Hoge Raad, 20-03-2015, ECLI:NL:HR:2015:661, 13/04831

Betekenis van de uitspraak van de Afdeling

De onteigening is na de uitspraak van de Afdeling een gegeven. De ondernemingskamer toetst de onteigening niet opnieuw. (rov. 5.7) De uitspraak van de Afdeling heeft kennelijk niet de strekking om verdergaande beslissingen te geven dan ten aanzien van de onteigening als zodanig, zoals blijkt uit de verwijzingen naar de schadeloosstellingsprocedure bij de ondernemingskamer. Het oordeel van de Afdeling dat de Minister zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de problemen bij SNS Reaal en SNS Bank ten tijde van het onteigeningsbesluit van dien aard waren dat sprake was van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het financiële stelsel, en het oordeel van de Afdeling dat de afwegingen door en de keuzes van de Minister ter zake van een aantal punten niet onredelijk waren, betreft alleen de rechtmatigheid van de onteigening en betekent niet dat in deze procedure vaststaat dat die standpunten of beoordelingen en keuzes steeds juist waren en andere standpunten of beoordelingen steeds onjuist zouden zijn geweest. (rov. 5.9-5.10)

Aanbod Minister en deskundigenbericht

De Minister heeft zijn aanbod en verzoek onvoldoende toegelicht en aannemelijk is dat het aanbod geen volledige vergoeding vormt van de door de rechthebbenden geleden schade, ook voor zover het onteigende niet op de beurs was genoteerd (rov. 6.25). Zelfs indien een faillissement in de gegeven situatie onvermijdelijk was, betekent dat nog niet dat SNS Bank en/of SNS Reaal hadden moeten worden geliquideerd (rov. 6.20). De rapporten van Cushman & Wakefield kunnen niet dienen als ondersteuning voor het aanbod (rov. 6.21). De Minister heeft ook niet op andere wijze aannemelijk gemaakt dat de waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen op het peiltijdstip nihil was (rov. 6.25). De ondernemingskamer dient overeenkomstig art. 6:11 lid 3 Wft een hogere schadeloosstelling vast te stellen en zal deskundigen benoemen om daartoe te worden voorgelicht (rov. 6.26).

Schadeloosstelling; maatstaf en uitgangspunten

De rechthebbende heeft ingevolge art. 6:8 Wft recht op volledige vergoeding van de werkelijke waarde van het onteigende. Bij de waardebepaling dient, overeenkomstig art. 6:9 Wft, te worden uitgegaan

Dit uitgangspunt brengt onder meer het volgende mee.

De onteigening moet geheel worden weggedacht en niet alleen ten aanzien van het – telkens – te waarderen effect of vermogensbestanddeel, maar ook ten aanzien van de betrokken categorie. Wel kan, gelet op de wettekst van art. 6:9 lid 1 Wft, gewaardeerd worden op basis van afzonderlijke veronderstelde kooptransacties en niet, althans niet noodzakelijkerwijs, op basis van een koop van al het onteigende ineens. (rov. 6.8, vierde en vijfde gedachtestreepje)

Tot de feiten en omstandigheden die zich op het peiltijdstip voordeden, behoren onder meer de waarde van activa en passiva per dat tijdstip, zoals deze indien nodig door deskundigen nader wordt vastgesteld, alsmede het optreden van DNB in het kader van haar toezichthoudende taak zoals zich dat heeft voorgedaan tot aan het peiltijdstip (rov. 6.9). Zo dient ook het SREP-besluit – hoewel vertrouwelijk – als bij de koop bekend te worden verondersteld (rov. 6.8, twaalfde gedachtestreepje). Bij het optreden van DNB passen de volgende opmerkingen. Ten eerste is denkbaar dat de bevindingen van de te benoemen deskundigen aanwijzingen opleveren dat de benadering van DNB tot aan het peiltijdstip anders zou zijn geweest indien zij – overeenkomstig de voorgeschreven fictie – ervan had moeten uitgaan dat geen onteigening zou plaatsvinden. De ondernemingskamer gaat er vooralsnog van uit dat DNB niet anders zou zijn opgetreden dan zij heeft gedaan. Ten tweede moet het feit dat het optreden van DNB in het toekomstperspectief moet worden verdisconteerd, enigszins worden gerelativeerd nu een belangrijk deel van de vertrouwelijke informatie in feite reeds bekend was geworden en dus hoe dan ook bij de veronderstelde koop bekend moeten worden geacht. (rov. 6.10-6.12, rov. 6.19)

