Gerechtshof Amsterdam, 31-08-2010, BN7966, 200.066.251-01

BESCHIKKING van 31 augustus 2010 in de zaak met zaaknummer 200.066.251/01 van:

t e g e n

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Appellanten en geïntimeerden worden hierna (ook) respectievelijk de ouders, [het kind], de Raad en BJAA genoemd.

1.2. Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen hieromtrent is opgenomen in zijn tussenbeschikking van 6 juli 2010.

2. Ontvankelijkheid van het hoger beroep

2.2. De door het hof in de tussenbeschikking van 6 juli 2010 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen, zijn eindbeslissingen en daarvoor geldt de regel dat daarvan in de verdere loop van het geding niet meer kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechter nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissingen in kwestie zou zijn gebonden. Het hof acht dergelijke omstandigheden in de onderhavige zaak niet aanwezig, zodat het standpunt van appellanten dient te worden verworpen.

3. Verdere beoordeling van het hoger beroep

3.3. Zowel BJAA als de Raad hebben zich ter terechtzitting gerefereerd aan de door het hof in deze zaak te nemen beslissing.

3.6. Het hof overweegt als volgt. Omdat de Raad geen partij is in het hoger beroep tegen de op 12 maart 2010 uitgesproken beschikking, in welk hoger beroep het deskundigenonderzoek is gelast, kan van een veroordeling van de Raad in de kosten van de deskundige geen sprake zijn. Evenmin ziet het hof aanleiding BJAA volledig in de kosten van het deskundigenonderzoek te veroordelen zoals door de ouders verzocht, of de kosten ten laste van ’s Rijks kas te brengen, zoals door BJAA is verzocht. Het deskundigenonderzoek is zowel in het belang van de ouders als in dat van BJAA uitgevoerd. Op grond daarvan gebiedt de redelijkheid en billijkheid dat de ouders en BJAA ieder de helft van de kosten van de deskundige dragen. Het hof zal bepalen dat de griffier de helft van het door hen gestorte voorschot ad € 1.160,- aan de ouders zal terugstorten en zal BJAA veroordelen haar aandeel in de kosten van de deskundige aan het hof te betalen door overmaking op na te melden rekening.

3.7. Gelet op de aard van de procedure, is er onvoldoende aanleiding om de Raad en BJAA te veroordelen in de proceskosten, zoals door de ouders is verzocht. Deze kosten zullen op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd.

3.8. Dit leidt tot de volgende beslissing.

4. Beslissing

Het hof:

verklaart [het kind] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep;

verklaart de ouders niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen de beschikkingen waarvan beroep voor zover deze de voorlopige ondertoezichtstelling van [het kind] betreffen;

verklaart de ouders niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank Amsterdam, gegeven op 26 februari 2010, uitgesproken op 1 maart 2010 en verbeterd op 2 maart 2010;

vernietigt de beschikking van de kinderrechter van 12 maart 2010 waarin de kinderrechter de beslissingen van 26 februari 2010, neergelegd in de beschikkingen van 1 maart 2010, gecorrigeerd bij beschikking van 2 maart 2010, heeft gehandhaafd en op verzoek van BJAA met ingang van 26 februari 2010 vervangende toestemming heeft verleend voor medische behandeling van [het kind], te weten chemotherapie, eventueel gevolgd door het verrichten van een hersenoperatie waaraan transfusies met bloedproducten te pas kunnen komen en opnieuw rechtdoende:

wijst het inleidend verzoek van BJAA tot vervangende toestemming voor de noodzakelijke medische behandeling van [het kind] alsnog af;

veroordeelt de ouders in de helft van de kosten verbonden aan het deskundigenonderzoek, begroot op € 580,-;

bepaalt dat de griffier van dit hof een bedrag van € 580,-, te weten de helft van het door hen betaalde voorschot voor de door de deskundige te verrichten werkzaamheden ad € 1.160,- aan de ouders terugbetaalt;

veroordeelt BJAA in de helft van de kosten verbonden aan het deskundigenonderzoek, begroot op € 580,- en bepaalt dat BJAA dit bedrag binnen veertien dagen na heden dient over te maken op rekeningnummer 56.99.90.505 ten name van ‘Ministerie van Justitie MvJ ontvangsten Gerechtshof’, met vermelding van bovenstaand zaaknummer;

compenseert de proceskosten van het hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A. van Haeringen, M.M.A. Gerritzen-Gunst en G.J. Driessen-Poortvliet in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2010.

