Gerechtshof Amsterdam, 11-07-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1966, 200.122.906/01 OK

Op 8 april 1998 heeft SNS Reaal een verklaring afgelegd als bedoeld in artikel 2:403 BW (verder: de 403-verklaring) luidende als volgt (verzoekschrift productie 34, SNS bank Nederland N.V. is dezelfde rechtspersoon als SNS Bank).

“(…)

verklaart hierbij zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit de rechtshandelingen van de navolgende vennootschap, te weten:

SNS bank Nederland N.V. , gevestigd te 's-Hertogenbosch,

voortvloeiende schulden, in de zin van artikel 403, lid 1, Boek 2, Burgerlijk Wetboek, met ingang van 1 januari 1997.”

Het besluit van de Minister van 1 februari 2013 (het onteigeningsbesluit)

Op 1 februari 2013 heeft de Minister als volgt besloten.

“ Artikel 1

1. De navolgende effecten, uitgegeven door of met medewerking van de naamloze vennootschap SNS REAAL N.V., onderscheidenlijk de naamloze vennootschap SNS Bank N.V., beide statutair gevestigd te Utrecht, worden ten name van de Staat der Nederlanden onteigend:

a. alle tweehonderd zevenentachtig miljoen zeshonderd negentien duizend achthonderd zevenenzestig (287.619.867) geplaatste aandelen van de klasse gewone aandelen in het kapitaal van SNS REAAL N.V., ISIN code NL0000390706;

b. alle zes (6) geplaatste aandelen van de klasse aandelen B in het kapitaal van SNS REAAL N.V.;

c. alle overige geplaatste aandelen in het kapitaal van SNS REAAL N.V.;

d. alle geplaatste aandelen in het kapitaal van SNS Bank N.V. die worden gehouden door anderen dan SNS REAAL N.V. of haar groepsmaatschappijen;

e. alle vier miljoen driehonderd vijftig duizend (4.350.000) Stichting Beheer SNS REAAL Core Tier 1 capita' securities uitgegeven door SNS REAAL N.V.;

f. alle door SNS REAAL N.V. uitgegeven achtergestelde obligaties van de volgende series:1°. EUR 350 million 6.258% Fixed/Floating Rate Hybrid Capital Securities uitgegeven onder SNS REAAL N.V.'s EUR 2,000,000,000 Debt Issuance Programme d.d. 13 juli 2007, ISIN code X50310904155;2°. USD 100 million 8.45% Fixed Rate Subordinated Notes due August 2018, uitgegeven onder SNS Reaal N.V.'s EUR 2,000,000,000 Debt Issuance Programme d.d. 18 augustus 2008, ISIN code XS0382843802;

g. alle door SNS Bank N.V. uitgegeven achtergestelde obligaties van de volgende series:

1°. EUR 320 million 11.25% Resettable Tier 1 Notes uitgegeven op 27 november 2009 onder de Debt Issuance Programme van SNS Bank N.V. / SNS REAAL N.V., ISIN code X50468954523; 2°. EUR 200 million 5.75% Subordinated Fixed changing to Floating Rate Notes uitgegeven op 22 juli 2003 onder de euro 20,000,000,000 Debt Issuance Programme, ISIN code XS0172565482;

3°. EUR 500 million 6.25% Subordinated Notes uitgegeven op 26 oktober 2010 onder de Debt Issuance Programme van SNS Bank N.V. en SNS REAAL N.V., ISIN code XS0552743048; 4°. EUR 200 million 6.625% Subordinated Fixed Rate Notes due 14 May 2018, uitgegeven op 14 mei 2008 onder SNS Bank N.V.'s EUR 25,000,000,000 Debt Issuance Programme, ISIN code XS0363514893;

h. alle niet-beursgenoteerde achtergestelde obligaties, uitgegeven door SNS Bank N.V. onder de naam “SNS Participatie Certificaten 3”, met nominale waarde van EUR 100 per stuk, met rente van (thans) 5,16%, uitgegeven voor onbepaalde tijd en beschreven in het prospectus d.d. 1 mei 2003;

i. alle door of met medewerking van SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V. uitgegeven schuldinstrumenten die achterstellingsbepalingen bevatten die vergelijkbaar zijn met de achterstellingsbepalingen van de bovengenoemde series obligaties, of die op andere wijze bewerkstelligen dat de vorderingen van houders van deze instrumenten eerst voldaan kunnen worden indien en nadat de concurrente schuldeisers van de uitgevende instelling in kwestie zijn voldaan.