Tot de in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden behoren niet de gebeurtenissen en ontwikkelingen die zich na het peiltijdstip hebben voorgedaan (rov. 6.8, tiende gedachtestreepje, en rov. 6.9).

Bij de waardebepaling dient geabstraheerd te worden van het concrete voornemen tot en de voorbereidingen voor de onteigening zelf. Derhalve kunnen het overleg en de correspondentie tussen de Minister en DNB en de rapporten van hun adviseurs, voor zover verband houdend met het concrete voornemen tot onteigening en de voorbereidingen daartoe, geen rol spelen (rov. 6.8, dertiende gedachtestreepje en rov. 6.9). Voorts dient geabstraheerd te worden van de omstandigheid dat de Minister als gegadigde tot op zekere hoogte in een dwangpositie verkeerde, omdat SNS Bank als systeemrelevante instelling moet worden beschouwd (en too big to fail was). Een gevonden waarde van het onteigende dient te worden gecorrigeerd, indien en voor zover deze waarde mede hierdoor wordt bepaald. (rov. 6.8, zevende gedachtestreepje, en rov. 6.9)

De wetgever heeft niet ervoor gekozen om enige vaste koppeling tussen beurskoers en schadeloosstelling in de wet op te nemen. Dat betekent echter niet dat de redelijk handelende koper in de zin van art. 6:9 lid 1 Wft zich daarom niet op de beurskoers van de effecten zal baseren of dat de beurskoers bij het bepalen van de schadeloosstelling niet mede als uitgangspunt mag worden genomen. Niet valt dan ook in te zien waarom het in deze zaak niet passend zou zijn om – naast andere invalshoeken – voor de waardering van de beursgenoteerde effecten in het bijzonder acht te slaan op de beurskoers. (rov. 6.14-6.15)

De koop door de Staat in 2008 van Core Tier 1 capital securities voor € 750 miljoen (waarvan nog € 565 miljoen resteert) moet worden aangemerkt als van overheidswege verleende financiële steun in de zin van art. 6:9 lid 2 Wft. De waarde die deze steun vertegenwoordigt moet ingevolge die bepaling in de prijs die bij veronderstelde koop tot stand zou zijn gekomen, worden ‘verdisconteerd’. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat de staatssteun op zakelijke voorwaarden is verleend en dat tegenover het voordeel van het verkrijgen van de steun de verplichting van SNS Reaal staat tot terugbetaling van die steun, vermeerderd met de overeengekomen boeterente, zodat verdiscontering een neutraal effect heeft op de waardering van het onteigende. Het is niet de bedoeling dat naast deze “neutrale” verdiscontering het nog niet terugbetaalde deel van de staatssteun ook nog op enigerlei wijze op de waarde van het onteigende in mindering zou moeten worden gebracht. De te benoemen deskundigen dienen te onderzoeken of en in welke mate deze staatssteun per saldo toch een waardeverhogend effect had op de onteigende effecten en vermogensbestanddelen. (rov. 6.28-6.32)

Achterstellingen

Met het oordeel van de Afdeling dat de SNS Participatie Certificaten 3 achtergestelde obligatieleningen met onbepaalde looptijd zijn, is slechts geoordeeld dat de Minister die achterstelling in redelijkheid in zijn besluitvorming tot uitgangpunt heeft kunnen nemen en tot onteigening van die certificaten heeft kunnen overgaan. De ondernemingskamer dient de vraag of de bewuste vorderingen achtergesteld zijn, in het kader van de schadeloosstelling zelfstandig te beoordelen. Dat geldt ook voor de overige oordelen van de Afdeling over civielrechtelijke verhoudingen, zoals het oordeel over de 403-verklaring. In deze zin hebben deze oordelen een voorlopig karakter. (rov. 5.11)

Het uiteindelijke oordeel over de vraag of de SNS Participatie Certificaten 3 en de Stichting Beheer SNS Reaal Core Tier 1 securities zijn achtergesteld, is aan de gewone burgerlijke rechter (rov. 6.38, 6.45).