BESCHIKKING van 6 juli 2010 in de zaak met landelijk zaaknummer 200.066.251/01 van:

t e g e n

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Appellanten en geïntimeerden worden hierna (ook) respectievelijk de ouders, [het kind], de Raad en BJAA genoemd.

1.2. Appellanten zijn op 21 mei 2010 in hoger beroep gekomen van de hierna onder 3.1. te noemen beschikkingen van de kinderrechter in de rechtbank te Amsterdam, met kenmerk 10-533/452770 en 10-536/452782.

1.3. De Raad heeft op 14 juni 2010 een verweerschrift ingediend.

1.5. [het kind] is op 17 juni 2010 telefonisch gehoord door de voorzitter, in aanwezigheid van de griffier.

2. De feiten

2.1. [het kind] is [in] 1994 geboren uit het huwelijk van de ouders. Hij is thans 15 jaar. De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over hem.

2.2. [het kind] heeft een kiemceltumor in de grote hersenen met uitzaaiingen in het ruggenmerg. Hij wordt behandeld in het VU medisch centrum (hierna: VUmc) te Amsterdam.

2.3. Bij de stukken bevindt zich een DVD met onder meer een verklaring van [het kind] waarin hij zijn standpunt aangaande het verzoek om vervangende toestemming medische behandeling uiteenzet.

3. Het geschil in hoger beroep

3.2. Appellanten verzoeken, naar hof begrijpt, primair de bestreden beschikkingen te vernietigen en de inleidende verzoeken van de Raad respectievelijk BJAA af te wijzen. Subsidiair, namelijk voor zover dit naar het oordeel van het hof geïndiceerd is, verzoeken zij een deskundigenonderzoek te gelasten, onder benoeming van een door hen nader genoemde deskundige, althans enig andere deskundige.

3.3. De Raad verzoekt primair appellanten in hun hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren. Subsidiair verzoekt de Raad de bestreden beschikkingen te bekrachtigen en de verzoeken van appellanten in hoger beroep af te wijzen.

3.4. BJAA verzoekt appellanten in hun hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren dan wel hun verzoeken in hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikkingen te bekrachtigen.

4. Bevoegdheid

Appellanten stellen in hun eerste grief dat de kinderrechter zich ten onrechte relatief bevoegd heeft verklaard kennis te nemen van de verzoeken tot voorlopige ondertoezichtstelling van [het kind] en tot vervangende toestemming medische behandeling. Zij hebben evenwel tevens het hof uitdrukkelijk verzocht de zaak niet te verwijzen naar het Gerechtshof Arnhem. De relatieve bevoegdheid van het hof om van het onderhavige hoger beroep kennis te nemen, is daarmee gegeven. In dat licht bezien hebben appellanten bij de beoordeling van hun grief geen belang, zodat deze verder geen bespreking behoeft.

5. Ontvankelijkheid van het hoger beroep

5.1. Het hof dient ambtshalve te onderzoeken of [het kind] als minderjarige kan worden ontvangen in het hoger beroep. Als uitgangspunt heeft te gelden dat minderjarigen niet procesbekwaam zijn, tenzij wettelijk anders is bepaald. Het hof constateert dat een dergelijke wettelijke uitzondering zich in het onderhavige geval niet voordoet, ook niet in de vorm van het bepaalde in artikel 7:447 lid 3 Burgerlijk Wetboek (Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst, Wgbo), nu [het kind] de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt. De conclusie moet daarom zijn dat [het kind], hoezeer ook belanghebbende in de onderhavige procedure, als appellant niet ontvankelijk is in het hoger beroep.

6. Beoordeling van het hoger beroep

6.1. Ter beoordeling is de vraag of de kinderrechter terecht en op juiste gronden vervangende toestemming heeft verleend voor medische behandeling van [het kind], te weten chemotherapie, eventueel gevolgd door het verrichten van een hersenoperatie waaraan transfusies met bloedproducten te pas kunnen komen.

Evenals de kinderrechter zal het hof bij de te nemen beslissing op deze wettelijke bepaling anticiperen, omdat anders sprake is van een onaanvaardbare lacune in de wetgeving, en wel op een gebied dat rechtstreeks in verband staat met het lot van een individu.

6.4. Maatgevend is het antwoord op de vraag of [het kind] - zoals de ouders betogen - in staat moet worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen terzake van een medische behandeling als vorenbedoeld. In het geval van een bevestigend antwoord is er voor vervangende toestemming geen plaats.

