Gerechtshof Amsterdam, 02-04-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1062, 200.110.163-01

Relativiteit

Met de gewraakte mededelingen heeft de Staat een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm geschonden, namelijk de regel 'dat overheidsorganen zich in hun officiële aankondigingen van onjuiste mededelingen dienen te onthouden'. Deze norm richt zich ter bescherming van allen tot wie de mededelingen zijn gericht.

Nu Fabricom als materiële aanvrager van de subsidie was aan te merken, moet worden aangenomen dat de mededelingen die op de website van het Agentschap SZW waren geplaatst, ook tot haar waren gericht en niet alleen tot formele aanvragers als OTIB, zoals de Staat betoogt. Fabricom kon zelf kennis nemen van deze mededelingen (die openbaar toegankelijk waren) en had rechtstreeks belang bij de inhoud van die mededelingen. De inhoud van de mededelingen konden ook rechtstreeks van invloed zijn op door haar te nemen beslissingen, zoals ook blijkt uit de onderhavige kwestie. Dit brengt mee dat de geschonden norm in de onderhavige situatie ook strekte ter bescherming van de belangen van Fabricom. Dat de Staat ook bedacht diende te zijn op belangen als die van Fabricom, volgt alleen al uit het gegeven dat het de eigen regels van de Staat waren die meebrachten dat er een onderscheid gold tussen formele aanvrager en begunstigde van subsidie, zodat de Staat kon weten dat achter de formele aanvrager van subsidies als de onderhavige, anderen belanghebbenden (de materiële aanvrager/begunstigde) stonden. Door het plaatsen van de gewraakte mededelingen op de website van de Staat diende zij er rekening mee te houden dat ook materiële aanvragers/begunstigden als Fabricom van die mededelingen kennis zouden nemen.Ook voor wat betreft de onjuiste telefonische mededelingen die aan OTIB/SBK zijn gedaan van de zijde van het Agentschap SZW, heeft te gelden dat de geschonden norm ook strekte ter bescherming van begunstigden (materiële aanvragers) van de subsidie als Fabricom. Deze mededelingen waren weliswaar formeel gericht tot OTIB/SBK, maar hadden inhoudelijk betrekking op de positie van Fabricom. De mededelingen raakten immers rechtstreeks (en uitsluitend) de belangen van Fabricom en waren derhalve materieel (ook) tot haar gericht. De Staat diende bedacht te zijn op de betrokkenheid van de belangen van Fabricom bij de gewraakte mededelingen nu, zoals hiervoor is overwogen, het uit zijn eigen regels volgde dat Fabricom, hoewel zij zelf begunstigde was, niet zelf de subsidie kon aanvragen maar daarvoor de tussenkomst van OTIB nodig had.

Grief I faalt.

Causaliteit

Het hof overweegt dat uit de verschillende schriftelijke verklaringen alsmede de schriftelijke stukken die in het geding zijn gebracht, het volgende naar voren komt.

PWC om 20.23 uur naar OTIB verzonden.c. In de begeleidende mail is door [Q] en [X] van PWC het volgende

geschreven:

"Hierbij ontvangt u de ESF aanvraag (...) Zoals door [Z] (GTI) afgesproken met mevrouw [W] worden vrijdagochtend 28-10-2005 de ondergetekende exemplaren bij OTB afgeleverd. OTIB zal dan zorgdragen voor een snelle afhandeling (...)"

"In aansluiting op hetgeen ik hedenmiddag telefonisch is besproken met mevrouw[W] en hetgeen ook afgestemd met SBK, mevrouw[V] en de heer [T], gelieve bijgaand aan te treffen de fysieke versie van onze nieuwe ESF-3 aanvraag (...)

De elektronische versie van deze aanvraag is inmiddels ook naar U en SBK verzonden.

Met het oog op de materiële omvang van onze aanvraag (...) maar ook vanwege de mogelijke 'uitputting' van het voor ESF-beschikbare budget, verzoeken wij u vriendelijk, zoals telefonisch afgesproken met [W], ervoor te willen zorgdragen dat onze aanvraag uiterlijk per morgen (28 oktober 2005) ook bij het Agentschap SZW wordt aangeboden.

