Gerechtshof Amsterdam, 02-04-2013, BZ5639, 200.084.860-01

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.084.860/01

zaaknummer rechtbank : 431988/HA ZA 09-2117 (Amsterdam)

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2013

inzake

tegen:

1. Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de Republiek Gabon en Morning Star genoemd.

De Republiek Gabon is bij dagvaarding van 17 december 2010 in hoger beroep gekomen van het onder bovenstaand zaaknummer gewezen vonnis in verzet van de rechtbank Amsterdam van 8 december 2010 (verder ook: het bestreden vonnis), gewezen tussen Morning Star als eiseres/geopposeerde in het verzet en verweerster in het incident en de Republiek Gabon als gedaagde/opposante in het verzet en eiseres in het incident.

De Republiek Gabon heeft een memorie van grieven, met producties, genomen en daarin twee grieven aangevoerd en bewijs van haar stellingen aangeboden. Zij heeft in die memorie geconcludeerd, overeenkomstig haar appeldagvaarding, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, zakelijk weergegeven, de Republiek Gabon ontvankelijk zal verklaren in haar verzet tegen het verstekvonnis dat de rechtbank Amsterdam op 14 december 2005 onder zaak- en rolnummer 329009/HA ZA 05-3219 heeft gewezen tussen Morning Star als eiseres en de Republiek Gabon als gedaagde (verder: het verstekvonnis), het verstekvonnis zal vernietigen en zich onbevoegd zal verklaren om kennis te nemen van de vorderingen van Morning Star jegens de Republiek Gabon, althans deze vorderingen zal afwijzen, althans de gevorderde schadevergoeding zal matigen, met veroordeling van Morning Star in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

Morning Star heeft een memorie van antwoord genomen en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, primair dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van de Republiek Gabon in de proceskosten (inclusief nakosten), met wettelijke rente, en subsidiair, voor zover het hof zal oordelen dat de Republiek Gabon ontvankelijk is in haar verzet, de zaak zal terugwijzen naar de rechtbank Amsterdam voor verdere behandeling en beslissing, kosten rechtens.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 november 2012 doen bepleiten, de Republiek Gabon door haar voornoemde advocaat en door mr. R.L. Runa Fernandes Pinto, advocaat te Amsterdam, en Morning Star door haar advocaat voornoemd en door mr. S.N. Temme, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2. Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3. Beoordeling

3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1. Morning Star heeft op 14 januari 2005 ten laste van de Republiek Gabon conservatoir beslag gelegd onder de stichting Stichting Administratiekantoor NSS (hierna: Administratiekantoor NSS) en onder de naamloze vennootschap New Skies Satellites N.V. in liquidatie (hierna: NSS). Administratiekantoor NSS en NSS hebben in de door hen afgegeven derdenverklaringen meegedeeld dat de Republiek Gabon houder is van door Administratiekantoor NSS uitgegeven certificaten van aandelen in NSS respectievelijk van aandelen in NSS en dat Administratiekantoor NSS en NSS uit dien hoofde waarschijnlijk een liquidatie-uitkering verschuldigd zouden worden aan de Republiek Gabon, naar verwachting ter hoogte van respectievelijk USD 3.513,19 en USD 21.890,79.

3.1.2. Morning Star heeft de Republiek Gabon op 22 juli 2005 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd haar te veroordelen tot betaling van USD 24.700.000,-, USD 630.000,- en USD 103.122,-, telkens te vermeerderen met rente, met veroordeling van de Republiek Gabon in de proceskosten. Morning Star heeft daartoe gesteld dat zij op 23 augustus 1994 met de Republiek Gabon een overeenkomst heeft gesloten waarbij zij het exclusieve recht verkreeg om in Gabon 300.000 ton schroot - van een niet aangelegde spoorweg - te verzamelen en in te schepen tegen een prijs van 20 USD per metrieke ton, dat de Republiek Gabon die overeenkomst op onregelmatige wijze heeft beëindigd , althans dat haar ambtenaren onrechtmatig hebben opgetreden, en dat zij daardoor schade heeft geleden tot de door haar gevorderde bedragen. De Republiek Gabon is niet in het geding verschenen. De rechtbank heeft de vordering van Morning Star bij het verstekvonnis integraal toegewezen en de Republiek Gabon in de proceskosten verwezen.

