aan de kant van Rabobank, FSB, Van der Hoop en AFM gevallen op telkens € 193,= aan verschotten en telkens € 2.260,= voor salaris van de advocaat, en voor zover in het hoger beroep tot heden aan de kant van Rabobank, FSB, Van der Hoop en AFM gevallen, in het principale appel op telkens € 296,= voor verschotten en € 2.682,= voor salaris van de advocaat en in het incidentele appel op telkens € 447,= voor salaris van de advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordelingen, voor zover ten gunste van Rabobank, FSB en Van der Hoop, uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.M.J. Chorus, mr. W.H.F.M. Cortenraad en mr. A.S. Arnold en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 december 2008.