Het is niet noodzakelijk dat thans in het kader van de bepaling van de schadeloosstellingen een (voorlopig) oordeel over de SNS Participatie Certificaten 3 wordt geveld. Het effect van het antwoord op de vraag of de certificaten achtergesteld zijn of niet, is praktisch gesproken voor de vaststelling van de schadeloosstelling van de overige onteigende effecten van geen betekenis. Het antwoord op de vraag of de certificaten daadwerkelijk zijn achtergesteld, kan uiteraard wel van belang zijn voor de vaststelling van de schadeloosstelling voor de SNS Participatie Certificaten 3 zelf. Indien zij niet zijn achtergesteld, bedraagt de schade de nominale waarde verhoogd met rente. De deskundigen zal worden opgedragen de certificaten te waarderen alsof zij achtergesteld zijn. Het ligt in de rede dat in de eindbeschikking tot uitgangspunt zal worden genomen dat de certificaten niet achtergesteld zijn, tenzij de Minister aantoont dat de achterstelling wel deel uitmaakte van de aangegane rechtsverhouding. Gelet op de betwisting van de overhandiging van het prospectus en de destijds uitgegeven brochure en van het afdoende voorlichten van betrokkenen, kan niet op voorhand ervan worden uitgegaan dat de achterstelling deel uitmaakte van de rechtsverhouding. (rov. 6.38-6.41)

Ten aanzien van de securities is met het oog op het vaststellen van de schadeloosstelling het voorlopige oordeel dat de op bedoelde securities toepasselijke Terms and Conditions een duidelijke achterstelling inhouden (rov. 6.43-6.47).

Achterstellingen en 403-verklaring

Ook hier geldt dat het antwoord op de vraag of crediteuren achtergesteld zijn en, zo ja, ten opzichte van wie, in het concrete geval slechts kan worden beoordeeld door de gewone rechter dan wel de faillissementsrechter, en dat de beoordeling op dit punt in zoverre een voorlopige is en uitsluitend de vaststelling van de schadeloosstelling dient (rov. 6.54). Ten aanzien van de beoordeling of en in hoeverre de achterstelling van door SNS Bank uitgegeven obligaties en certificaten en van aan haar verstrekte leningen, doorwerkt in de vorderingen uit hoofde van de 403-verklaring, spelen steeds twee rechtshandelingen een rol: de 403-verklaring zelf en de overeenkomst waarbij de desbetreffende achterstelling is bedongen (rov. 6.59). Bij de uitleg van de 403-verklaring dienen in beginsel objectieve maatstaven centraal te staan (rov. 6.60). Met de 403-verklaring zelf heeft SNS Reaal slechts kenbaar gemaakt dat zij aansprakelijkheid aanvaardt met het oog op de werking van art. 2:403 lid 1 BW. Voor het antwoord op de vraag of de achtergestelde crediteuren van SNS Bank ook achtergesteld zijn – en ten opzichte van wie – indien zij zich bij SNS Reaal aanmelden, zijn de overeenkomsten waarin de achterstelling is bedongen bepalend nu de 403-verklaring daaraan niets toevoegt. (rov. 6.61) Bij de uitleg van de relevante bepalingen dienen wederom in beginsel objectieve maatstaven centraal te staan (rov. 6.66). Uit de (bewoordingen van de) betrokken bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de onderscheiden overeenkomsten, blijkt niet dat SNS Bank de achterstelling van de door haar uitgegeven obligaties en certificaten heeft willen beperken tot vorderingen op haarzelf voor het geval dat naast zijzelf als eigenlijke debiteur, een andere debiteur zou blijken te bestaan, zoals SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring (rov. 6.69). Hetzelfde geldt ten aanzien van de achterstellingen opgenomen in de overeenkomsten tot het aangaan van de Poseidon lening 1999-2019 en de Ohra Stichting lening 1999-2024 (rov. 6.71). Samengevat betekent dit dat de achterstellingen niet alleen gelden ten opzichte van de concurrente crediteuren van SNS Bank bij de aanspraken van de desbetreffende crediteuren jegens SNS Bank, maar ook ten opzichte van de concurrente crediteuren van zowel SNS Bank als SNS Reaal, bij de aanspraken van die crediteuren uit hoofde van de 403-verklaring (rov. 6.72).