2. De navolgende vermogensbestanddelen van SNS REAAL N.V., onderscheidenlijk SNS Bank N.V., worden ten name van de Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS REAAL, statutair gevestigd te Utrecht, onteigend:

a. de betalingsverplichtingen van SNS REAAL N.V. en SNS Bank N.V. onder de volgende leningen:1°. de lening van SNS REAAL N.V. van EUR 20 miljoen d.d. 9 oktober 2000, aflopend op 23 juni 2020 tegen 7.13%, verstrekt door Van Doorn Securities B.V.; 2°. de lening van SNS REAAL N.V. van EUR 10 miljoen d.d. 9 oktober 2000, aflopend op 23 juni 2020, tegen 7.10%, verstrekt door Van Doorn Securities B.V.;3°. de lening van SNS REAAL N.V. van NLG 400 miljoen d.d. 20 mei 1997, aflopend op 24 februari 2014, verstrekt door Stichting tot beheer van FNV aandelen Reaal Groep N.V.;

4°. de lening van SNS Bank N.V. van NLG 1 miljoen met looptijd van 23 februari 1999 tot 23 februari 2019, verstrekt door de Stichting Pensioenfonds Poseidon; 5°. de lening van SNS Bank N.V. van NLG 25 miljoen met looptijd van 27 december 1999 tot 27 december 2024, verstrekt door de Stichting Bewaarder OHRA Obligatie Fonds;

b. alle verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V. jegens krachtens het eerste lid onteigende partijen of jegens voormalige houders van de krachtens dat lid onteigende effecten, voor zover die verplichtingen of aansprakelijkheden verband houden met het (voormalige) bezit van bedoelde effecten;

zodanig dat alle uit die vermogensbestanddelen voor SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V. voortvloeiende rechten en verplichtingen op het tijdstip van onteigening overgaan op de Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS REAAL.

3. Personen die ten gevolge van de onteigening van de in het tweede lid bedoelde vermogensbestanddelen een vorderingsrecht jegens SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V. verliezen, worden voor de toepassing van hoofdstuk 6.3 van de Wet op het financieel toezicht aangemerkt als rechthebbenden in de zin van artikel 6:8, eerste lid, van die wet.

(…)

Artikel 4

Dit besluit treedt in werking op 1 februari 2013, om 08.30 uur.

(…)”

De onteigende effecten en vermogensbestanddelen zullen in het vervolg (ook) aldus worden aangeduid (de cijfers en letters corresponderen met de cijfers en letters in artikel 1 van het besluit).

a. gewone aandelen SNS Reaal;

b. aandelen B SNS Reaal;

c. overige aandelen SNS Reaal;

d. aandelen SNS Bank die worden gehouden door anderen dan SNS Reaal of haar groepsmaatschappijen;

e. Stichting Beheer SNS Reaal Core Tier 1 securities;

f. 1°. 6.258% achtergestelde obligaties SNS Reaal;2°. 8.45% achtergestelde obligaties SNS Reaal;

g. 1°. 11.25% achtergestelde obligaties SNS Bank; 2°. 5.75% achtergestelde obligaties SNS Bank;

3°. 6.25% achtergestelde obligaties SNS Bank;4°. 6.625% achtergestelde obligaties SNS Bank;

h. SNS Participatie Certificaten 3;

i. overige achtergestelde schuldinstrumenten.

a. 1°. de Van Doorn lening 2000-2020 (7.13%);

2°. de Van Doorn lening 2000-2020 (7.10%);3°. de FNV Stichting lening 1997-2014;

4°. de Poseidon lening 1999-2019;5°. de Ohra Stichting lening 1999-2024;

b. aansprakelijkheden van SNS Reaal of SNS Bank jegens onteigende partijen c.s..