3.1.3. De vereffenaars van Administratiekantoor NSS en NSS hebben op 22 februari 2006 uit hoofde van voornoemde derdenbeslagen in totaal een bedrag van USD 26.824,69 aan Morning Star betaald.

3.1.4. De Republiek Gabon is bij dagvaarding van 4 februari 2009 in verzet gekomen tegen het verstekvonnis. Morning Star heeft in de verzetprocedure onder meer aangevoerd dat de Republiek Gabon het verzet te laat heeft ingesteld. Na uitvoerige wisseling van stukken en pleidooien heeft de rechtbank in het bestreden vonnis overwogen dat de Republiek Gabon een verzettermijn heeft van acht weken, dat die termijn op 22 februari 2006 is aangevangen omdat met de hiervoor genoemde betalingen het verstekvonnis wordt geacht ten uitvoer te zijn gelegd in de zin van artikel 144 aanhef en sub b Rv en dat het verzet dus niet tijdig is ingesteld. De rechtbank heeft bovendien overwogen dat de Republiek Gabon reeds geruime tijd maar in ieder geval op 16 september 2008, met het in ontvangst nemen van een brief van Morning Star van 4 augustus 2008, bekend moet worden geacht met het verstekvonnis en de daaruit voorvloeiende verplichtingen zodat, voor zover sprake zou zijn van een verruimde verzettermijn op grond van artikel 6 EVRM, ook deze termijn ruimschoots is verstreken. De rechtbank heeft de Republiek Gabon vervolgens niet-ontvankelijk verklaard in haar verzet en haar in de proceskosten veroordeeld. Het hoger beroep van de Republiek Gabon richt zich tegen die beslissingen en tegen de overwegingen die daartoe hebben geleid.

3.2. De Republiek Gabon bestrijdt met grief 1 dat de verzettermijn op 22 februari 2006 is gaan lopen. Zij voert aan dat de derdenverklaringen van Administratiekantoor NSS en NSS onjuist zijn en dat zij daaraan niet is gebonden omdat niet zij maar de zelfstandige rechtspersoon Office des Postes et Télécommunication de la Republique Gabonaise (verder: OdP) en later, na liquidatie van OdP, Gabon Télécom (verder: GT) rechthebbende was op de in die derdenverklaringen genoemde liquidatie-uitkeringen. Volgens de Republiek Gabon is daarom niet voldaan aan de vereisten van artikel 143 lid 3 en artikel 144 Rv. Morning Star betwist dat niet de Republiek Gabon maar OdP of GT rechthebbende was op de liquidatie-uitkeringen, althans dat OdP een zelfstandige rechtspersoon was. Zij voert bovendien aan dat slechts indien komt vast te staan dat de Republiek Gabon tijdig in verzet is gegaan de rechter toekomt aan een uitgebreid feitenonderzoek naar de eigendomskwestie en voorts dat het niet relevant is als achteraf blijkt dat de liquidatie-uitkeringen aan een ander dan de Republiek Gabon toekwamen. Morning Star is van mening dat het verstekvonnis met de betalingen van 22 februari 2006 hoe dan ook geacht moet worden ten uitvoer te zijn gelegd in de zin van artikel 144 aanhef en sub b Rv.

3.3. Het hof overweegt naar aanleiding van grief 1 het volgende. De Republiek Gabon voert ter onderbouwing van haar standpunt aan dat zij de vereffenaar van NSS afschriften heeft gevraagd van het aandeelhouders- en het certificaathoudersregister van NSS respectievelijk Administratiekantoor NSS zoals deze luidden ten tijde van de beslaglegging. Uit die afschriften, die zij in eerste aanleg bij haar akte van 8 juli 2009 als productie 5 en 6 heeft overgelegd, blijkt volgens haar dat OdP als aandeelhouder c.q. certificaathouder was geregistreerd. Morning Star heeft inzake die producties aangevoerd dat nergens uit blijkt dat het gaat om afschriften uit bedoelde registers. Het hof gaat aan deze kennelijke betwisting van de echtheid van deze stukken voorbij omdat deze niet althans onvoldoende is onderbouwd. Het hof gaat er dan ook van uit dat OdP ten tijde van de beslaglegging bij NSS en Administratiekantoor NSS als aandeelhouder respectievelijk certificaathouder stond geregistreerd en niet de Republiek Gabon. Daaraan doet niet af dat de derdenverklaringen van NSS en Administratiekantoor NSS vermelden dat de Republiek Gabon aandeelhouder c.q. certificaathouder is. Die mededeling berust kennelijk op een vergissing van de vereffenaars, mogelijk ingegeven – zoals de Republiek Gabon ook aanvoert – door het beslagrekest dat vermeldt dat OdP een onderdeel is van een in dat rekest nader genoemd ministerie van de Republiek Gabon en door de beslagexploten die beide inhouden dat de deurwaarder beslag heeft gelegd op alle gelden en roerende zaken die de derde onder zich heeft ten behoeve van de Republiek Gabon, waaronder begrepen OdP (cursivering hof).