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep en in de incidentele beroepen

Voor de onderhavige zaak komt daar nog het volgende bij. De wetgever heeft in de Wft, in afwijking van de systematiek van de Onteigeningswet, gekozen voor een duaal stelsel, waarin de vaststelling van de schadeloosstelling geheel is losgemaakt van de toetsing van het besluit tot onteigening:

“Dat betekent dat de toetsing van de Afdeling bestuursrechtspraak zich zal beperken tot de vraag of – binnen de daarvoor geldende nationale en internationale wettelijke kaders – de Minister van Financiën in redelijkheid tot gebruikmaking van zijn in artikel 6:1 of 6:2 bepaalde bevoegdheid heeft kunnen komen. Hiermee wordt voorkomen dat de behoefte aan een snelle rechterlijke toetsing van het hoofdbesluit in de weg zou staan aan een zorgvuldige bepaling van de hoogte van de schadeloosstelling, terwijl op haar beurt de schadeloosstellingsprocedure de toetsing van het hoofdbesluit niet vertraagt. Het wetsvoorstel verschilt op dit punt van de systematiek van de onteigeningswet, waarin hoofdbesluit en schadeloosstelling wel gekoppeld zijn. In de onteigeningswet is die koppeling echter geen probleem, omdat bij onteigeningen op grond van die wet in veel mindere mate een spoedeisend belang aanwezig is.” (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 72)

In de (versnelde) bestuursrechtelijke procedure wordt dus getoetst of de Minister in redelijkheid tot onteigening heeft kunnen besluiten, terwijl in het kader van de civielrechtelijke schadeloosstellingsprocedure de werkelijke waarde van het onteigende dient te worden vastgesteld, in welk verband dient te worden nagegaan welk toekomstperspectief de onderneming zou hebben gehad als er geen onteigening had plaatsgevonden (art. 6:9 Wft). De procedures verschillen dus zowel wat betreft de vraag die ter toetsing voorligt als in de wijze waarop die toetsing wordt verricht. Ook hiermee valt niet te verenigen dat de ondernemingskamer zich bij de vaststelling van het toekomstperspectief van de onderneming zou moeten baseren op datgene waarvan de Minister naar het oordeel van de Afdeling bij het onteigeningsbesluit in redelijkheid heeft mogen uitgaan. Dit verdraagt zich bovendien niet met de vrijheid van de ondernemingskamer bij de vaststelling van de schadeloosstelling (vgl. Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 76).

Aanbod Minister en deskundigenbericht

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de art. 6:10 en 6:11 Wft kan worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat de ondernemingskamer zelfstandig de schadeloosstelling vaststelt (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 75-76). Met art. 6:10 lid 1 Wft is gewaarborgd dat de schadeloosstelling in alle gevallen door de rechter wordt bepaald, ongeacht of de onteigende partij in de procedure verschijnt (Kamerstukken II, t.a.p.). Het aanbod van de Minister dient in de procedure tot vaststelling van de schadeloosstelling tot uitgangspunt, in die zin dat de onteigenden op basis van het aanbod hun positie kunnen bepalen zonder dat de ondernemingskamer zich eerst een (voorlopig) oordeel behoeft te vormen over wat een passende schadeloosstelling zou kunnen zijn:

“Bij de vaststelling van de schadeloosstelling mag de ondernemingskamer uitgaan van het door de minister gedane aanbod (artikel 6:11, tweede lid). Zij behoeft zich niet eerst zelf een (voorlopig) oordeel te vormen over wat een passende schadeloosstelling zou kunnen zijn. Het feit dat de ondernemingskamer van het aanbod van de minister mag uitgaan, heeft tevens als voordeel dat onteigenden niet eerst het oordeel van de ondernemingskamer behoeven af te wachten, maar in beginsel meteen nadat het verzoekschrift tot vaststelling van de schadeloosstelling is ingediend, hun positie kunnen bepalen. Als zij het aanbod van de minister te laag vinden, kunnen zij zich bij verweerschrift tot de ondernemingskamer wenden met het verzoek om een hogere schadeloosstelling vast te stellen.

De ondernemingskamer kan een hogere schadeloosstelling vaststellen, als zij aannemelijk acht dat de door de minister aangeboden schadeloosstelling geen volledige vergoeding vormt voor de ten gevolge van de onteigening geleden schade. Dit betekent dat onteigenden niet noodzakelijk ieder voor zich behoeven aan te tonen dat de aangeboden schadeloosstelling hun schade niet volledig dekt. De ondernemingskamer kan zich bij de vaststelling van de schadeloosstelling ook baseren op feiten en omstandigheden die door andere onteigenden zijn aangedragen of op een door haar zelf bevolen deskundigenrapport (artikel 194 Rv). De vrijheid die de ondernemingskamer heeft in de bewijsmiddelen die zij aan de vaststelling van de schadeloosstelling ten grondslag legt, betekent overigens niet dat zij ook in andere opzichten vrij is in het toekennen van schadeloosstellingen. De schadeloosstellingen dienen binnen de grenzen van de artikelen 6:8 en 6:9 te blijven.” (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 76)

Uit deze passage volgt dat het aanbod weliswaar (om proceseconomische redenen) tot uitgangspunt mag dienen, maar dat de ondernemingskamer – ongeacht of verweer is gevoerd en binnen de grenzen van art. 6:8 en 6:9 Wft – de hoogte van de schadeloosstelling zelfstandig vaststelt, en dat zij zich daarbij kan baseren op alle in de procedure gebleken feiten en omstandigheden of op een door haar zelf bevolen deskundigenbericht. Hierbij verdient opmerking dat de keuze van de wetgever voor de ondernemingskamer is ingegeven door de expertise die deze kamer heeft in procedures waarin waarderingsaspecten spelen, terwijl zij ook beschikt over waarderingsdeskundigen onder haar raden. (Kamerstukken II t.a.p. en Kamerstukken I, 2011-2012, 33 059, C, p. 3).

Gelet op het voorgaande kan niet de eis worden gesteld dat de Minister in de procedure voor de ondernemingskamer het aanbod (voldoende) toelicht, en mag de ondernemingskamer het aanbod niet als ongenoegzaam aanmerken op de grond dat het onvoldoende is toegelicht.

Ingevolge de art. 6:8 en 6:9 Wft – weergegeven hiervoor in 4.2.3 – dient de schadeloosstelling te worden begroot op de werkelijke waarde die het onteigende vermogensbestanddeel of effect heeft, waarbij dient te worden uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de betrokken financiële onderneming in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden en de prijs die, gegeven dat toekomstperspectief, op het tijdstip van onteigening zou zijn tot stand gekomen bij een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper. De regeling is onder meer als volgt toegelicht:

“Van belang is voorts dat slechts de werkelijke waarde van het onteigende goed wordt vergoed (zie artikel 6:8, tweede lid). Daarbij dient het toekomstperspectief dat de onderneming zou hebben gehad als er geen onteigening had plaatsgevonden, als uitgangspunt te worden genomen (vgl. artikel 3:159ij). De werkelijke waarde is vervolgens de prijs die, gegeven dat toekomstperspectief, bij een normale verkoop tussen twee <<redelijk handelende>> partijen tot stand zou zijn gekomen (artikel 6:9, eerste lid; vgl. artikel 40b van de onteigeningswet).” (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 74)

Uit de memorie van toelichting bij de art. 6:8 en 6:9 Wft volgt voorts dat ervan is afgezien om een vaste koppeling tussen beurskoers en schadeloosstelling op te nemen:

“Ingeval van beursgenoteerde aandelen (of andere effecten) ligt het voor de hand om mede naar de beurskoers van die aandelen te kijken. Overwogen is om in het wetsvoorstel te bepalen dat de (..) prijs in dat geval aan de hand van de laatste beurskoers of aan de hand van een gewogen gemiddelde beurskoers over een bepaalde referentieperiode (bijvoorbeeld de week voorafgaand aan de onteigening) wordt vastgesteld. Hiervan is echter om een aantal redenen afgezien. In de eerste plaats omdat de beurskoers niet noodzakelijk een adequate afspiegeling is van de prijs die een redelijk handelende koper bereid zou zijn voor de onderneming te betalen. Een redelijk handelende koper zal vooral naar de intrinsieke waarde van het aandeel kijken. Bij een onderneming in financiële problemen zal hij zich bovendien de vraag stellen welke aanvullende investeringen nodig zijn om de onderneming weer financieel gezond te maken, en daarmee rekening houden in de prijs die hij bereid is per aandeel te betalen. Ook kan het zijn dat de beurskoers een te gunstig beeld geeft van de werkelijke waarde van een onderneming, omdat de ernst van de problemen waarin de onderneming verkeert, nog niet in volle omvang bekend is bij beleggers. Dit nog afgezien van het feit dat bij beleggers ook andere overwegingen kunnen spelen, die wellicht meer met de concrete verhandelbaarheid van het aandeel op een bepaald moment dan met de intrinsieke waarde van het aandeel te maken hebben.

Belangrijker echter nog is dat het opnemen van een waardebepalingsregel die uitgaat van de beurskoers op een bepaald moment of de gemiddelde koers over een bepaalde periode, ertoe zou kunnen leiden dat beleggers gaan speculeren op de mogelijke onteigening van de onderneming, in de wetenschap dat een hogere beurskoers automatisch tot een hogere schadeloosstelling zal leiden. In het ergste geval zou een vaste koppeling tussen beurskoers en schadeloosstelling zelfs in de weg kunnen staan aan private oplossingen voor de problemen waarin de onderneming verkeert. (..)”

(Kamerstukken II, 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 74)

Ten tweede is bepalend de werkelijke waarde van het onteigende op dat peiltijdstip.

De maatstaf van art. 6:9 Wft houdt in dat de waardebepaling in twee stappen dient plaats te vinden. Allereerst dient het toekomstperspectief van de onderneming (op het peiltijdstip) te worden vastgesteld. De werkelijke waarde van het onteigende is vervolgens de prijs die, gegeven het objectief vastgestelde toekomstperspectief, tussen redelijk handelende partijen zou zijn overeengekomen.

De strekking van de art. 6:8 en 6:9 Wft is om op objectieve en transparante wijze tot een waardebepaling van het onteigende te komen. Daartoe wordt – zoals de ondernemingskamer in rov. 6.7 in cassatie onbestreden en met juistheid heeft vooropgesteld – uitgegaan van twee samenhangende ficties, namelijk het te verwachten toekomstperspectief van de financiële onderneming in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden en een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer. De concrete uitwerking van deze ficties is overgelaten aan de rechter, die – uitgaande van het beginsel van volledige schadeloosstelling – dient vast te stellen welke prijs, gegeven het toekomstperspectief van de onderneming, tussen redelijk handelende partijen zou zijn overeengekomen. Met betrekking tot het toekomstperspectief is van belang dat het gaat om het daadwerkelijke toekomstperspectief van de financiële onderneming (in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden), en niet om destijds in de markt of bij andere betrokkenen aanwezige (gebrek aan) kennis of verwachtingen omtrent het toekomstperspectief van de onderneming. Aan de woorden ‘te verwachten’ in art. 6:9 lid 1 Wft dient in dit verband dan ook geen bijzondere betekenis te worden toegekend (zie ook de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.14). In het kader van een geobjectiveerde waardebepaling dient, zoveel mogelijk, de werkelijke financiële positie van de onderneming (op het peiltijdstip) te worden vastgesteld. Daartoe zullen alle relevante feiten en omstandigheden op het peiltijdstip in aanmerking moeten worden genomen, ook die welke niet algemeen bekend waren.