Chronologische weergave van de gang van zaken

Op 31 juli 2012 heeft de Minister aan De Nederlandsche Bank verzocht om haar tot dan toe informeel geuite inzichten over “de precaire situatie van Mercurius” – Mercurius is de codenaam voor SNS Bank – formeel vast te leggen (verzoekschrift 2.13 en productie 10). Dit verzoek werd gedaan

“in het kader van art. 6:5 van de Wet op het financieel toezicht (Wft), dat bepaalt dat DNB eigener beweging of desgevraagd vertrouwelijke gegevens of inlichtingen verstrekt aan de minister, indien dit met het oog op de toepassing van art 6:1 Wft (onmiddellijke voorziening) of art 6:2 Wft (onteigening) noodzakelijk is.”

Tevens verzocht de Minister daarin wekelijks op de hoogte te worden gehouden van “de stand van zaken ten aanzien van de situatie van Mercurius”, onder meer op het punt van “de financiële situatie (bijv. de liquiditeitspositie, de verandering van de depositotegoeden)” en “mogelijke triggermomenten”.

Daarop antwoordde De Nederlandsche Bank bij brief van 2 oktober 2012 onder meer het volgende (productie 11 bij verzoekschrift).

“Ik begrijp uw verzoek enkele standpunten van DNB te formaliseren in het licht van de beslissingen waarvoor het Ministerie zich momenteel gesteld ziet ten aanzien van de participatie in een publiek-privatesectoroplossing (onder andere via een asset protection scheme (APS)) of ten aanzien van een mogelijk ingrijpen bij Mercurius op grond van de artikelen 6:1 en/of 6:2 Wft. Dit laatste ingeval (nog) geen publiek-privatesectoroplossing voorhanden is en de situatie zodanig verslechtert dat er sprake is van een ernstig en onmiddellijk gevaar voor de financiële stabiliteit.

(…)

In de ogen van DNB zijn (…) de mogelijkheden om zelfstandig tot een houdbare oplossing te komen, uitgeput. Herstructurering van het bedrijf en substantiële hulp van

externe partijen, waaronder de Staat, zijn onvermijdelijk geworden.

(…)

Een deconfiture van Mercurius zal leiden tot ernstig en onmiddellijk gevaar voor de financiële stabiliteit vanwege (i) de kosten verbonden aan de uitvoering van het depositogarantiestelsel , (ii) het verlies van vertrouwen in andere Nederlandse financiële instellingen en (iii) de gevolgen voor rekeninghouders en daarmee gepaard gaande maatschappelijke onrust.

(…)

Hoewel complex, verdient een oplossing met betrokkenheid van de private sector de voorkeur.

(…)

Mocht een publiek-private oplossing zoals hierboven geschetst niet mogelijk blijken, dan komt ingrijpen door de Staat of DNB op basis van de interventiewet in beeld. In geval van nationalisatie zullen de kosten voor de Staat hoger uitvallen dan bij een oplossing met betrokkenheid van de private sector.

(…)

Samenvattend is een oplossing met betrokkenheid van de private sector te verkiezen boven nationalisatie. De tijd die resteert om tot een dergelijke oplossing te komen, is echter beperkt. DNB werkt er met het Ministerie naartoe om 6 november — de publicatiedatum van de derde kwartaalcijfers — een oplossing te kunnen aankondigen.”

In een persbericht van 6 november 2012 heeft SNS Reaal het volgende bekend gemaakt.

“We boeken vooruitgang met het bestuderen van een breed scala aan scenario's gericht op zowel strategische herstructurering als de versterking en vereenvoudiging van onze kapitaalbasis zoals eerder dit jaar medegedeeld. Ons doel is om een allesomvattende oplossing te vinden voor de portefeuille van Property Finance en de kapitaalpositie van SNS REAAL. De uitkomst zal waarschijnlijk bestaan uit een combinatie van verschillende maatregelen. Er zijn nog geen beslissingen genomen. Wij zijn voornemens later dit jaar of begin volgend jaar een verdere update te geven.”