3.4. De Republiek Gabon stelt bij haar onderhavige grief dat OdP naar Gabonees recht een zelfstandige, van haar te onderscheiden rechtspersoon is (geweest) en geen orgaan of onderdeel van een ministerie. Zij wijst daartoe op de (Gabonese) Wet 14/64 van 29 oktober 1964, houdende de oprichting van OdP. Artikel 1, tweede alinea, van die wet bepaalt dat OdP ‘est un établissement public à caractère industriel et commercial, doté de la personnalité civile et de l’autonomie financière.’. Dat OdP beschikte over rechtspersoonlijkheid, wordt volgens de Republiek Gabon bevestigd door Wet 11/82 van 24 januari 1983, welke wet een algemene regeling bevat voor onder meer établissements publics zoals OdP. Artikel 2 van die wet luidt: ‘Les établissements publics sont des personnes morales de droit public dotées de la personnalité civile et de l’autonomie financière’. Uit deze wetteksten is af te leiden dat de Gabonese wetgever heeft bedoeld rechtspersoonlijkheid toe te kennen aan OdP, aldus de door de Republiek Gabon overgelegde opinie van M. Remondo. Mr. D. de Baere en mr. J. Taty, de door Morning Star geraadpleegde deskundigen, schrijven in hun (gelijkluidende) opinies, waarin zij (onder meer) naar de hiervoor aangehaalde wetten verwijzen, op zichzelf eveneens dat OdP in het positieve Gabonese recht rechtspersoonlijkheid bezat. Deze deskundigen van de zijde van Morning Star stellen daar echter tegenover dat de Gabonese staat continu liquide middelen aan OdP ter beschikking heeft gesteld en dat de Raad van Bestuur en de directie van OdP steeds zijn benoemd bij besluiten van de president van de Republiek Gabon. De Republiek Gabon heeft aldus steeds controle gehad over OdP. Die feitelijke situatie brengt de deskundigen tot de conclusie dat OdP een zuivere openbare administratieve instelling was die voortkwam uit de staat. Het hof constateert dat de deskundigen van Morning Star uitdrukkelijk erkennen dat OdP volgens het positieve Gabonese recht rechtspersoonlijkheid bezat. De feiten die zij in dit verband verder nog bespreken leiden niet zonder meer tot de conclusie dat als gevolg daarvan toch geen sprake zou zijn van rechtspersoonlijkheid. De deskundigen concluderen daartoe ook niet uitdrukkelijk. Zij laten bovendien na toe te lichten dat en waarom die feiten volgens het Gabonese recht relevant zouden zijn voor deze kwestie. Het hof houdt het dan ook ervoor dat OdP rechtspersoonlijkheid bezat en aldus vermogensrechtelijk een van de Republiek Gabon te onderscheiden entiteit was.

3.5. De Republiek Gabon voert bij haar grief voorts aan dat de certificaten van aandelen NSS en de aandelen NSS sinds de splitsing en liquidatie van OdP bij de wet van 27 juni 2001 (Wet 4/2001) toebehoren aan GT, dat eveneens een zelfstandige rechtspersoon is. Morning Star betwist niet dat OdP is gesplitst in een postbedrijf en GT (als telecombedrijf). Zij betwist evenmin dat GT een zelfstandige rechtspersoon is. Zij stelt echter dat de certificaten en aandelen ingevolge artikel 97 van genoemde wet - bij gebreke van een andersluidende overeenkomst - zijn overgedragen aan de Republiek Gabon. Het hof is echter van oordeel dat de Republiek Gabon dit voldoende gemotiveerd heeft betwist en in dit verband voldoende heeft onderbouwd dat de certificaten en aandelen zijn overgedragen aan GT en niet aan haar. Zij heeft daartoe bij haar memorie van grieven onder meer overgelegd een eindbalans van OdP per ultimo juni 2001, opgesteld in augustus 2001, dus ruim vóór de onderhavige procedure, waarin is vermeld dat de aandelen en certificaten NSS zijn toebedeeld aan GT, en een schriftelijke bevestiging van dat feit van de hand van de accountant van GT Deloitte Touche Tohmatsu, van 10 juni 2011. Morning Star heeft de inhoud van die producties niet betwist zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Morning Star voert nog aan dat niet is gebleken van een rechtsgeldige overdracht van de aandelen en certificaten naar Nederlands recht. Zij heeft echter niet toegelicht dat en waarom het ontbreken van een overdracht naar Nederlands recht tot gevolg zou hebben dat de aandelen en certificaten niet aan OdP maar aan de Republiek Gabon toebehoorden.

