Gerechtshof Amsterdam, 19-05-2009, BJ6475, 200.012.402

ARREST

in de zaak van:

t e g e n

1. Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna aangeduid als Demerara respectievelijk Karl Heinz Haus.

Bij dagvaarding van 18 juli 2008 is Demerara in hoger beroep gekomen van het vonnis van 23 april 2008 van de rechtbank te Haarlem, onder zaak-/rolnummer 135986 / HA ZA 07-737 gewezen tussen Demerara als verweerster in het incident en Karl Heinz Haus als eiseres in het incident.

Bij memorie heeft Demerara vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – zakelijk weergegeven - alsnog de rechtbank Haarlem internationaal bevoegd zal verklaren om van de vorderingen van Demerara kennis te nemen, met veroordeling van Karl Heinz Haus in de proceskosten van beide instanties.

Bij memorie heeft Karl Heinz Haus geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Demerara in de proceskosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

2. De feiten

De rechtbank heeft in het tussenvonnis in het incident van 12 december 2007 onder 2.1 tot en met 2.7 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

3. De beoordeling in hoger beroep

3.1 Het gaat om het volgende.

(iii) In 2006 is tussen partijen een geschil ontstaan over de kwaliteit van de door Demerara geleverde rum.

3.2 In deze procedure vordert Demerara betaling door Karl Heinz Haus van een bedrag van € 162.627,69, vermeerderd met rente en kosten. Demerara heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Karl Heinz Haus tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomsten met Demerara door een aantal facturen onbetaald te laten.

3.3 In het incident heeft Karl Heinz Haus gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen en zich onbevoegd verklaard. Het hoger beroep van Demerara richt zich tegen deze beslissing. De vijf grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.4 Het hof stelt voorop dat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter dient te worden vastgesteld aan de hand van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de EEX-verordening).

3.5 Demerara heeft een beroep gedaan op artikel 23 van de EEX-verordening, waarin is bepaald – kort gezegd - dat wanneer partijen een gerecht van een lidstaat hebben aan¬gewezen voor de kennisneming van hun geschillen, dit gerecht in beginsel exclusief bevoegd is. Demerara verwijst in dit verband naar haar algemene voorwaarden waarin een forumkeuze is opgenomen voor de rechtbank te Haarlem. Deze algemene voorwaarden zijn volgens Demerara toepasselijk op de tussen partijen gesloten koopovereenkomsten.

3.6 De onderhavige forumkeuze kan slechts geldig zijn indien is voldaan aan een van de vormvoorschriften van artikel 23 van de EEX-verordening. Deze vormvoorschriften hebben ten doel te waarborgen dat de wilsovereenstemming ten aanzien van de forumkeuze inderdaad bestaat.

3.7 Op grond van artikel 23 lid 1 sub a is een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht geldig indien deze is gesloten bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst. Terecht beroept Demerara zich niet erop dat partijen een schriftelijke forumkeuzeovereenkomst zijn aangegaan in de zin van artikel 23 lid 1 sub a EEX-verordening. Immers, vast staat dat Demerara enkel op haar facturen heeft verwezen naar haar algemene voorwaarden (waarin het onderhavige forumkeuzebeding is opgenomen) en dat er geen door beide partijen ondertekend contract bestaat waarin uitdrukkelijk wordt verwezen naar de algemene voorwaarden die een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter bevatten.

3.8 Een forumkeuzeovereenkomst is eveneens geldig indien zij wordt gesloten in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden (artikel 23 lid 1 sub b EEX-verordening). Demerara stelt dat dit het geval is omdat zij op haar facturen stelselmatig naar haar algemene voorwaarden verwijst. Deze omstandigheid is echter onvoldoende om aan te nemen dat er tussen partijen wilsovereenstemming bestaat met betrekking tot het forumkeuzebeding, te meer nu vaststaat dat Demerara de algemene voorwaarden nimmer daadwerkelijk aan Karl Heinz Haus heeft medegedeeld.

3.9 De laatste mogelijkheid is dat de forumkeuzeovereenkomst is gesloten in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met de gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen (artikel 23 lid 1 sub c EEX-verordening).

3.10 Anders dan Demerara lijkt te veronderstellen, is in dit verband niet voldoende dat het in de betrokken handelsbranche (hier: de internationale rumhandel) gebruikelijk is dat er algemene voorwaarden worden gehanteerd waarin een forumkeuze is opgenomen en dat het in de betrokken branche gewoon is dat de algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard op de wijze waarop Demerara dat heeft gedaan.

3.11 Demerara verliest uit het oog dat de daadwerkelijke instemming van de belanghebbenden met de forumkeuze steeds een van de doelstellingen van artikel 23 EEX-verordening is, welke wordt gerechtvaardigd door het streven om de zwakste partij bij de overeenkomst te beschermen. Aldus wordt voorkomen dat een partij ongemerkt een beding tot aanwijzing van de bevoegde rechter in de overeenkomst opneemt. Demerara heeft ten bewijze aangeboden dat het in de internationale handel gewoon is de algemene voorwaarden (met een forumkeuzebeding) toepasselijk te verklaren op de wijze waarop zij dat heeft gedaan, te weten door middel van een verwijzing op facturen. Dit betekent echter nog niet dat het óók gebruikelijk is dat contractspartijen een bevoegde rechter aanwijzen door een verwijzing op de factuur naar de algemene voorwaarden zonder dat deze voorwaarden daadwerkelijk aan de wederpartij zijn medegedeeld. Demerara heeft in het bijzonder ten aanzien daarvan onvoldoende gesteld. Zij zal dan ook niet tot bewijslevering worden toegelaten.

3.12 Tot slot dient nog de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op grond van artikel 2 of artikel 5 van de EEX-verordening. Hierover overweegt het hof als volgt. De Nederlandse rechter kan ook geen rechtsmacht ontlenen aan artikel 2 van de EEX-verordening aangezien de gedaagde zijn vestigingsplaats niet in Nederland, maar in Duitsland heeft. Aan de Nederlandse rechter komt evenmin rechtsmacht toe op grond van artikel 5 aanhef en sub 1 EEX-verordening. Op grond van die bepaling is ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst bevoegd het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Voor koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken, zoals de onderhavige zaken, is de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden. De rechtbank heeft – in hoger beroep onbestreden - vastgesteld dat deze plaats in Duitsland is gelegen.

3.13 De conclusie luidt dat de Nederlandse rechter niet internationaal bevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen.

3.14 De slotsom is dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Demerara zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.

4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt Demerara in de kosten van het appel en begroot die kosten, voorzover tot op heden aan de zijde van Karl Heinz Haus gevallen op € 303,- aan verschotten en op € 1.788,- aan salaris voor de advocaat;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, C.A. Joustra en E.J.H. Schrage en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2009 door de rolraadsheer.