Tevens maakte zij toen melding van een daling van de Core Tier 1 ratio SNS Bank van 9,6% (per eind juni 2012) tot 8,8% als gevolg van een stijging van de omvang van de risicogewogen activa en het verlies bij Property Finance.

Op 29 november 2012 heeft de externe accountant van SNS Reaal, KPMG, aan SNS Reaal onder meer het volgende bericht (productie 12 bij verzoekschrift, blz 3).

“Op grond van de informatie die wij hebben verkregen van de Raad van Bestuur en de gesprekken die wij hebben gevoerd met DNB lijkt het thans aannemelijk dat voor het opmaken van de jaarrekening 2012 van SNS REAAL en SNS Bank sprake is van een materiële onzekerheid met betrekking tot het zelfstandig vermogen van SNS Bank om aan de kapitaalsvereisten te kunnen voldoen, hetgeen resulteert in een gerede twijfel omtrent de continuïteit van SNS Bank en daarmee SNS REAAL.”

De conclusie van een in november 2012 opgemaakt strictly confidential zogeheten non paper van het ministerie van Financiën luidt als volgt (Turfmij c.s. productie 3, blz 10).

“The analysis of conceptual scenarios using the criteria financial stability, burden sharing, sustainability and proportionality, has taught the ministry of Finance the following:

- A default scenario poses unacceptably high risks with an eye to the stability of the Dutch financial system;

- The ongoing losses on property finance portfolio are an impediment to a private solution;

- There are unlikely to be potential buyers for SNS Bank, given that potential buyers, mainly foreign banks, face capital shortages and are under pressure to deleverage;

- There are probably sufficient potential buyers for Reaal, however the sale price will likely be insufficient to properly capitalize the remaining bank;

- Nationalisation on the basis of the Dutch Intervention Act is only possible in case of a serious and immediate threat to financial stability. This criterion is currently not met. In case the criterion is met nationalisation seems inevitable, although it would have an impact on the stability of and confidence in the Dutch financial system.

A default scenario should be avoided, because it would pose unacceptably high risks to the Dutch financial system. A situation where nationalisation would be necessary should preferably be avoided, considering the large budgetary impact it would have on the DutchState. Therefore currently options are explored to pre-emptively stabilize the situation regarding Reaal, among which a scenario in which the DutchState and the private sector (the three largest Dutch banks) cooperate to stabilize the situation regarding Reaal. This scenario, explained more in detail Chapter 3 could safeguard financial stability, effectuate a high level of burden sharing and limit the budgetary impact on the DutchState.”

Op 11 januari 2013 schreef Het Financieele Dagblad dat er

“minstens een miljard bij (moet) om Bouwfonds enigszins gezond te krijgen.”

NB: “Bouwfonds” is SNS Property Finance.

Bij brief van 13 januari 2013 aan het ministerie van Financiën heeft SNS Reaal onder meer het volgende geschreven (productie 8 bij verweerschrift Stichting Beheer).

“SNS REAAL considers that both the procedure followed and the methodology used in the creation of the C&W report as seriously flawed, which has a material impact on C&W’s estimation of the Real Economic Value and the negotiation process between all the parties involved for a comprehensive solution. Therefore, at this moment no conclusions or actions can be taken on the basis of the results of the C&W report.”

Bij brief van 18 januari 2013 aan SNS Bank heeft De Nederlandsche Bank mededeling gedaan van het volgende voorgenomen SREP besluit (productie 14 bij verzoekschrift punt 5).

“Gelet op de feiten en omstandigheden beschreven in de voorgaande paragrafen is DNB voornemens om op grond van artikel 3:111a lid 2 Wft, in samenhang met de artikelen 3:17 en 3:18a Wft en artikel 24a en 25a Besluit prudentiële regels Wft, de volgende maatregel op te leggen:

SNS Bank dient uiterlijk 31 januari 2013 om 18:00 uur haar kernkapitaal met minimaal EUR 1,9 miljard te hebben aangevuld, althans SNS Bank dient uiterlijk 31 januari 2013 om 18:00 uur een finale oplossing te presenteren welke naar het oordeel van DNB een voldoende mate van zekerheid van slagen heeft en welke op korte termijn daadwerkelijk leidt tot aanvulling van het genoemde kapitaaltekort.”