3.6. Het voorgaande betekent dat het derdenbeslag dat Morning Star onder Administratiekantoor NSS en NSS heeft gelegd, achteraf bezien, geen doel heeft getroffen. Administratiekantoor NSS en NSS blijken immers geen gelden of andere zaken onder zich te hebben gehad ten behoeve van de Republiek Gabon. Zij hebben ten onrechte verklaard dat de Republiek Gabon houder is van certificaten van aandelen in NSS respectievelijk van aandelen in NSS. Er is geen grond de Republiek Gabon in dit geding te houden aan die onjuiste (derden)verklaringen. Met de totstandkoming daarvan heeft zij immers niets van doen. Het hof passeert ook de stelling van Morning Star dat er in dit geding geen plaats is voor nader feitenonderzoek naar de eigendom van de certificaten en de aandelen, alleen al omdat op grond van de gedingstukken de eigendomskwestie kan worden beoordeeld. Morning Star heeft aangaande de eigendom geen aanbod gedaan tot het leveren van (tegen)bewijs.

3.7. Het hof is van oordeel dat, nu achteraf blijkt dat het beslag geen doel heeft getroffen, de verzettermijn niet is gaan lopen op 22 februari 2006. De betalingen die de vereffenaars van NSS en Administratiekantoor NSS op die dag hebben verricht, zijn immers, zoals thans is gebleken, geen uitbetalingen uit hoofde van de derdenbeslagen zodat het verstekvonnis niet op grond van artikel 144 aanhef en sub b kan worden geacht ten uitvoer te zijn gelegd. Dat artikel is niet geschreven voor gevallen als het onderhavige waarin op grond van een achteraf onjuist gebleken derdenverklaring aan de beslaglegger is uitbetaald en niet op grond van een werkelijk bestaande vordering van de geëxecuteerde op de derdenbeslagene. Grief 1 slaagt.

3.8. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de verzettermijn pas is gaan lopen op of na 15 december 2008, de dag waarop de Republiek Gabon naar haar zeggen kennis kreeg van het verstekvonnis en vanaf welk moment zij ‘alles in het werk heeft gesteld om het verstekvonnis te bestrijden’. Immers, niet is gesteld of gebleken dat het verstekvonnis of enige uit kracht daarvan of ter uitvoering daarvan strekkende akte aan de Republiek Gabon in persoon is betekend of dat de Republiek Gabon vóór genoemde datum enige daad van bekendheid met het verstekvonnis of met tenuitvoerlegging daarvan heeft gepleegd. Dat betekent, gelet op de verzettermijn van acht weken, dat de Republiek Gabon met haar dagvaarding van 4 februari 2009 tijdig in verzet is gekomen van het verstekvonnis en aldus in dat verzet kan worden ontvangen.

3.9. De Republiek Gabon heeft, omdat naar aanleiding van het slagen van grief 1 reeds is geoordeeld dat zij in haar verzet kan worden ontvangen, geen belang meer bij bespreking van haar tweede grief, luidende dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op verruiming van de verzettermijn op grond van (onder meer) artikel 6 EVRM heeft verworpen.

