Hoge Raad, 11-07-2014, ECLI:NL:HR:2014:1632, 13/04001

FNV Bouw heeft op de voet van art. 10 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: Wet AVV) een rapport van de Arbeidsinspectie van 7 juli 2008 verkregen, betreffende een administratief onderzoek naar de naleving van de CAO Bouw door [eiser] in de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 december 2006 (hierna: het rapport). In het onderhavige cassatieberoep gaat het om de vraag of dit rapport bij de beoordeling van het geschil mag worden betrokken.

[eiser] meent dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, omdat het onderzoek ingevolge het bepaalde in art. 10 Wet AVV slechts had mogen worden verzocht met het oog op een door FNV Bouw zelf in te stellen rechtsvordering.

In zijn tussenarrest heeft het hof daarover overwogen:

“4.12 Met betrekking tot de vraag of het onderhavige rapport bewijs betreft dat onrechtmatig is verkregen, overweegt het hof als volgt. Blijkens de brief van de Arbeidsinspectie van 8 juli 2008, waarbij het rapport van de Arbeidsinspectie aan FNV Bouw IBB is toegezonden, heeft FNV Bouw het desbetreffende onderzoek aangevraagd bij de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. [eiser] heeft hieromtrent gesteld dat het rapport is opgesteld op basis van artikel 10 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten (verder: AVV), van welke bevoegdheid volgens [eiser] alleen gebruik kan worden gemaakt door een vakbond met het oog op het instellen van een rechtsvordering door die vakbond namens haar leden en niet door leden van een vakbond. Indien (slechts veronderstellenderwijs) ervan wordt uitgegaan dat deze stelling van [eiser] op zichzelf juist is, komt het hof op grond van alle omstandigheden die in dit verband relevant zijn niet tot de conclusie dat het hier om onrechtmatig verkregen bewijs gaat. Allereerst is het onderzoek niet aangevraagd door [verweerder 1] en [verweerder 2] zelf maar door FNV Bouw, die daarbij als vertegenwoordigster van (de belangen van) haar leden in beginsel mede een eigen belang had. Voorts geldt dat de beslissing om het desbetreffende onderzoek te gaan uitvoeren niet door FNV Bouw en/of [verweerder 1] en [verweerder 2] maar door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is genomen. Daarbij merkt het hof op dat [eiser] niet heeft gesteld dat hij, nadat de minister het desbetreffende verzoek had ingewilligd, daartegen bij hem op voornoemde gronden heeft geprotesteerd. Ten slotte staat vast dat [verweerder 1] en [verweerder 2], voorafgaand aan het door FNV Bouw gedane verzoek om een onderzoek door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, in de procedure [eiser] heeft verzocht meer stukken – waarover [verweerder 1] en [verweerder 2] niet beschikten en niet konden beschikken, omdat deze betrekking hadden op de boekhouding van [eiser] – over te leggen teneinde de hoofdvraag te kunnen (doen) beantwoorden (zie bijvoorbeeld akte wijziging en/of vermeerdering van eis en instellen van een voorwaardelijke incidentele vordering mede houdende memorie van antwoord in incidenteel appel van 21 maart 2008 onder 13 en 14) maar [eiser] aan dit verzoek geen gehoor heeft willen geven (zie onder meer memorie van antwoord in het incident tevens akte uitlating vermeerdering van eis tevens akte uitlating productie in het principaal appel tevens akte overlegging productie van 3 april 2009 onder 28-30).

Volgens het middel, dat is gericht tegen de hiervoor in 3.2.3 aangehaalde overwegingen van het tussenarrest, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip onrechtmatig verkregen bewijs. Betoogd wordt dat, bij het door het hof veronderstellenderwijs aanvaarde uitgangspunt dat art. 10 Wet AVV een vakbond slechts de mogelijkheid biedt een onderzoek door de arbeidsinspectie te verzoeken met het oog op een door de vakbond zelf te voeren rechtsgeding, de onrechtmatige verkrijging van het bewijs in de onderhavige zaak gegeven is. Het hof had vervolgens aan de hand van een belangenafweging moeten beoordelen of het rapport niettemin als bewijsmiddel toelaatbaar was.