Zij heeft daaraan het volgende toegevoegd.

“Daarbij komt dat het bij het ontbreken van een overtuigende en definitieve oplossing niet mogelijk zal zijn om op 14 februari 2013 jaarcijfers die op continuïteitsbasis zijn opgesteld, naar buiten te brengen.

(…)

Indien SNS Bank niet in staat zal blijken om haar kapitaalpositie tijdig en voldoende te versterken, acht DNB het niet langer verantwoord dat SNS Bank het bankbedrijf uitoefent en zal DNB gebruik maken van haar bevoegdheden op grond van de Wft.”

In een Investment research report van 22 januari 2013 heeft een analist van KBC Securities NV te Brussel onder het kopje The clock is ticking – downgrade onder meer het volgende verklaard (aanvullende productie 6 van BNP c.s.).

“SNS REAAL will publish its 2H12 and FY12 earnings on 14 February, before market. Prior to that date, SNS REAAL needs to find a solution for its financial position and for its run-off Property Finance unit. So far, management has always said that any such solution would require some burden-sharing from the shareholders.

The Dutch Government and SNS REAAL seemed to have been exploring the possibility to create a bad bank, for which the capital would be provided by ING, ABN AMRO, Rabobank and the Dutch Government. This would have allowed keeping the healthy operating parts of the group intact and would have been supportive to our investment case and target price. The refusal by the European Commission to let ING and ABN AMRO participate (because they received state aid) therefore came as a major set-back.

Failure to find a quick solution or make the EC change its stance, puts the “Interventiewet” back in the spotlight. The Dutch National Bank could shift larger part (or all) of the burden sharing towards the current shareholders and invalidate our investment case. Given zero visibility, the very short time frame that is left to find a solution and the increasing likelihood that an alternative solution may be detrimental to shareholders, we are downgrading SNS REAAL to Hold while setting a new target price of € 1.0.”

“Hold” is in het rapport gedefinieerd als “Expected total return (including dividends) between 5% and 5% over a 6-month period”.

Bij brief van 24 januari 2013 heeft De Nederlandsche Bank de Minister – op de voet van artikel 6:5 Wft – op de hoogte gebracht van de inhoud van haar voormelde brief van 18 januari 2013 aan SNS Bank. Zij schreef voorts het volgende (verzoekschrift productie 15 blz 1).

“Uitstel van de publicatie van de jaarcijfers zonder dat een totaaloplossing voor SNS REAAL wordt aangekondigd, betekent – gezien de gewekte verwachtingen met betrekking tot een totaaloplossing – een verdere ondermijning van het vertrouwen in SNS REAAL. DNB acht dit niet verantwoord uit oogpunt van financiële stabiliteit, ook in het licht van de aanzwellende stroom van publicaties in de media over de kwetsbare positie van SNS REAAL en de uitstroom van gelden als gevolg daarvan.

Omdat SNS Bank een systeemrelevante instelling is, betekent een dreigende insolventie van SNS Bank (en daarmee het hele concern) dat de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar is. DNB adviseert U daarom voorbereidingen te treffen om direct na het verstrijken van de termijn in een definitief SREP-besluit indien en zover dat wordt genomen, of eerder wanneer de situatie daar aanleiding toe geeft, gebruik te kunnen maken van uw bevoegdheden op grond van deel 6 Wft.”

Het Financieele Dagblad heeft op 24 januari 2013 het volgende geschreven.

“Goed geïnformeerde Haagse bronnen houden er rekening mee dat de Staat binnen enkele dagen SNS Reaal nationaliseert. (…) De speculatie over het meebetalen door obligatiehouders miste zijn uitwerking niet. De koersen van drie beursgenoteerde SNS obligaties daalden de afgelopen twee dagen abrupt.”

