Gerechtshof Amsterdam, 29-03-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1180, 200.169.644/01

De eerste grief ziet erop dat de rechtbank ten onrechte in het midden heeft gelaten of de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] eindigt met het bereiken van de 67-jarige leeftijd door [appellant] en bestrijdt verder het oordeel van de rechtbank dat tussentijds kon worden opgezegd.

De grief faalt in al haar onderdelen en het hof overweegt daartoe het volgende. De arbeidsovereenkomst die gesloten is in november 2003 was er weliswaar een voor onbepaalde tijd maar kende een einddatum in die zin dat deze eindigde op de laatste dag van de maand waarin [appellant] de zestigjarige leeftijd bereikte. [appellant] heeft niet bestreden dat dat destijds de bij [geïntimeerde] voorziene pensioendatum was. In 2008 is gesproken over een nieuwe einddatum (‘verschoven’), zonder dat blijkt of ergens uit valt af te leiden dat hierbij de in 2003 achterliggende pensioengedachte geen rol meer speelde. Tegen deze achtergrond is het aan [appellant] voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit kan worden afgeleid dat die oorspronkelijke intentie is verlaten en dat is beoogd een geheel nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan dan wel deze om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Niet alleen heeft [appellant] dat nagelaten, zodat ook voor (verdere) bewijslevering geen plaats is, maar bovendien is het volgende van belang. Partijen twisten over de vraag of in 2008 is overeengekomen deze pensioendatum te verschuiven naar 2013 (zoals [geïntimeerde] stelt) of 2018 (zoals [appellant] betoogt), maar in de beide versies van het daartoe door partijen overgelegde Addendum wordt verwezen naar een eerder Addendum van 24 juni 2006 (Bijlage 1) waar in de in dat Addendum opgenomen overweging onder B wordt verwezen naar de tussen partijen in 2003 gesloten arbeidsovereenkomst. Kortom de Addenda uit 2006 en 2008 – in welke versie dan ook - bouwen - zoals het woord addendum in feite ook al aangeeft - voort op die in 2003 gesloten arbeidsovereenkomst. In de arbeidsovereenkomst uit 2003 is niet alleen bepaald dat het daarbij gaat om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar tevens is daarbij in artikel 8.1. in een tussentijdse opzegging voorzien. Van die mogelijkheid heeft [geïntimeerde] in voorwaardelijke zin bij brief van 14 december 2012 gebruik gemaakt. De vraag van welke versie voor het vaststellen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst uitgegaan dient te worden heeft daarmee in dit verband haar belang verloren.

Grief II ziet op het oordeel van de rechtbank met betrekking tot kennelijk onredelijke opzegging en valt in twee onderdelen uiteen. Het eerste onderdeel ziet op de door [appellant] gestelde voorgewende of valse reden (art. 7:681 lid 2 onder a BW oud) en het tweede onderdeel op het zogenoemde gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 onder b oud). Het hof zal de grief in die zin bespreken.

Aan de opzegging is ten grondslag gelegd hetgeen onder 3 in de algemene vergadering van aandeelhouders van 11 december 2012 onder de punten (i) tot en met (vi) is besproken en toegelicht. Deze punten zijn ook genoemd in de uitnodigingsbrief van 19 november 2012 aan [appellant] voor die vergadering als hiervoor onder 2. (ix) gedeeltelijk geciteerd. Zonder diepgaand op al deze punten in te gaan valt uit hetgeen aan [appellant] wordt verweten in ieder geval af te leiden dat van de zijde van [geïntimeerde] zeker vanaf medio 2012 geleidelijk aan het vertrouwen in een afdoende functioneren van [appellant] teloor is gegaan. Dat ook van de kant van [appellant] weinig tot geen vertrouwen meer bestond in de andere directeur én in de Raad van Commissarissen blijkt genoegzaam uit de wijze waarop de correspondentie vanaf medio juli 2012 mede door diens advocaat is gevoerd, culminerend in een reeds in september 2012 in deze zaak uitgebrachte dagvaarding waaraan destijds de eis ten grondslag lag dat [geïntimeerde] een aantal rechtspositionele standpunten van [appellant] diende te onderschrijven en genoopt zou worden bepaalde verslagen uit het personeelsdossier te verwijderen. Het ontbreken van vertrouwen tussen een directeur van een vennootschap en de overige directieleden en de Raad van Commissarissen, vormt reeds in het algemeen gezien de wezenlijke rol die al deze organen in een vennootschap spelen voldoende grond om ook tot een beëindiging van de arbeidsrechtelijke relatie over te gaan. Ook indien de verwijten zoals in dit geval een ondeugdelijke kilometerregistratie althans een onvoldoende duiding daarvan mogelijk al te sterk zijn aangezet in het licht van de praktijk in de jaren daarvoor, waarbij nauwelijks registratie of controle daarop plaatsvond, dan nog blijven minst genomen terecht vraagtekens te stellen bij de door [appellant] aan de dag gelegde houding bij de fiscaal georiënteerde vragen daaromtrent van de kant van [geïntimeerde] . Verder is van belang dat [appellant] in de voorafgaande jaren de nodige extra vergoedingen heeft geclaimd, waarvoor zo blijkt ook uit later opgemaakte financiële jaarverslagen een min of meer sluitende onderbouwing gezien het overeengekomen salaris en de daaraan gekoppelde werktijden zijnerzijds ontbreekt. [appellant] is die daaromtrent gerezen twijfels in ieder geval onvoldoende adequaat in de zin van ruimhartig tegemoet getreden. Vastgesteld kan verder worden dat uiteindelijk de algemene vergadering van aandeelhouders het voorstel van de Raad van Commissarissen in zijn vergadering van 11 december 2012 tot ontslag van [appellant] heeft aanvaard, nadat alle betrokkenen hun visie op de zaak hebben kunnen geven. De stelling van [appellant] dat in wezen de daar aangevoerde en getoetste redenen voor zijn ontslag als statutair directeur elke grond ontberen en dus vals zijn is onjuist en derhalve faalt de grief op dit punt.

