Hoge Raad, 31-10-2014, ECLI:NL:HR:2014:3073, 13/03269

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Nederland heeft de beschikking gekregen over een budget voor het verstrekken van subsidies ter uitvoering van het programma doelstelling 3 van het Europees Sociaal Fonds (hierna: ESF). De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) heeft de Subsidieregeling ESF-3 vastgesteld. Deze regeling bood uitsluitend aan samenwerkingsverbanden van werkgevers en werknemers in een bedrijfstak, waaronder de Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf te Woerden (hierna: OTIB), de mogelijkheid om een aanvraag te doen. OTIB maakte voor het indienen van aanvragen gebruik van de diensten van het bureau SBK Advies en Training B.V. te Helmond (hierna: SBK).

(v) Tegen het besluit van 14 november 2005 heeft OTIB bezwaar gemaakt. Bij beslissing op bezwaar van 19 mei 2006 heeft de Staatssecretaris het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard vanwege overschrijding van de bezwaartermijn. De rechtbank Utrecht heeft bij uitspraak van 19 december 2006 deze termijnoverschrijding niet verschoonbaar geoordeeld. De subsidieaanvraag van OTIB ten behoeve van Fabricom is daarmee afgewezen; die uitspraak is onherroepelijk.

(vi) De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 3 januari 2007 geoordeeld dat het besluit van 27 oktober 2005 pas op 1 november 2005 door bekendmaking in werking is getreden. Aanvragen ingediend tussen 28 oktober 2005, 9.00 uur, en 1 november 2005 zijn toen alsnog in behandeling genomen indien de aanvrager tegen de afwijzing tijdig bezwaar had gemaakt.

3.2

a. Op 24 oktober 2005 is er telefonisch contact geweest tussen [betrokkene 1] van Price Waterhouse Coopers (PWC), subsidieadviseur van Fabricom, en [betrokkene 2] (werkzaam bij OTIB); de woensdag daarop was er nogmaals contact en is besproken is dat er geruchten waren dat het ESF-subsidieloket die week dicht zou gaan en dat om die reden PWC donderdag de aanvraag van Fabricom zou indienen bij OTIB.

b. Een digitale versie van de aanvraag van Fabricom is door PWC op 27 oktober 2005 om 20.23 uur naar OTIB verzonden.

c. In de begeleidende mail is door [betrokkene 3] en [betrokkene 1] van PWC het volgende geschreven:

“Hierbij ontvangt u de ESF aanvraag (...) Zoals door [betrokkene 4] (GTI) afgesproken met [betrokkene 5] worden vrijdagochtend 28-10-2005 de ondergetekende exemplaren bij OTIB afgeleverd. OTIB zal dan zorgdragen voor een snelle afhandeling (...)”

d. In een brief van [betrokkene 4] (directeur van Fabricom) van 27 oktober 2005 is het volgende vermeld:

e. Op vrijdag 28 oktober 2005 is om 8.35 uur een papieren versie van de aanvraag van Fabricom afgegeven bij OTIB en aldaar in ontvangst genomen door [betrokkene 7].

f. [betrokkene 7] heeft diezelfde dag geruchten gehoord dat het ESF-loket zou worden gesloten en heeft daarover telefonisch contact opgenomen met [betrokkene 8] van SBK.

g. [betrokkene 8] is op 28 oktober 2005 in de ochtend tegen 9.00 uur gebeld door [betrokkene 9], consultant van het Agentschap SZW, die hem heeft meegedeeld dat het indienen van een aanvraag zinloos was omdat het subsidieplafond op nul werd gesteld en verdere aanvragen niet in behandeling zouden worden genomen.

h. In het telefoongesprek dat [betrokkene 8] op 28 oktober 2005 met [betrokkene 7] heeft gevoerd, heeft hij [betrokkene 7] gezegd dat de aanvraag van Fabricom niet hoefde te worden doorgestuurd naar SBK omdat het loket gesloten was. Om die reden heeft [betrokkene 7] de aanvraag niet doorgestuurd naar SBK.

i. Eveneens op vrijdag 28 oktober 2005 is er telefonisch contact geweest tussen [betrokkene 10] (beleidsmedewerker OTIB) en [betrokkene 8], waarbij laatstgenoemde aan [betrokkene 10] heeft bevestigd dat het subsidieplafond op nul was gesteld en dat het geen zin meer had om een subsidieaanvraag in te dienen.

j. Hierna heeft [betrokkene 10] eveneens op vrijdag 28 oktober 2005 telefonisch contact opgenomen met [betrokkene 11] (directeur OTIB). [betrokkene 10] heeft de voicemail van [betrokkene 11] ingesproken en later heeft [betrokkene 11] [betrokkene 10] teruggebeld. [betrokkene 10] heeft [betrokkene 11] ingelicht over de sluiting. [betrokkene 11] heeft als gevolg van deze mededeling besloten geen aanvragen meer in te dienen.

k. Op maandag 31 oktober 2005 heeft [betrokkene 2] (werkzaam bij SBK) telefonisch contact gehad met [betrokkene 12] van het Agentschap SZW. Hij heeft haar gezegd dat het geen zin meer had om een ESF-aanvraag in te dienen, omdat het loket gesloten was en aanvragen niet meer in behandeling zouden worden genomen.

l. Op maandag 31 oktober 2005 heeft Fabricom telefonisch verzocht aan [betrokkene 2] (medewerker OTIB) om de aanvraag alsnog in te dienen.