Op 27 januari 2013 heeft De Nederlandsche Bank – met inachtneming van de door SNS Bank op het voorgenomen besluit gegeven zienswijze – een definitief SREP besluit genomen en aan SNS Bank – ter informatie ook aan SNS Reaal – medegedeeld. Daarin heeft zij de bezwaren van SNS Bank tegen de Cushman & Wakefield rapporten verworpen en de volgende maatregel opgelegd, zakelijk gesproken nagenoeg gelijk als vervat in het voorgenomen besluit (verzoekschrift productie 16).

“SNS Bank dient uiterlijk 31 januari 2013 om 18:00 uur haar kernkapitaal met minimaal EUR 1,84 miljard te hebben aangevuld, althans SNS Bank dient uiterlijk 31 januari 2013 om 18:00 uur een finale oplossing te presenteren welke naar bet oordeel van DNB een voldoende mate van zekerheid van slagen heeft, waarbij tenminste is vereist dat alle daarbij betrokken partijen zich aantoonbaar aan de gepresenteerde oplossing hebben gecommitteerd, en welke op korte termijn daadwerkelijk leidt tot aanvulling van het genoemde kapitaaltekort.

(…)

Indien SNS Bank niet in staat zal blijken om haar kapitaalpositie tijdig en voldoende te versterken, acht DNB het niet langer verantwoord dat SNS Bank het bankbedrijf uitoefent en zal DNB gebruik maken van haar bevoegdheden op grond van de Wft.”

In de brief maakt De Nederlandse Bank ook melding van een oplossing met CVC die nog onderzocht wordt.

Bij email van 29 januari 2013 heeft een medewerker van de Minister namens deze op de voet van artikel 6:3 Wft de Autoriteit Financiële Markten in kennis gesteld van het voornemen (verweerschrift UBI Pramerica c.s. 40 en productie 6)

“om op 1 februari as. tot onteigening van de noodzakelijke effecten en vermogensbestanddelen van SNS REAAL en SNS Bank over te gaan (…), indien SNS Bank niet binnen de gestelde termijn aan de haar door DNB opgelegde maatregel voldoet.”

Het Financieele Dagblad schreef op 31 januari 2013 dat de onderhandelingen met CVC nog lopen, maar dat de tijd dringt, alsmede dat

“door de aanhoudende publiciteit rond de bank (…) het risico (groeit) dat spaarders hun geld opnemen, al vallen de opnames tot nu toe erg mee.”

Bij brief van dezelfde datum aan de Minster heeft De Nederlandsche Bank kopie van haar voormelde brief aan SNS Bank gezonden en onder meer het volgende geschreven (verzoekschrift productie 17).

“Daarbij is sprake van ernstig vertrouwensverlies. De afgelopen weken en dagen neemt de onrust rondom SNS Bank en SNS REAAL in snel tempo toe. Dit komt onder meer tot uitdrukking in de aanzwellende stroom van mediaberichten en geruchten alsmede in downgrades door rating agencies. Bovendien is sinds 16 januari 2013 sprake van een omvangrijke netto uitstroom van gelden tot een bedrag van circa € 2½ miljard. Dit toenemende vertrouwensverlies ten aanzien van een systeemrelevante instelling leidt naar het oordeel van DNB tot een uiterst riskante situatie, te meer vanwege mogelijke besmettingseffecten op andere Nederlandse financiële instellingen.

Aangezien niet aan de in het SREP-besluit opgelegde maatregel is voldaan en vanwege het bovengenoemde vertrouwensverlies, acht DNB het, zoals ook aangekondigd in het SREP-besluit, niet langer verantwoord dat SNS Bank het bankbedrijf uitoefent.