3.10. Het hof zal thans - naar aanleiding van het gestelde in de memorie van grieven, onder 6.1 en 6.5 - beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is om van de oorspronkelijke vorderingen van Morning Star kennis te nemen. Morning Star heeft in haar inleidende dagvaarding aangevoerd dat de Nederlandse rechter bevoegd is van haar vorderingen kennis te nemen op grond van artikel 767 Rv. De voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 13 januari 2005 verlof verleend om ten laste van de Republiek Gabon conservatoir derdenbeslag te leggen onder NSS en Administratiekantoor NSS zodat de Nederlandse rechter bevoegd is in de hoofdzaak te oordelen, zo voert Morning Star aan. De Republiek Gabon heeft in eerste aanleg bij haar akte van 8 juli 2009 en ook thans in hoger beroep als grond voor het ontbreken van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter onder meer aangevoerd dat de gelegde beslagen achteraf bezien geen doel hebben getroffen en dat deze beslagen daarom niet ingevolge artikel 767 Rv een grond kunnen vormen voor die bevoegdheid.

3.11. Het hof overweegt als volgt. Artikel 767 Rv bepaalt dat bij gebreke van een andere weg om een executoriale titel in Nederland te verkrijgen, de eis in de hoofdzaak kan worden ingesteld voor de rechtbank waarvan de voorzieningenrechter verlof tot het leggen van beslag heeft verleend. Het artikel heeft tot doel rechtsmacht te scheppen voor het geval dat er in Nederland verhaalsmogelijkheden zijn en er geen andere weg bestaat, bijvoorbeeld door het ontbreken van een executieverdrag, om in Nederland een executoriale titel te verkrijgen. Het artikel schept aldus een subsidiaire rechtsmacht en dient daarom restrictief te worden uitgelegd. Het verleende verlof heeft, zo is gebleken, achteraf bezien geen doel getroffen. Dat heeft tot gevolg dat, omdat niet is gebleken dat Morning Star daadwerkelijk verhaalsmogelijkheden op de Republiek Gabon had in Nederland, de Nederlandse rechter niet op grond van artikel 767 Rv bevoegd is om kennis te nemen van de vordering van Morning Star in de hoofdzaak.

3.12. Morning Star heeft niet gesteld en het is, gelet op de grondslag van haar vordering, evenmin gebleken dat er andere gronden zijn dan het reeds besproken geen doel getroffen hebbende vreemdelingenbeslag om van het geschil kennis te nemen. De conclusie is dan ook dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is kennis te nemen van de zaak ten principale. De Republiek Gabon heeft geen belang meer bij bespreking van haar standpunt dat de (Nederlandse) rechter niet bevoegd is omdat de overeenkomst tussen haar en Morning Star een arbitragebeding bevat.

3.13. Morning Star voert nog aan dat de zaak bij vernietiging van het bestreden vonnis dient te worden teruggewezen naar de rechtbank omdat deze op louter processuele gronden niet aan inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen. Het hof is van oordeel dat er in dit geval geen aanleiding is de zaak terug te wijzen naar de rechtbank. De rechtbank zal immers, evenals dit hof, niet toekomen aan een inhoudelijke behandeling van de zaak omdat zij zich om de reden als hiervoor vermeld onbevoegd dient te verklaren van het geschil kennis te nemen. Morning Star heeft voldoende gelegenheid gehad zich uit te laten over die bevoegdheid. Zij heeft immers in eerste aanleg gereageerd op het desbetreffende verweer van de Republiek Gabon en had dit in hoger beroep kunnen doen. Dat zij dit niet in deze instantie hééft gedaan, komt voor haar rekening en risico.

3.14. De slotsom is dat grief 1 slaagt en dat grief 2 bij gebrek aan belang niet hoeft te worden besproken. Het bestreden vonnis zal wegens het slagen van grief 1 worden vernietigd, de Republiek Gabon zal ontvankelijk worden verklaard in haar verzet, het verstekvonnis zal worden vernietigd en het hof zal zich onbevoegd verklaren om kennis te nemen van de vorderingen van Morning Star jegens de Republiek Gabon. Morning Star zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

4. Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:

verklaart de Republiek Gabon ontvankelijk in haar verzet tegen het verstekvonnis;

vernietigt het verstekvonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 december 2005 waarvan verzet en, opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat de Nederlandse rechter onbevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van Morning Star jegens de Republiek Gabon;

veroordeelt Morning Star in de kosten - behoudens die van het verzetexploot welke voor rekening van de Republiek Gabon blijven – van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de Republiek Gabon begroot op € 4.713,- aan verschotten en € 9.633,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.027,80 aan verschotten en € 13.740,- voor salaris;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, R.J.M. Smit en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 april 2013.