Eventuele koerierskosten daartoe kunt u ons vanzelfsprekend in rekening brengen."

e. Op vrijdag 28 oktober 2005 is om 8.35 uur een papieren versie van de aanvraag van Fabricom afgegeven bij OTIB en aldaar in ontvangst genomen door[K] (verklaring [Z] en verklaring[K]).

f.[K] heeft diezelfde dag geruchten gehoord dat het ESF-loket zou worden gesloten en heeft daarover telefonisch contact opgenomen met [S] van SBK (verklaring[K]).

g. [S] is op 28 oktober 2005 's ochtends tegen 9.00 uur gebeld door [L], consultant van het Agentschap SZW, die hem heeft meegedeeld dat het indienen van een aanvraag zinloos was omdat het subsidieplafond op nul werd gesteld en verdere aanvragen niet in behandeling zouden worden genomen

h. In het telefoongesprek dat [S] op 28 oktober 2005 met[K] heeft gevoerd, heeft hij[K] gezegd dat de aanvraag van Fabricom niet hoefde te worden doorgestuurd naar SBK omdat het loket gesloten was. Om die reden heeft[K] de aanvraag niet doorgestuurd naar SBK (verklaring[K]).

i. Eveneens op vrijdag 28 oktober 2005 is er telefonisch contact geweest tussen[U] (beleidsmedewerker OTIB) en [S], waarbij laatstgenoemde aan[U] heeft bevestigd dat het subsidieplafond op nul was gesteld en dat het geen zin meer had om een subsidieaanvraag in te dienen (verklaring[U]).

j. Hierna heeft[U] eveneens op vrijdag 28 oktober 2005 telefonisch contact opgenomen met [O] (directeur OTIB).[U] heeft de voicemail van [O] ingesproken en later heeft [O][U] teruggebeld.[U] heeft [O] ingelicht over de sluiting. [O] heeft als gevolg van deze mededeling besloten geen aanvragen meer in te dienen (verklaring [O] en verklaring[U]).

k. Op maandag 31 oktober 2005 heeft[Y] (werkzaam bij SBK) telefonisch contact gehad met [R] van het Agentschap SZW. Hij heeft haar gezegd dat het geen zin meer had om een ESF-aanvraag in te dienen, omdat het loket gesloten was en aanvragen niet meer in behandeling zouden worden genomen;

l. Op maandag 31 oktober 2005 omstreeks heeft Fabricom telefonisch verzocht aan[Y] (medewerker OTIB) om de aanvraag alsnog in te dienen (verklaring [Z] en verklaring[Y]).

m. Vervolgens heeft[Y] de aanvraag klaargemaakt en naar [O] gemaild ter ondertekening.

j. Na ontvangst van de originele opdrachtbevestiging van de accountant van Fabricom is op 2 of 3 november 2005 de aanvraag ingediend.

Naar 's hofs oordeel is op grond van hetgeen hiervoor is weergeven - hetgeen in grote lijnen strookt met de feitelijke gang van zaken die is opgenomen in het bezwaarschrift dat OTIB op 23 februari 2006 heeft ingediend - in voldoende mate komen vast te staan dat indien de gewraakte mededelingen van de Staat achterwege zouden zijn gebleven, de aanvraag tijdig, namelijk voor 1 november 2005 zou zijn ingediend. Met name uit het schrijven van [Z] aan OTIB van 27 oktober 2005 en de mail van PCW aan OTIB van 27 oktober 2005 blijkt dat de wil van Fabricom er onmiskenbaar op gericht was dat de aanvraag zo spoedig mogelijk, op 28 oktober 2005, diende te worden ingediend door OTIB, zulks met het oog op mogelijke uitputting van het subsidiebudget. Dat bekend was dat dit laatste mogelijk aan de orde zou zijn, is te lezen in de brief van [Z] en is ook bevestigd door[Y]. De verklaring van [W]-Vincenten, destijds secretaresse bij OTIB, dat zij onaangenaam verrast was door de brief van [Z] van 27 oktober 2005 dat afgesproken zou zijn dat OTIB uiterlijk op 28 oktober 2005 de aanvraag zou indienen, omdat zij helemaal niet bevoegd was om een dergelijke afspraak te maken, doet hieraan niet in relevante mate af. Zelfs al zou het zo zijn dat er op 27 oktober 2005 niet een harde (in rechte afdwingbare) afspraak is gemaakt tussen Fabricom en OTIB over het indienen van de aanvraag op 28 oktober 2005, dan nog blijft overeind dat Fabricom wél duidelijk te kennen heeft gegeven dat zij wenste dat die aanvraag werd ingediend op 28 oktober 2005, en dat er geen aanwijzingen zijn dat van de zijde van OTIB jegens Fabricom is aangegeven dat dit moeilijk of zelfs onmogelijk was, vanwege mogelijke onvolledigheid van de aanvraag of eventuele andere beletselen, of dat OTIB zich om enige andere reden op het standpunt stelde dat zij niet aan het dringende verzoek van Fabricom wenste te voldoen. Uit geen van de getuigenverklaringen is af te leiden dat van de zijde van OTIB aan [Z] is aangegeven dat niet aan zijn verzoek kon of zou worden voldaan, terwijl, zo blijkt ook uit de verklaringen, alle betrokkenen bij OTIB en SBK wel op de hoogte waren van de (last minute) aanvraag van Fabricom en de wens van OTIB om deze op 28 oktober 2005 in te dienen. Voorts blijkt uit de geschetste gang van zaken dat er feitelijk één concrete en aanwijsbare reden is geweest dat de aanvraag niet is doorgeleid naar SBK (zodat deze ingediend kon worden bij het Agentschap), namelijk dat zowel bij medewerkers van OTIB als bij SBK de gewraakte mededelingen van de Staat bekend waren geworden, en zij er daarom vanuit gingen dat het indienen van een aanvraag zinloos was. Dat de aanvraag later alsnog is ingediend, is het rechtstreekse gevolg geweest van aandringen daarop door [Z], op maandag 31 oktober 2005.