DNB raadt u aan zo snel mogelijk gebruik te maken van uw bevoegdheden op grond van deel 6 Wft, omdat sprake is van een situatie van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het financiële stelsel en geen van de onderzochte oplossingen haalbaar is gebleken. Indien U zou besluiten niet tot onteigening over te gaan, zal DNB zich vanuit haar toezichtverantwoordelijkheid immers genoodzaakt zien over te gaan tot het aanvragen van de noodregeling, hetgeen toepassing van het DGS [Ondernemingskamer: depositogarantiestelsel] zal betekenen. In mijn brief van 24 januari is toegelicht dat aan een dergelijk scenario, vanwege de systeemrelevantie van met name SNS Bank maar ook van SNS REAAL, onaanvaardbare risico's kleven voor de stabiliteit van de Nederlandse financiële sector en de daaraan deelnemende financiële instellingen.”

Op 4 maart 2013 heeft de Minister op de voet van artikel 6:10 Wft aan de rechthebbenden van de onteigende vermogensbestanddelen of effecten een aanbod tot schadeloosstelling gedaan. Het aanbod luidt als volgt.

“(…)

Het voornaamste probleem bij de SNS REAAL groep is de zwaar verliesgevende vastgoedportefeuille van Property Finance. Door de grote financiële en operationele verwevenheden binnen de groep, zoals de financiering van Property Finance door SNS Bank en de garantstelling van SNS REAAL voor de schulden van SNS Bank, zouden de verliezen op de vastgoedportefeuille van Property Finance tot het faillissement of de liquidatie van SNS REAAL en SNS Bank hebben geleid. Gelet op onder andere het gegeven dat SNS Bank op 1 februari 2013 niet beschikte over een aanvaardbare oplossing voor het door de Nederlandsche Bank (DNB) geconstateerde kapitaaltekort en de gevolgen die DNB had aangekondigd daaraan te zullen verbinden, en gelet op het feit dat er geen alternatieven waren, ben ik van oordeel dat zonder onteigening SNS REAAL en SNS Bank failliet of in liquidatie zouden zijn gegaan.

Om de werkelijke schade voor de onteigende partijen te bepalen, moet worden beoordeeld welke uitkering zij in een dergelijk faillissements- of liquidatiescenario zouden hebben ontvangen. In dit scenario zou de zgn. “faillissementsladder” worden gehanteerd. Deze faillissementsladder bepaalt de volgorde waarin crediteuren verhaal hebben op een failliete boedel. In een faillissementsscenario zou het liquidatiesaldo onvoldoende zijn om alle concurrente schuldeisers te voldoen, en zou er niets overblijven voor de achtergestelde schuldeisers, laat staan voor de aandeelhouders.

Gelet op het voorgaande bedraagt mijn aanbod tot schadeloosstelling voor de in het besluit genoemde effecten en vermogensbestanddelen:

 € 0,- per door SNS REAAL geplaatst aandeel en door SNS Bank geplaatst aandeel dat wordt gehouden door een ander dan SNS REAAL of haar groepsmaatschappijen (artikel 1, eerste lid, onder a tot en met d, van het besluit);

 € 0,- per Stichting Beheer SNS REAAL Core Tier 1 capital security (artikel 1, eerste lid, onder e, van het besluit);

 € 0,- per door SNS REAAL of SNS Bank uitgegeven achtergestelde obligatie (artikel 1, eerste lid, onder f tot en met i, van het besluit);

 € 0,- per door SNS REAAL of SNS Bank aangegane lening die ten gevolge van de onteigening is overgegaan op de Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS REAAL (artikel 1, tweede lid, aanhef, onder a en slot, van het besluit).”

Bij op diezelfde dag ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift heeft de Minister aan de Ondernemingskamer verzocht de schadeloosstelling vast te stellen in overeenstemming met het aanbod.

Ten behoeve van het opstellen van hun verweerschriften hebben een aantal advocaten namens hun in deze zaak vertegenwoordigde belanghebbenden aan SMAN Register Valuators, Bureau voor ondernemingswaardering, verder SMAN, verzocht “de uitgangspunten van de door de Minister verzochte vaststelling van de schadeloosstelling vanuit waarderingsperspectief te beoordelen.” SMAN heeft op 2 april 2013 gerapporteerd. Zij concludeerde als volgt.

