Parket bij de Hoge Raad, 23-05-2014, ECLI:NL:PHR:2014:489, 13/04001

“Bepaalt artikel 2, eerste lid, in hoeverre werkgevers en arbeiders door verbindend verklaarde bepalingen gebonden zijn, artikel 3 werkt de rechtgevolgen der verbindendverklaring nader uit en stelt sancties van civielrechtelijken aard op de niet-naleving van den rechtsplicht, uit de verbindendverklaring voorvloeiende.

Hoewel de verbindendverklaring tot het publieke recht behoort, is de civielrechtelijke sanctie hier aangewezen, omdat de verbindend verklaarde bepalingen, evenals de collectieve contracten, de individueele arbeidsovereenkomsten behooren te beheerschen en, wanneer een der partijen bij de individueele arbeidsovereenkomst in strijd met zijn rechtsverplichting handelt, het er niet in de eerste plaats om te doen is hem daarvoor te straffen, maar de wederpartij een vorderingsrecht te geven tot handhaving harer rechten. De gevolgen van de verbindend verklaarde bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst voor de individueele arbeidsovereenkomst zijn blijkens het eerste en het derde lid van artikel 3 geheel gelijk aan die, welke, volgens de artikelen 12, eerste lid, en 13 der Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst, deze overeenkomst voor de individueele arbeidsovereenkomst heeft en de partijen bij laatstbedoelde overeenkomst zullen ter handhaving harer rechten de gewone uit overeenkomst voortvloeiende acties hebben. Het tweede lid van artikel 3 gaat een stap verder, door ook aan andere belanghebbenden de gelegenheid te geven tot het inroepen van de in het eerste lid bedoelde nietigheid. Daarvoor gelden soortgelijke motieven als hebben geleid tot artikel 12, tweede lid, der Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. Ter verdere versterking geeft het laatste lid aan dezelfde belanghebbenden, als vermeld in het tweede lid, nog een vordering tot vergoeding van eventueele schade, waarbij, wederom in overeenstemming met voormelde wet (artikel 16), ook niet op geld waardeerbare schade in aanmerking komt. Vertrouwd mag worden, dat de verschillende rechtsvorderingen aan belanghebbenden bij de goede naleving van de verbindend verklaarde bepalingen voldoende middelen zullen verschaffen om die naleving te verzekeren. Zou men op de niet-naleving dier bepalingen de straf van geldboete of hechtenis stellen, dan zou feitelijk de naleving van de civielrechtelijke verplichtingen, uit de arbeidsovereenkomsten in het betrokken bedrijf voortvloeiende, behalve door een civielrechtelijke nog door een poenale sanctie worden verzekerd. De ondergeteekenden achten dit principieel niet gewenscht. Ook de naleving van de bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten en van de bepalingen van dwingend recht in de Wet op de Arbeidsovereenkomst is alleen door civielrechtelijke sancties verzekerd.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

“Als een ernstige leemte in het ontwerp beschouwden vele leden het ontbreken van een controle-instantie, die op de naleving van verbindend verklaarde bepalingen heeft toe te zien. Zonder zulk een instantie zal het ontwerp huns inziens in vele gevallen practisch effect missen. Overtreedt een ongeorganiseerde werkgever een der voor hem verbindend verklaarde bepalingen, dan zal de ongeorganiseerde arbeider, die daardoor benadeeld wordt, er niet gemakkelijk toe komen zich daarover te beklagen. Er bestaan in elk geval heel wat minder waarborgen voor een goede naleving van de verbindend verklaarde overeenkomst, wanneer het een niet georganiseerden patroon dan wanneer liet een georganiseerden betreft. Dit kan niet in de bedoeling der Regeering liggen. Er moet ten aanzien van beide categorieën even groote zekerheid bestaan, dat de bepalingen worden nageleefd. Dit nu is alleen mogelijk, wanneer een onpartijdig lichaam met de controle belast wordt en aan dat lichaam ruime bevoegdheden worden verleend. In het bijzonder geldt dit voor bepalingen omtrent het aantal leerlingen, omtrent getalsverhoudingen tusschen oudere en jongere arbeiders en soortgelijke bepalingen. Of zoodanige voorschriften worden nageleefd, is voor iemand, die niet over alle gegevens betreffende leeftijden, loonen, enz. beschikt, niet na te gaan. Men kan een klacht tegen een werkgever, die van overtreding van zulke bepalingen verdacht wordt, niet formuleeren, wanneer deze de daarvoor noodige gegevens geheim houdt. Het ontbreken van bepalingen omtrent de controle bevreemdde de hier aan het woord zijnde leden te meer, omdat in de wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van ondernemersovereenkomsten een regeling van dit onderwerp wèl voorkomt. Zij drongen er op aan, een overeenkomstige regeling alsnog ook in dit wetsontwerp op te nemen. Sommige andere leden, erkennende, dat toezicht niet kan worden gemist, wil het ontwerp, wet geworden, effect hebben, stelden de vraag, of de Arbeidsinspectie niet met dit toezicht kan worden belast.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