6.5. In het dossier bevinden zich twee schriftelijke verklaringen van de Psychiatrische Consultatieve Dienst van het VUmc, gedateerd 25 februari 2010 respectievelijk 9 maart 2010.

De eerstgenoemde verklaring luidt als volgt

Conclusie:

Tijdens het gesprek komt vooral het beeld naar voren van een sterk vermoeide jongen (naar alle waarschijnlijkheid het directe gevolg van de tumor) die in psychologisch opzicht nog niet los is van zijn ouders en het ouderlijk milieu. De combinatie van deze factoren, samen met de korte periode sinds het meedelen van de diagnose, maken het voor hem heel moeilijk zo niet onmogelijk om op een doorleefde manier te reflecteren op zijn situatie en de verschillende behandelopties. Dit is immers een ingewikkeld psychologisch proces dat veel energie vraagt. Om deze reden dient patiënt naar onze mening als verminderd oordeelsbekwaam te worden beschouwd.

De verklaring van 9 maart 2010 luidt als volgt:

Ten opzichte van de vorige beoordeling (…) is [het kind] helderder, minder moe en energieker. In de tussenliggende periode heeft een eerste chemotherapiekuur plaatsgevonden waarop hij goed heeft gereageerd. Hij verblijft inmiddels weer thuis.

Tijdens de vorige oordeelsbekwaamheidsbeoordeling werd [het kind] als verminderd oordeelsbekwaam beschouwd op basis van zijn ernstige vermoeidheid, de aanwezige tijdsdruk en de psychologische ontwikkeling waarbij hij nog niet los is van zijn ouders en het ouderlijk milieu.

Bij dit tweede gesprek is de vermoeidheid duidelijk minder en is er meer tijd verstreken om over de situatie na te denken. [het kind] kan goed uitleggen waar hij als Jehova’s getuige voor staat, en waarom hij vanuit die geloofsovertuiging geen bloedtransfusie mag accepteren. Het stadium van psychologische ontwikkeling waarin hij zich bevindt past bij zijn leeftijd (15 jaar) hetgeen inhoudt dat hij nog niet in staat is om zichzelf los te zien van zijn ouders en het ouderlijk milieu.

Vanwege dit - op zichzelf normale - stadium van psychologische ontwikkeling is hij nog steeds verminderd oordeelsbekwaam ten opzichte van volwassenen die de fase van puberteit en adolescentie volledig hebben doorlopen en een individuele identiteit hebben ontwikkeld.

6.6. De kinderrechter heeft bij de bestreden beschikking van 12 maart 2010 het volgende overwogen (pagina 5, 4e en 5e alinea):

Voorop stelt de kinderrechter van oordeel te zijn dat [het kind] in zijn videoboodschap monter en helder heeft kunnen maken waarom hij op grond van zijn geloofsovertuiging weigert bloed(producten) tot zich te nemen. Daarmee is nog niet de vraag beantwoord of [het kind] volledig oordeelsbekwaam is. Immers een jeugdige in de leeftijd van [het kind] bevindt zich in het stadium van psychologische ontwikkeling die leeftijdsadequaat is, hetgeen inhoudt dat hij nog niet in staat is om zichzelf geheel los te zien van zijn ouders, het ouderlijk huis en zijn geloofsgemeenschap. Met andere woorden [het kind] vertoont een zodanig grote loyaliteit ten opzichte van zijn ouders en de, in het gezin waarvan hij deel uitmaakt aangehangen, godsdienstige overtuiging dat hij niet goed in staat kan worden geacht zijn eigen gedachten te scheiden van die van anderen. Het onvermogen tot relativeren, abstraheren en langetermijndenken speelt op nu het puberbrein nog in aanbouw is en de adolescentie, die - volgens gangbare wetenschappelijke inzichten - tot zeker na het twintigste jaar doorloopt, vooral slaat op de ontwikkeling van de hersenen. Gevolg hiervan is, zo stellen de behandelend psychiaters van [het kind] vast, dat in dit stadium van psychologische ontwikkeling de minderjarige nog steeds verminderd oordeelsbekwaam is ten opzichte van volwassenen die de fase van puberteit en adolescentie volledig hebben doorlopen en een individuele identiteit hebben ontwikkeld.