“In beide van de door ons onderzochte scenario's [Ondernemingskamer: een “hoog” en een “laag” scenario] is sprake van een, op geconsolideerd niveau, positieve waarde voor het totaal van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen van SNS REAAL en SNS Bank. Op grond daarvan concluderen wij dat het aannemelijk is dat het aanbod van de Minister voor schadeloosstelling (ad nihil) geen volledige vergoeding vormt voor de door onteigende partijen geleden schade.”

Voormelde advocaten hebben namens hun cliënten voorts aan een corporate finance adviesbureau, BrightOrangeTalanton, verder Talanton, verzocht het verzoek tot vaststelling schadeloosstelling te beoordelen. In haar notitie van 2 april 2013 concludeert Talanton als volgt.

“De bij het verzoek verstrekte achtergrondinformatie bevat fundamentele onvolkomenheden en is daarom niet geschikt voor het bepalen van de economische waarde van de onteigende vermogenstitels. Het in het verzoek opgenomen voorstel voor de schadeloosstelling van € 0 ontbeert een deugdelijke grondslag.”

De advocaten van Brigade Funds c.s. hebben opdracht gegeven aan een vastgoed adviesbureau, CBRE Real Estate Finance, verder CBRE, om de waarde van de door hun cliënten gehouden obligaties te waarderen. Het door het bureau uitgebrachte rapport van 2 april 2013 houdt onder meer het volgende in.

“Public information and information made available by the Dutch Minister of Finance in regard to the SNS Property Finance loan book is insufficient to allow an independent determination of its value.

(…)

Specifically with regard to the Cushman & Wakefield reports, we have concerns relating to the methodological approach taken which may limit the reports’ validity in determining the portfolio’s value attributable to the Core Tier 1 and subordinated debt.”

De advocaten van Brigade Funds c.s. hebben voorts het internationaal financieel adviesbureau, FTI Consulting LLP, verder FTI, opdracht gegeven om de door hun cliënten gehouden obligaties per de datum van de onteigening te waarderen en om de waardering van de Minister op nihil te beoordelen. Het door het bureau uitgebrachte rapport van 3 april 2013 houdt onder meer het volgende in.

“2. Summary of Conclusions

Standard of value

(1) The compensation framework under the Dutch Financial Supervision Act appears broadly consistent with a Fair Market Valuation standard.

(2) In the context of assessing the value of securities such as the Notes, an assessment of value based on market value or Fair Market Value would give the same result.

(…)

Assessment of the value of the Notes

(5) We therefore consider that the market value of the Notes at 31 January 2013 provides the best estimate of their Fair Market Value as at 1 February 2013, absent the Decree and hence the expropriation, as it accurately reflects the consensus perspective of the company’s overall prospects and risks at that time. These consensus views are reflected in the market values of a number of publicly traded SNS securities at 31 January 2013, which we have therefore used to assess the market value of the Notes.

(…)

Comment on the Minister’s approach to assessing the value of the Notes

(8) The Minister’s position is that the value of the Notes is nil. This is: (i) based on subjective assumptions rather than any market consensus view, in contrast to the market value of the Notes themselves; (ii) relies on key information which the Minister has not disclosed; and (iii) in any event, appears to use unrealistic and aggressive assumptions regarding the future prospects of SNS which act to reduce the value of the company and the Notes to nil.

(…)

(12) In addition, in several counter-factual scenarios that we have examined, including some in which SNS Bank and SNS Reaal would have entered bankruptcy and subsequent liquidation, the Notes would have had a value greater than zero as of 1 February 2013.”

Bij persbericht van 3 april 2013 heeft SNS Reaal bekend gemaakt dat zij publicatie van haar jaarcijfers 2012 verder, tot medio juni 2013, uitstelt:

“Aanleiding voor het uitstel is het verwerken van de effecten van de nationalisatie van SNS REAAL N.V. die op 1 februari jl. plaatsvond, in het bijzonder voor het bedrijfsonderdeel Property Finance.”

Koersen aandelen SNS Reaal en achtergestelde obligaties SNS Reaal en SNS Bank in januari 2013