“De ondergeteekenden zien vooralsnog geen voldoende redenen om te voldoen aan den aandrang van vele leden tot het inschakelen van een controle-instantie, belast met het toezicht op de naleving van verbindend verklaarde bepalingen. Indien men zich hier bevond op zuiver publiekrechtelijk terrein, dan ware zulk een controle-apparaat inderdaad op zijn plaats. Maar zoo ligt de onderhavige materie niet. Dit wetsontwerp wil niet anders dan mogelijk maken, dat civielrechtelijk voor hem, die niet onder een collectief contract valt, hetzelfde komt te gelden als voor iemand, voor wie de collectieve arbeidsovereenkomst wel geldt. De arbeider, die onder minder gunstige arbeidsvoorwaarden werkt dan het collectief contract garandeert, zal na verbindendverklaring op dezelfde gunstige regeling recht hebben, als welke in het georganiseerde bedrijf geldt en hij zal dat recht bij den burgerlijken rechter kunnen opvorderen. Dat is de beteekenis van de verbindendverklaring.

Zou nu de wet een controle-instantie creëeren, dan zou daarmede een stap verder gezet worden in de richting van publiekrechtelijke regeling. Dan zou zelfs verder gegaan worden dan de meeste collectieve contracten thans ten aanzien van de aangeslotenen mogelijk maken. De ondergeteekenden geven toe, dat aldus de kans op naleving van verbindend verklaarde bepalingen grooter wordt. Gemeenlijk zal de nakoming van eenige regeling wel beter verzekerd zijn, naarmate de machtsmiddelen, waarover beschikt kan worden, krachtiger zijn. De vraag is echter, of men dien kant uit moet gaan.

De ondergeteekenden stellen zich voorshands op het standpunt, dat te verwachten valt, dat de mogelijkheid van verbindendverklaring van collectieve arbeidsovereenkomsten zal leiden tot versterking van het organisatiewezen. Daarmede wordt reeds vanzelf het beoogde doel steeds meer benaderd en die weg zal toch zeker bij de voorstanders van verbindendverklaring de voorkeur verdienen boven een steunen op de Overheid. Het ontwerp helpt de organisaties op den goeden weg, maar neemt niet haar taak over.

Een beroep op de regeling van artikel 12 der Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van ondernemersovereenkomsten 1935 heeft in zooverre weinig zin, dat de ervaring nog niet heeft kunnen leeren, in hoeverre het aanbeveling zou verdienen, die regeling hier over te nemen. De materie van die wet is overigens een geheel andere dan de onderhavige, al vertoonen zij formeel veel overeenkomst.

Tegen inschakeling van de arbeidsinspectie op dit gebied bestaat reeds wegens den aard der materie overwegend bezwaar.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

Vanuit de Kamer werden verschillende amendementen ingediend om inschakeling van een controle-instantie mogelijk te maken. De leden Kupers en Donker hadden een amendement ingediend strekkend tot de instelling van een, nader te regelen, Commissie met controlerende bevoegdheden, analoog aan de wet op het verbindend en onverbindend verklaren van ondernemersovereenkomsten.¹¹ Een amendement van de leden Smeenk c.s. stelde voor om de minister de bevoegdheid te geven de controle op de naleving van cao-bepalingen aan de bedrijfsraad op te dragen. Volgens een sub-amendement van de leden Kupers en Donker zou de bedrijfsraad deze taak zonder meer krijgen en, bij afwezigheid van zo’n raad, een commissie.¹²

Bij de kamerbehandeling dienden de ministers een wijzigingsvoorstel in (art. 9a, later art. 10),¹³ dat inhoudelijk in wezen overeenkomt met de huidige regeling, met dien verstande dat de bevoegdheid om met het oog op het instellen van een vordering ex art. 3 de minister te verzoeken een onderzoek te doen instellen door de arbeidsinspectie, werd gegeven aan de bedrijfsraad. Art. 3 lid 4 gaf reeds aan verenigingen van werknemers of werkgevers de bevoegdheid om schadevergoeding te vorderen; die bevoegdheid werd door art. 3 lid 5 ook aan de bedrijfsraad toegekend. Bij de parlementaire behandeling werd geopperd dat de bevoegdheid van art. 9a ook zou moeten toekomen aan de werkgevers- en werknemersverenigingen die bij het collectief contract betrokken waren, nu niet ieder bedrijf over een bedrijfsraad beschikte. Hoewel dit toen niet met zoveel woorden in de wet werd neergelegd, volgde die bevoegdheid volgens de minister reeds uit het feit dat het ging om contracterende partijen.¹⁴