SREP-besluit

De klacht slaagt. De werkelijke waarde van het onteigende dient te worden bepaald aan de hand van het toekomstperspectief van de financiële onderneming in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden, welk toekomstperspectief vervolgens uitgangspunt is bij de vaststelling van de prijs die redelijk handelende partijen als bedoeld in art. 6:9 lid 1 Wft voor de onteigende vermogensbestanddelen en effecten zouden zijn overeengekomen. Bij dit toekomstperspectief gaat het om de werkelijke financiële positie van de onderneming, waartoe alle relevante feiten en omstandigheden op het peiltijdstip in aanmerking dienen te worden genomen, ook die welke niet algemeen bekend waren. In de door de wetgever gekozen opzet is de waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen in belangrijke mate afhankelijk van die werkelijke financiële positie van de onderneming op het peiltijdstip. Met deze geobjectiveerde waardebepaling is niet verenigbaar dat bij de waardebepaling van de beursgenoteerde effecten de beurskoers tot uitgangspunt wordt genomen of dat daarop in het bijzonder acht wordt geslagen. Zoals tot uitdrukking is gebracht in de hiervoor in 4.11.2 geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis, behoeven niet alle relevante feiten en omstandigheden op het peiltijdstip bekend te zijn geweest bij beleggers en kan de beurskoers mede zijn beïnvloed door speculatieve elementen. De strekking van de art. 6:8 en 6:9 Wft is om op objectieve en transparante wijze de werkelijke waarde van het onteigende te bepalen. De wettekst noch de wetsgeschiedenis verzet zich ertegen dat de beurskoers mede in aanmerking wordt genomen, maar daarbij dient om genoemde redenen de nodige terughoudendheid te worden betracht.

De overige, op de betekenis van de beurskoers gerichte klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling.

Verdisconteren staatssteun

Achterstellingen

Voorlopige oordelen?

Achterstellingen en 403-verklaring; uitleg en vraag naar doorwerking

Bij haar uitleg van de onderhavige 403-verklaring heeft de ondernemingskamer in rov. 6.61 tot uitgangspunt genomen dat zij niet de strekking heeft verdere aansprakelijkheid te aanvaarden dan voor de werking van art. 2:403 lid 1 BW noodzakelijk is.

Uit dat uitgangspunt volgt echter niet anders dan dat SNS Reaal hoofdelijke aansprakelijkheid heeft aanvaard voor de schulden van SNS Bank, hetgeen betekent dat de schuldeisers van SNS Bank hun vorderingen (ook) op het vermogen van SNS Reaal kunnen verhalen. Dat brengt nog niet mee dat SNS Reaal gerechtigd is om tussen die schuldeisers enig onderscheid te maken indien zij zelf niet in staat is om (volledig) te voldoen aan haar verplichtingen, waaronder de verplichtingen die zij met de 403-verklaring op zich heeft genomen. Bij verhaal op het vermogen van een schuldenaar is immers, behoudens door de wet erkende redenen van voorrang, sprake van gelijkheid van crediteuren (art. 3:277 lid 1 BW), en een overeenkomst van achterstelling in de zin van art. 3:277 lid 2 BW tussen SNS Reaal en de achtergestelde schuldeisers van SNS Bank ontbreekt. Indien SNS Reaal de mogelijkheden van laatstbedoelde schuldeisers tot verhaal op haar eigen vermogen had willen beperken – daargelaten of daarmee aan de eisen van art. 2:403 BW zou zijn voldaan – zou daarvan uit de 403-verklaring, uitgelegd naar objectieve maatstaven, moeten blijken.

De ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de achtergestelde crediteuren een achterstelling tegenover SNS Bank hebben aanvaard, maar dat de overeenkomsten niets zeggen over de vraag of de achterstelling ook geldt ten opzichte van vorderingen op een mogelijke andere debiteur zoals SNS Reaal. Samengevat heeft de ondernemingskamer vervolgens overwogen dat de betrokkenen een aanmerkelijke verzwaring van hun crediteursrisico hebben aanvaard en dat niet blijkt dat SNS Bank beoogde dat risico te verminderen voor het geval dat naast haarzelf een andere debiteur zou blijken te bestaan, zoals SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring. Hieruit heeft de ondernemingskamer afgeleid dat de achtergestelde crediteuren van SNS Bank ook in hun verhouding tot SNS Reaal zijn achtergesteld. (rov. 6.69)

De incidentele middelen klagen terecht over deze overwegingen. De omstandigheid dat de betrokken crediteuren met SNS Bank een achterstelling zijn overeengekomen, zegt immers alleen iets over hun positie bij verhaal op het vermogen van SNS Bank. Indien de overeenkomsten ‘niets zeggen’ over de verhaalspositie van de betrokken crediteuren ten opzichte van een derde, zoals de ondernemingskamer heeft vastgesteld, valt niet in te zien waarom – (ook) in de objectieve uitleg waarvan de ondernemingskamer is uitgegaan – het risico dat de crediteuren in hun verhouding tot SNS Bank hebben aanvaard ook zou gelden ten opzichte van een zodanige derde. De aard van een achterstellingsbeding als bedoeld in art. 3:277 lid 2 BW brengt mee dat het alleen betrekking heeft op de rangorde bij verhaal op het vermogen van de desbetreffende schuldenaar. De achterstelling is niet een eigenschap van de verbintenis zelf (zoals bijvoorbeeld het geval is bij de opeisbaarheid van een verbintenis ingevolge een daartoe strekkend beding, in welk geval die eigenschap door iedere schuldenaar van de verbintenis kan worden ingeroepen), maar een van de wettelijke hoofdregel afwijkende volgorde voor verhaal ter zake van die verbintenis op het vermogen van de schuldenaar die het beding is aangegaan. Een door een schuldeiser met SNS Bank overeengekomen achterstellingsbeding heeft dan ook geen invloed op het verhaal van die schuldeiser op het vermogen van een derde, zoals SNS Reaal, die uit hoofde van een 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk is voor de desbetreffende verbintenis en die geen partij was bij het achterstellingsbeding.

Brigade Fund c.s. hebben een afzonderlijk te behandelen incidentele klacht gericht tegen het oordeel van de ondernemingskamer over de achterstellingen (onderdeel 2). Daarin hebben zij betoogd – zeer kort samengevat – dat ook regresvorderingen van SNS Reaal op haar mededebiteur SNS Bank, die ingevolge art. 6:10 BW voortvloeien uit de betaling door haar uit hoofde van de 403-verklaring van concurrente (niet achtergestelde) vorderingen op SNS Bank, moeten worden aangemerkt als concurrente vorderingen op SNS Bank, zodat deze dienen te worden voldaan vóór de achtergestelde vorderingen op SNS Bank. Dit brengt mee dat de achterstelling een verweer is dat SNS Reaal als hoofdelijk medeschuldenaar op grond van art. 6:11 lid 1 BW net zo goed mag voeren als SNS Bank zelf.

Deze klacht faalt. Art. 6:11 lid 1 BW ziet op de onderlinge verhouding tussen de hoofdelijke medeschuldenaren en niet op de verhouding tussen de schuldeiser en een hoofdelijke medeschuldenaar. Daar komt bij dat de aard van een 403-verklaring (die immers extra zekerheid aan de schuldeiser verschaft voor het geval zijn vordering op de dochtermaatschappij niet voldaan kan worden) zich ertegen verzet dat de moedermaatschappij (SNS Reaal) zich tegen een op de 403-verklaring gebaseerde vordering zou kunnen verweren met een beroep op uit voldoening van andere 403-vorderingen voortvloeiende regresvorderingen op de dochtermaatschappij (SNS Bank).

Medewerking aan deskundigenonderzoek; art. 198 lid 3 Rv

Kosten van door belanghebbenden ingeschakelde deskundigen