Gerechtshof Amsterdam, 23-04-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1345, 200.087.829-01

In de pleitnota van zijn raadsman ten behoeve van de op 7 november 2008 ten overstaan van het hof ‘s-Gravenhage gehouden pleidooien en zijn na het tussenarrest genomen akte formuleert [geïntimeerde] een aantal bezwaren tegen het rapport. Dit zou (i) een verkeerde periode betreffen, (ii) onvolledig zijn, (iii) ten onrechte uitsluitend zijn gebaseerd op onvolledige overzichten van in- en verkoopfacturen terwijl nagelaten is de offertes en vaste activa van het bedrijf te betrekken in de vraag welke CAO moet worden toegepast, (iv) er zou geen hoor en wederhoor zijn toegepast en (v) de omzetanalyse over 2006 en 2007 zou niet correct zijn en niet kunnen dienen voor het trekken van conclusies over eerdere jaren. Het hof overweegt als volgt.

[geïntimeerde] stelt in de eerste plaats dat het rapport niet ziet op de periode waarop de loonvorderingen van [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] betrekking hebben. Het rapport betreft de periode 1 januari 2003 tot en met 31 december 2006, terwijl de loonvorderingen vallen in de periode vanaf 1 mei 2001 tot 16 september 2005. [geïntimeerde] heeft, zo voert hij aan, na het vertrek van [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] het speerpunt van zijn bedrijfsactiviteiten verschoven van hovenierswerkzaamheden naar stratenmakerswerk en grondverzet.

Dit bezwaar wordt verworpen. De arbeidsovereenkomsten met [Appellant sub 1] en [Appellant sub2] zijn met ingang van respectievelijk 15 september 2005 en 30 juni 2005 geëindigd. Tegenover de Arbeidsinspectie heeft [geïntimeerde] volgens het rapport op 6 juni 2008 verklaard dat er in de jaren 2006 en 2007 (dus na het vertrek van [Appellant sub 1] en [Appellant sub2]) niet veel is veranderd ten opzichte van de periode 2003 tot en met 2005. De bevindingen van de Arbeidsinspectie zijn dus representatief voor de hele periode die de Arbeidsinspectie heeft onderzocht. Op zichzelf is het juist dat het onderzoek van de Arbeidsinspectie geen bettrekking had op de periode 1 mei 2001 tot en met 31 december 2002. Dat betekent echter niet dat de bevindingen van de Arbeidsinspectie voor de periode vanaf 1 januari 2003 niet mogen worden gebruikt voor de daaraan voorafgaande periode vanaf 1 mei 2001. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat de aard van de werkzaamheden van zijn bedrijf in het tijdvak 1 mei 2001 tot 1 januari 2003 anders was dan daarna, laat staan dat hij dit, anders dan op zijn weg gelegen had, heeft aangetoond.

[geïntimeerde] stelt dat de Arbeidsinspectie het onderzoek over de jaren 2003 – 2005 niet uitsluitend aan de hand van de in- en verkoopfacturen had mogen doen maar dat daarbij ook de offertes hadden moeten worden betrokken en de vaste activa. Ook hierin wordt [geïntimeerde] niet gevolgd. De medewerker van de Arbeidsinspectie, die het onderzoek heeft uitgevoerd, heeft volgens het rapport alle inkoop- en verkoopfacturen over de jaren 2003 tot en met 2006 ingezien en is op grond van het op die facturen vermelde tot de conclusie gekomen dat slechts een zeer gering aantal door [geïntimeerde] in die jaren uitgeschreven facturen betrekking had op tuinwerkzaamheden (in 2003 vier van de 214 facturen, in 2004 drie van de 199 facturen, in 2005 één van de 158 facturen en in 2006 twee van de 238 facturen). Over de jaren 2003, 2004 en 2005 bevonden zich volgens het rapport geen inkoop facturen in de administratie van [geïntimeerde] die de inkoop van groene producten betroffen en over het jaar 2006 zes. Op basis van die gegevens mocht de Arbeidsinspectie de conclusie trekken dat het bedrijf van [geïntimeerde] zich in die jaren niet in relevante mate met hovenierswerkzaamheden heeft beziggehouden. Als uit de door [geïntimeerde] uitgebrachte offertes, die tot een opdracht hebben geleid, iets anders zou blijken, zoals hij suggereert, had het op zijn weg gelegen die offertes in het geding te brengen. Dat [geïntimeerde] mogelijk over vaste activa beschikt, waarmee hij een hoveniersbedrijf kan uitoefenen, zegt niets over de activiteiten die hij daadwerkelijk verrichtte. De Arbeidsinspectie behoefde die activa daarom ook niet in haar onderzoek te betrekken.

Uit het rapport blijkt dat er veelvuldig contact heeft plaatsgevonden tussen de Arbeidsinspectie en het administratiekantoor van [geïntimeerde] en dat er ook eenmaal (op 6 juni 2008) telefonisch contact is geweest met [geïntimeerde] zelf. [geïntimeerde] is dus genoegzaam in de gelegenheid geweest die feiten en omstandigheden in het onderzoek in te brengen, die hij van belang achtte. Het betreft hier, anders dan [geïntimeerde] blijkbaar meent, overigens geen door de rechter bevolen deskundigenonderzoek, waarbij partijen het recht moeten krijgen commentaar te geven op een concept-rapport. Dat de Arbeidsinspectie geen van partijen in de gelegenheid heeft gesteld commentaar te leveren op het rapport doet aan de waarde daarvan voor deze procedure daarom niet af. Ook de stelling van [geïntimeerde] dat hij door de Arbeidsinspectie is “overvallen” in genoemde telefoongesprek, wordt gepasseerd. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij wist dat de Arbeidsinspectie bezig was met het onderhavige onderzoek en dat het eerste bezoek van de inspecteur van de Arbeidsinspectie aan het administratiekantoor van [geïntimeerde] op 9 april 2008 heeft plaatsgevonden.