“Men weet in de bedrijven, dat de Arbeidsinspectie op een neutraal standpunt staat, dergelijke aangelegenheden objectief onderzoekt, zonder eenige vooringenomenheid. Men moet zich nu voorstellen, dat er komt een controleur of accountant van den Bedrijfsraad bij iemand, ten aanzien van wien gegronde redenen aanwezig zijn om te vermoeden, dat hij de bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst niet nauwkeurig nakomt; zoo iemand zal niet zijn een vooraanstaande in de organisatie, misschien is hij een ongeorganiseerde, die door de verbindendverklaring onder de bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst is gebracht. Zoo iemand zal zeer huiverig zijn om den controleur alles te zeggen, wat er te vertellen valt. Hij zal dien controleur zien als een tegenstander, als iemand, door zijn concurrenten gezonden, die komt kijken naar zijn boeken en bescheiden, zijn technische outillage, enz., om daarvan aan zijn concurrenten mededeeling te doen. Dat maakt het wel buitengewoon moeilijk, een dergelijk onderzoek in te stellen.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

In de Eerste Kamer verwoordde de minister het nogmaals als volgt:¹⁶

“Waar ik bezwaar tegen had in de Tweede Kamer was het amendement, dat ingediend was, waarbij de bedrijfsraden het toezicht zouden krijgen met de bevoegdheid om zelf een onderzoek in te stellen in de fabrieken en inzage te nemen van de boeken. Dat ging mij te ver, want in die bedrijfsraden zitten, naast werknemers, ook werkgevers, en dat zijn de concurrenten van hen, die gecontroleerd moeten worden. Nu stond er in het amendement wel een geheimhoudingsplicht, maar dat loste de bezwaren niet op, want ook wanneer men zich strikt aan die geheimhouding houdt en niemand iets oververtelt, kan men hetgeen men in de boeken gezien heeft, voor zich zelf houden en daarmede zijn voordeel doen. Dat was voor mij het overwegende bezwaar, maar tegen een controle-instantie op zich zelf heb ik geen bezwaar, en daarom heb ik, ter tegemoetkoming aan dien wensch, zelf art. 9a geformuleerd, dat hierop neerkomt, dat de bedrijfsraden de toezichthoudende taak behouden en dat zij, indien zij ernstige reden hebben om te vermoeden, dat de collectieve arbeidsovereenkomst in een bepaalde onderneming niet wordt nageleefd, zich kunnen wenden tot den Minister. Deze zal dan zijn directeur-generaal van den arbeid opdragen een onderzoek in te stellen, en die zal, na onderzoek door zijn inspecteurs, hun bevindingen aan den Minister mededeelen door middel van een rapport; en de Minister zal dan het resultaat van het onderzoek aan den Bedrijfsraad mededeelen.

Deze formuleering is dus niet zonder werkelijken inhoud, want de Bedrijfsraad krijgt de resultaten van het onderzoek medegedeeld, en deze kan dus overwegen, in hoeverre er aanleiding is een actie in te stellen tot schadevergoeding tegen den ondernemer, die de collectieve arbeidsovereenkomst niet behoorlijk is nagekomen, welke actie door de wet mogelijk wordt gemaakt.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

Hoewel er in de Tweede Kamer bezwaren bleven bestaan tegen het voorgestelde art. 9a, met name omdat de bedrijfsraad deskundiger zou zijn, werd dit uiteindelijk aangenomen.¹⁷

Bij de behandeling van de Arbeidstijdenwet is opgemerkt dat het onderzoek in het kader van art. 10 Wet AVV, evenals bij het onderzoek ingevolge de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, bedoeld is om de eventuele civielrechtelijke vordering van de belanghebbende te vergemakkelijken. Daarbij werd voorts opgemerkt dat het een boekenonderzoek betrof. Daartoe werd in art. 10 Wet AVV, leden 2 t/m 4, opgenomen dat de ambtenaren inlichten en bescheiden konden opvragen. Aan een recht om toegang tot de onderneming te verkrijgen zonder dat daartoe de toestemming van de werkgever is vereist (zoals nog volgde uit de tot dan toe toepasselijke Arbeidswet 1919), bestond in dat verband geen behoefte meer.¹⁹