De kinderrechter is van oordeel dat in de situatie waarin [het kind] thans verkeert sprake is van verminderde oordeelsbekwaamheid. Immers is er in deze sprake van een kwestie van leven of dood, waarbij [het kind] voorts klem lijkt te zitten tussen het vooruitzicht op verder leven en het voldoen aan een in zijn ogen goddelijke leefregel. Om die reden zal de kinderrechter de eerder genoemde beschikking bekrachtigen.

6.7. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:450 BW (Wgbo) is voor het verrichten van een medische behandeling als de onderhavige de toestemming van de patiënt vereist, ook als deze minderjarig is en de leeftijd van twaalf maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt. Die minderjarige moet dus in beginsel wilsbekwaam worden geacht, zij het dat voor een geldige behandelingsovereenkomst tevens de toestemming van de ouders of voogd is vereist. In die zin heeft de wetgever gekozen voor een meer terughoudende regeling dan in het geval van een patiënt van zestien jaren of ouder (zie ook Memorie van Toelichting op het wetsontwerp, Kamerstukken II 1989-1990, 21561). Dat neemt niet weg dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de minderjarige als hiervoor genoemd in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen.

6.9. Alvorens het hof op het hoger beroep kan beslissen, is nader onderzoek derhalve noodzakelijk. Het hof zal de door de ouders voorgedragen deskundige, tegen wie door de Raad en/of BJAA ter zitting geen bezwaren zijn ingebracht, benoemen met het verzoek onderzoek te verrichten aan de hand van na te melden vraag en het hof schriftelijk verslag uit te brengen omtrent de resultaten daarvan. De deskundige heeft het hof laten weten daartoe bereid en in staat te zijn, en voorts op zeer korte termijn na de datum van deze beschikking met het onderzoek te kunnen aanvangen. In verband daarmee zal het hof bepalen dat het voorschot ten behoeve van het onderzoek, dat wordt begroot op € 1.160,-- incl. BTW, uiterlijk de dag na de datum van deze beschikking telefonisch op na te melden rekening dient te worden overgemaakt, met mededeling daarvan aan de griffier van dit hof.

6.10. Het hof zal de ouders als in dit stadium meest gerede partij belasten met de betaling van voormeld voorschot. Zij hebben het hof ter zitting desgevraagd laten weten daartoe in staat te zijn. Wel hebben zij daarbij verzocht de Raad en BJAA te veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Laatstgenoemden hebben zich ter zitting tegen toewijzing van dat verzoek verzet. Het hof zal hierop in een later stadium beslissen en ook overigens met het oog op het voorgaande iedere verdere beslissing aanhouden.

7. Beslissing

Het hof:

benoemt tot deskundige:

bepaalt dat de deskundige onderzoek dient te verrichten aan de hand van de volgende vraag:

Is [het kind], in aanmerking genomen de aard en ernst van de medische situatie waarin hij zich thans bevindt, ten volle en zelfstandig in staat de reikwijdte en de gevolgen van zijn standpunt ten aanzien van een medische behandeling waaraan transfusies met bloedproducten te pas kunnen komen, te overzien?

bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van deze beschikking aan de deskundige zal doen toekomen;

bepaalt dat de ouders kopieën van alle processtukken aan de deskundige ter hand zullen stellen;

bepaalt dat de deskundige het onderzoek zelfstandig zal verrichten en dat dit zal plaatsvinden op een door de deskundige te bepalen tijdstip en plaats;

bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek partijen in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat de deskundigen in het schriftelijk bericht zal doen blijken of aan dit voorschrift is voldaan, met vermelding van de gemaakte opmerkingen en gedane verzoeken;

bepaalt dat de deskundige een schriftelijk, ondertekend bericht zal inleveren ter griffie van dit hof uiterlijk op dinsdag 27 juli 2010 onder indiening van de declaratie, met vermelding van bovenstaand landelijk zaaknummer;

bepaalt het voorschot voor de door de deskundige te verrichten werkzaamheden op € 1.160,- (ELFHONDERD ZESTIG EURO) incl. BTW en bepaalt dat de ouders dit bedrag uiterlijk op 7 juli 2010 telefonisch dienen over te maken op rekeningnummer 56.99.90.505 ten name van ‘Ministerie van Justitie MvJ ontvangsten Gerechtshof’, met vermelding van bovenstaand landelijk zaaknummer, en daarvan diezelfde dag mededeling dienen te doen aan de griffier van dit hof;

bepaalt dat de deskundige het onderzoek niet behoeft aan te vangen dan nadat zij van de griffier bericht heeft ontvangen dat het voorschot is overgemaakt;

houdt elke verdere beslissing aan.