m. Vervolgens heeft [betrokkene 2] de aanvraag klaargemaakt en naar [betrokkene 11] gemaild ter ondertekening.

n. Na ontvangst van de originele opdrachtbevestiging van de accountant van Fabricom is op 2 of 3 november 2005 de aanvraag ingediend. (rov. 3.5)

3.3

De klachten van de onderdelen 1.1-1.5 richten zich tegen de rov. 3.3-3.4 en verwijten het hof, kort samengevat, te hebben miskend (1) dat de geschonden zorgvuldigheidsnorm niet strekt tot bescherming van de (vermogens)belangen van Fabricom, (2) dat Fabricom niet als materiële aanvrager van de subsidie kan worden aangemerkt en dat de mededelingen op de website van het Agentschap SZW dan ook niet tot haar waren gericht, (3) dat het feit dat Fabricom van die mededelingen kennis kon nemen, dit niet anders maakt, (4) dat de omstandigheid dat Fabricom een rechtstreeks belang had bij de inhoud van de mededelingen en dat die van invloed konden zijn op de door haar te nemen beslissingen niet meebrengt dat sprake was van tot Fabricom gerichte mededelingen en (5) dat de omstandigheid dat de Staat ervan op de hoogte kon zijn dat de subsidies uiteindelijk ten goede kwamen aan anderen dan de aanvragers, niet tot gevolg heeft dat de Staat de door het hof geformuleerde zorgvuldigheidsnorm ook jegens Fabricom heeft geschonden. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.4

Met zijn oordelen in de rov. 3.3 en 3.4 over, kort gezegd, de positie van Fabricom, waarbij het hof Fabricom als de “materiële aanvrager” of “begunstigde” heeft aangeduid, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat, hoewel op grond van de toepasselijke regelgeving (de Subsidieregeling ESF-3), Fabricom niet zelf gerechtigd was om een aanvraag tot de desbetreffende subsidie te doen, niettemin primair haar belang betrokken was bij (een beslissing op) die aanvraag. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Dat wordt niet anders doordat het begrip “materiële aanvrager” niet voorkomt in art. 1 (Definities) Subsidieregeling ESF-3 en deze bepaling onder “begunstigde” verstaat “degene aan wie krachtens deze regeling projectsubsidie is verleend” (waarmee kennelijk de ‘succesvolle’ aanvrager wordt aangeduid).

3.5

Met zijn hierop voortbouwende oordeel dat de mededelingen van het Agentschap SZW op zijn website mede waren gericht tot Fabricom als de partij wier belangen bij de subsidie primair betrokken waren, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de Staat door het doen van die mededelingen jegens (ook) Fabricom een zorgvuldigheidsnorm heeft kunnen schenden. Dit oordeel vindt voldoende steun in hetgeen het hof vervolgens overweegt, te weten dat de Staat de mededelingen op een openbaar toegankelijke website had geplaatst en dat de Staat in verband met een door hemzelf teweeggebracht onderscheid erop bedacht diende te zijn dat achter de formele aanvrager partijen zoals Fabricom stonden. Aldus opgevat, geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is dat oordeel ontoereikend gemotiveerd. Anders dan de klachten betogen, kan aan dit een en ander niet afdoen dat de desbetreffende mededelingen werden gedaan ter voldoening aan de voorschriften van art. 4:27 en 4:42 Awb, ook niet indien die voorschriften uitsluitend betrekking hebben op de belangen van degenen die de aanvraag mochten indienen (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4-2.8). Dit verhindert immers niet dat met die mededelingen ook een zorgvuldigheidsnorm, in de zin van art. 6:162 BW, jegens anderen kan zijn geschonden.

3.6

Op het voorgaande stuiten alle klachten van de onderdelen 1.1-1.5 af.

3.7

Onderdeel 2 bestrijdt met diverse klachten de oordelen van het hof in rov. 3.5-3.9. De klachten falen. In rov. 3.5-3.8 heeft het hof onderzocht of, zoals Fabricom stelt, de aanvraag tijdig zou zijn ingediend indien de gewraakte mededelingen achterwege zouden zijn gebleven. Op grond van de hiervoor in 3.2 onder a.-j. weergegeven omstandigheden heeft het hof geoordeeld dat dit in voldoende mate is komen vast te staan. In het bijzonder gelet op de tussen de betrokkenen in de week van 24 oktober 2005 besproken geruchten dat het ESF-subsidieloket die week dicht zou gaan en het met die geruchten verband houdende verzoek van Fabricom om de aanvraag op 28 oktober 2005 in te dienen, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. In dat oordeel ligt besloten dat voldoende aannemelijk is dat OTIB – de gewraakte mededelingen weggedacht – zo nodig een nader aan te vullen aanvraag zou hebben ingediend. Met zijn oordeel weergegeven in rov. 3.9 (slot) heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de Staat de stelling van Fabricom, dat tegen de afwijzing van een tijdig ingediende aanvraag tijdig bezwaar zou zijn gemaakt, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Ook dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het enkele feit dat niet tijdig bezwaar is gemaakt tegen de afwijzing van een aanvraag waarvan de betrokkenen dachten dat deze te laat was ingediend, brengt immers niet mee dat ervan moet worden uitgegaan dat bij wetenschap dat de aanvraag tijdig was ingediend, ook te laat bezwaar zou zijn gemaakt tegen de afwijzing ervan.