Deze destijds ingevoerde leden 2 t/m 4 van art. 10 Wet AVV vervielen kort daarna al weer bij de invoering van de derde tranche van de Awb.²⁰ De Arbeidsinspectie heeft op grond van Titel 5.2 Awb de bevoegdheid om in het kader van haar onderzoek ex art. 10 Wet AVV plaatsen te betreden (art. 5:15 Awb), inlichtingen te vorderen (art. 5:16 Awb) en inzage te verlagen in en kopieën te maken van zakelijke gegevens en bescheiden (art. 5:17 Awb). Op iedereen die het aangaat, rust bovendien een medewerkingsplicht (art. 5:20 Awb).²¹

“Artikel 10 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet avv) biedt aan een of meer verenigingen van werkgevers of werknemers de mogelijkheid, wanneer zij het vermoeden hebben dat een of meer algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen niet of niet in voldoende mate worden nageleefd, met het oog op een rechtsvordering een onderzoek te doen instellen door de Minister van SZW. In toenemende mate proberen bedrijven via het niet naleven van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen te concurreren op arbeidsvoorwaarden om zodoende tegen lagere arbeidskosten te kunnen produceren. Daarbij wordt steeds vaker gebruik gemaakt van internationale constructies. In een aantal sectoren hebben sociale partners initiatieven ontplooid die erop zijn gericht de naleving van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen in de eigen sector te bevorderen. Bijvoorbeeld de SNCU die toeziet op de naleving van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de uitzendcao. In de huidige formulering van artikel 10 Wet avv wordt alleen aan verenigingen van werkgevers en van werknemers de mogelijkheid geboden om een onderzoek naar de naleving van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen te doen instellen en dus niet aan de daartoe door sociale partners aangewezen instanties. Zij kunnen dus nu geen partij zijn in een artikel 10 Wet avv-procedure. Met het nieuwe tweede lid wordt het voor werkgevers en werknemers uit een sector mogelijk om gezamenlijk de minister om een onderzoek te verzoeken. De minister bepaalt of het verzoek wordt gehonoreerd. Het is dus geen vanzelfsprekendheid dat ieder verzoek wordt ingewilligd. Hierdoor wint de in artikel 10 wet Avv gegeven bevoegdheid aan kracht omdat deskundigheid van zowel werkgevers als werknemers kan worden ingezet bij het doen van een verzoek. Uit de recente praktijk is gebleken dat het buitengewoon lastig is om een vermoeden dat een of meer bepalingen uit een cao niet wordt nageleefd te onderbouwen. Deze onderbouwing is een noodzakelijke voorwaarde voor het doen van een verzoek aan de minister van SZW. De regering gaat ervan uit dat hiermee een impuls wordt gegeven aan de inzet van deze bevoegdheid van sociale partners en dat daarmee schijnconstructies in bepaalde sectoren beter kunnen worden aangepakt.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

Ik kom tot de volgende bevindingen. De strekking van art. 10 lid 1 Wet AVV is om de daarin bedoelde civielrechtelijke vordering van de belanghebbende te vergemakkelijken met het oog op de naleving van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen.

De keuze voor het inschakelen van de arbeidsinspectie berustte op de gedachte dat daarmee een neutrale instantie met het onderzoek werd belast, zodat bepaalde problemen werden voorkómen die zouden kunnen optreden wanneer de onderzoekende instantie met een concurrent gelieerd zou kunnen worden (zie bij 2.6.5). Dit impliceert dat tot op zekere hoogte rekening wordt gehouden met het belang van de werkgever, bij wie het onderzoek wordt uitgevoerd, dat bepaalde gegevens niet aan derden kenbaar worden gemaakt. Dit is echter geen doel op zich, maar dient te worden gezien in functie van de zojuist bedoelde strekking. Anders dan zijdens [eiser] wordt betoogd,³¹ is art. 10 (lid 1) Wet AVV daarom naar mijn mening niet een wettelijk voorschrift dat er juist op is gericht om bepaalde gegevens af te schermen van kennisneming door derden.