Aldus is in voldoende mate aannemelijk geworden dat zonder de gewraakte mededelingen van de Staat de aanvraag wel tijdig zou zijn ingediend, namelijk voor 1 november 2005.

De Staat heeft gesteld dat in het algemeen meer tijd was gemoeid met het doen van aanvragen (namelijk drie à vier weken), omdat OTIB de aanvraag diende te controleren op inhoud en volledigheid en omdat een accountant moest worden ingeschakeld. Dat dit het geval was, is niet betwist door OTIB en volgt ook uit de verklaring van[Y]. Voorts staat vast dat de aanvraag op 31 oktober 2005 nog niet geheel compleet was, omdat de originele opdrachtbevestiging van de accountant van Fabricom nog ontbrak. De Staat heeft echter onvoldoende gemotiveerd weersproken dat ook een onvolledige aanvraag had kunnen worden ingediend, omdat een dergelijk gebrek aan de aanvraag later hersteld kon worden. Voorts is in dit verband van belang dat - los van de gewraakte mededelingen zijdens de Staat - er al geruchten waren dat het subsidieloket voortijdig zou zijn uitgeput, zoals door Fabricom is gesteld en bevestiging vindt in de brief van [Z] van 27 oktober 2005 en de verklaring van[Y]. Dat die geruchten er waren, heeft de Staat ook niet gemotiveerd weersproken. Onder die omstandigheden is voldoende aannemelijk dat - gegeven de geruchten en los van de gewraakte mededelingen - OTIB ook een nader aan te vullen aanvraag had kunnen indienen. Het hof verwijst hier naar het eerder overwogene, dat er geen concrete aanwijzingen zijn dat de aanvraag van Fabricom - zonder de gewraakte mededelingen - níet tijdig had kunnen worden doorgezonden.

De voorgaande overwegingen leiden tot het oordeel dat het causaal verband tussen de gewraakte mededelingen en de schade die Fabricom heeft geleden als gevolg van de afwijzing van de aanvraag, in voldoende mate is komen vast te staan.

Voor zover de Staat stelt dat aannemelijk is dat ook indien de aanvraag tijdig (tussen 28 oktober 2005 te 9.00 uur en 1 november 2005) zou zijn ingediend - in het geval de Staat zijn onjuiste mededelingen achterwege had gelaten -, een afwijzend besluit zou zijn gevolgd, waartegen Fabricom dan ook te laat bezwaar had ingesteld, overweegt het hof dat dit argument pas na verwijzing door de Staat is aangevoerd en om die reden buiten beschouwing dient te blijven.

Los hiervan geldt dat dit standpunt louter op hypotheses berust en er geen concrete aanwijzingen zijn dat in de bedoelde situatie niet tijdig bezwaar zou zijn ingesteld.

Grief III faalt derhalve in alle onderdelen.

Slotsom 3.11 De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.