Voorts acht het middel het oordeel dat het rapport als bewijsmiddel toelaatbaar is, ontoereikend gemotiveerd.

[verweerder 1] en [verweerder 2] betogen dat [eiser] geen belang heeft bij deze klacht, omdat een vakbond ook van de in art. 10 Wet AVV geboden mogelijkheid gebruik kan maken met het oog op een (niet door haarzelf maar) door haar leden ingestelde of in te stellen rechtsvordering, zodat het door het hof bij wijze van veronderstelling aanvaarde uitgangspunt onjuist is. Dit betoog gaat niet op. Art. 10 Wet AVV, zoals dat gold tot 1 januari 2014, luidde (thans: art. 10 lid 1 Wet AVV):

“Indien een of meer verenigingen van werkgevers of van werknemers, op wier verzoek een verbindendverklaring is uitgesproken, het vermoeden gegrond achten, dat in een onderneming een of meer der verbindend verklaarde bepalingen niet worden nageleefd, kunnen zij met het oog op het instellen van een rechtsvordering, als bedoeld in artikel 3, Onze Minister verzoeken een onderzoek daarnaar te doen instellen. Onze Minister draagt het onderzoek op aan daartoe door hem aangewezen onder hem ressorterende ambtenaren. Onze Minister licht de vereniging of de verenigingen, die om het onderzoek hebben gevraagd, in over hetgeen bij het onderzoek gebleken is.”

Art. 3 lid 4 Wet AVV luidt:

“4. De in het tweede lid bedoelde vereenigingen kunnen van werkgevers of werknemers, die in strijd handelen met verbindend verklaarde bepalingen, vergoeding vorderen van de schade, die zij of hare leden daardoor lijden. Voor zover de schade in ander nadeel dan vermogensschade bestaat, zal als vergoeding een naar billijkheid te bepalen bedrag verschuldigd zijn.”

Het in art. 10 Wet AVV bedoelde verzoek kan derhalve slechts worden gedaan met het oog op het instellen van een rechtsvordering als bedoeld in art. 3 Wet AVV, waarmee blijkens het vierde lid van dat artikel wordt gedoeld op een door de betrokken vakvereniging in te stellen vordering. Anders dan namens [verweerder 1] en [verweerder 2] wordt bepleit, biedt (ook) de totstandkomingsgeschiedenis van art. 10 Wet AVV geen aanknopingspunt voor de uitleg dat het verzoek mede kan worden gedaan ten behoeve van een door de leden van die vereniging in te stellen vordering. Zoals blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.6.1-2.6.5 weergegeven parlementaire geschiedenis van de art. 3 en 10 Wet AVV, was de wetgever terughoudend bij het inzetten van publiekrechtelijke middelen ten behoeve van civielrechtelijke handhaving van uit een algemeen verbindend verklaarde cao voortvloeiende verplichtingen. Daarbij is van belang dat aan individuele werknemers civielrechtelijke middelen ter beschikking staan om informatie te vergaren ten behoeve van de handhaving van hun rechten. Het door het hof bij wijze van veronderstelling aanvaarde uitgangspunt is derhalve juist.

Het middel faalt. Daartoe is het volgende redengevend.

De omstandigheid dat bewijsmateriaal op onrechtmatige wijze is verkregen door een ander dan de procespartij die het wil gebruiken, brengt nog niet mee dat dit materiaal ook door die procespartij onrechtmatig is verkregen. Het gaat erom of die procespartij zelf het bewijsmateriaal onrechtmatig heeft verkregen. Of hiervan sprake is moet worden beoordeeld aan hand van alle omstandigheden van het geval (vgl. HR 7 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0500, NJ 1993/78).