Pas de recente invoeging van art. 10 lid 2 Wet AVV levert een mogelijke contra-indicatie op. Die bepaling spreekt van een verzoek van een rechtspersoon die, kort gezegd, is belast met het toezicht op de naleving van algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een cao. Die rechtspersoon kan de minister om een onderzoek vragen “met het oog op dat toezicht op de naleving”. Die formulering getuigt niet van een koppeling met een specifieke procedure en daarin zou een contra-indicatie gelegen kunnen zijn die wellicht vervolgens ook in art. 10 lid 1 Wet AVV zou kunnen worden gelezen. Daartegen pleit echter weer het volgende. Art. 10 lid 2 Wet AVV brengt tot uitdrukking dat de bedoelde rechtspersoon het onderzoek aanvraagt in het kader van haar toezichthoudende taak. Dat zou kunnen impliceren dat de resultaten van dat onderzoek dan ook door die rechtspersoon worden gebruikt in het kader van die taak. Ik formuleer dit zo voorzichtig, omdat de beperkte toelichting die op deze bepaling is gegeven, deze problematiek verder niet lijkt te bestrijken.

De toelichting maakt verder duidelijk dat het in art. 10 lid 1 Wet AVV bedoelde verzoek wordt gedaan “met het oog op een rechtsvordering”. Ik neem aan dat daarmee niets anders bedoeld is, dan de in het eerste lid gespecificeerde vordering.

Inderdaad wordt het belang van handhaving van algemeen verbind verklaarde bepalingen van een cao gediend met een ruime uitleg van art. 10 lid 1 Wet AVV zoals in cassatie wordt verdedigd door [verweerders]. Dat dit op zichzelf een zwaarwegend belang is, is nog recent onderstreept door de invoering van het tweede lid van art. 10 Wet AVV.

Tegen een ruime uitleg pleit dat het verzoek ertoe strekt dat overheidsbevoegdheden worden ingezet ten behoeve van een (in wezen) civiel geschil. Deze bevoegdheden gaan de voor civiele procedures gebruikelijke middelen als art. 21, 22 en 843a Rv te buiten. Deze inzet van overheidsbevoegdheden is door de wetgever in art. 10 lid 1 en nadien in lid 2 Wet AVV aanvaard voor de daarin bedoelde gevallen. Een zekere terughoudendheid was en is het uitgangspunt. De minister is ook niet verplicht om op het verzoek in te gaan, zoals ook blijkt ook uit de toelichting op het tweede lid van art. 10: de minister zal niet elk verzoek honoreren. Maar het ligt in de rede dat een verzoek dat wordt gegrond op art. 10 lid 1 Wet AVV een zeker gewicht toekomt juist met het oog op het in art. 10 lid 1 jo art. 3 Wet AVV beoogde doel van dat verzoek.

Zo bezien, gaat het om meer dan een “zuiver technische kwestie, te weten of de vakbond zich al dan niet formeel als procespartij in de procedure mengt”, zoals in de s.t. zijdens [verweerders] nr. 3.11 wordt betoogd.³²

Ik denk overigens dat dit betoog tevergeefs is voorgesteld. Uit de strekking van art. 10 lid 1 Wet AVV volgt mijns inziens niet dat informatie, die door een onterecht beroep op art. 10 (lid 1) Wet AVV is verkregen, nimmer mag worden gebruikt door de werknemer in een procedure tegen de werkgever. Evenmin is op zichzelf doorslaggevend dat het bewijs is verkregen met overtreding van een wettelijke regel;⁴⁶ ook dan moet bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van het gebruik van het bewijs rekening worden gehouden met de strekking van de door de onrechtmatige verkrijging geschonden norm in verhouding tot het gebruik van de door de schending verkregen informatie in het proces van waarheidsvinding (ik verwijs naar 2.14.2).

Ook de omstandigheid dat met overheidsmacht verkregen informatie wordt gebruikt voor andere doeleinden dan waarvoor deze informatie oorspronkelijk was verkregen, hoeft niet te betekenen dat dit bewijs niet kan worden gebruikt. HR 14 april 1989 (Benckiser/Staat der Nederlanden) zag op het gebruik door de Staat in een civiele procedure van informatie die was verkregen in een strafrechtelijke procedure tegen een derde.⁴⁷ Benckiser had in appel betoogd dat de Staat daarmee misbruik maakte van zijn publiekrechtelijke bevoegdheden om zijn positie als civiele partij te versterken. Volgens Uw Raad had het hof terecht geoordeeld dat hier een afweging op haar plaats is tussen enerzijds de belangen van Benckiser waarin deze door overlegging van deze stukken wordt getroffen en anderzijds het belang van de Staat dat in de onderhavige zaak de waarheid van de door de Staat gestelde feiten komt vast te staan en had het hof geen rechtsregel geschonden door te oordelen dat bij deze afweging in de gegeven omstandigheden dit laatste belang de doorslag behoort te geven.