De tweede stelling van [appellant] houdt op de keper beschouwd in dat als al aangenomen zou mogen worden dat de hiervoor besproken reden voor de opzegging bestaat en daarom als grondslag zou kunnen dienen voor die opzegging, niettemin die aangevoerde reden niet de werkelijke reden is. De werkelijke reden is volgens [appellant] de wens van [geïntimeerde] om hem door een voortijdige opzegging een financieel aantrekkelijke en tussen partijen overeengekomen exitregeling te onthouden.

[appellant] heeft ter toelichting op dit onderdeel van de grief samengevat het volgende aangevoerd. Bij [appellant] is het vertrouwen gewekt dat hij tot 67 jaar in dienst zou blijven van [geïntimeerde] . De aanleiding tot het ontslag moet [geïntimeerde] worden toegerekend nu zij herhaaldelijk voorstellen tot een oplossing van het conflict heeft geweigerd. [appellant] is de mogelijkheid ontnomen om zich eventueel aan de kritiek aan te passen en aldus het vertrouwen te herstellen nu [geïntimeerde] het wegvallen van vertrouwen niet eerst uitdrukkelijk en openlijk met [appellant] heeft besproken. De aan [appellant] gemaakte verwijten zien eigenlijk veel meer op het functioneren van [Z] , nu deze laatste ook in de relatie met de Raad van Commissarissen als primus inter pares gold. [appellant] is ruim 25 jaar bij [geïntimeerde] in dienst geweest, in al die jaren heeft hij goed gefunctioneerd en tot 2012 ontving hij aanzienlijke bonussen voor zijn prestaties. Een functioneringsgesprek is eerst medio 2012 gevoerd en voordien nooit. De in dit gesprek aangegeven beoordeling is ten onrechte en daaraan kunnen geen rechten worden ontleend. [appellant] is kostwinner, terwijl zijn partner geen pensioen heeft opgebouwd. Gelet op zijn leeftijd (62 jaar), salarisniveau en eenzijdig arbeidsverleden heeft [appellant] een moeilijke positie op de arbeidsmarkt. [geïntimeerde] heeft geen ontslagvergoeding aan [appellant] betaald, terwijl als gevolg van het ontslag [appellant] de mogelijkheid is ontnomen een beroep te doen op de zogenoemde exitregeling. Daarnaast heeft [appellant] betwist dat hij een adequate oudedagsvoorziening heeft. Een belangrijk deel van zijn pensioenreservering zit in aandelen in [geïntimeerde] waarvan de huidige (vanwege de emissie sterk gedaalde) waarde tekortschiet om tot een uitkering van het pensioen te komen. De aanvulling in de vorm van een levensloopregeling (€ 681.658,21) is nog geen 3x het jaarsalaris van [appellant] . De beleggingsvennootschap van [appellant] kent weliswaar een balanstotaal van € 1 miljoen, maar de werkelijke waarde beloopt slechts € 300.000,= en wordt bepaald door het aandelenbelang van [appellant] in [geïntimeerde] , waarbij de werkelijk aankoopprijs € 900.000,= was, met als gevolg een aanzienlijk verlies bij verkoop. Het vermogen bestaande uit onroerende goederen is beperkt doordat er aanzienlijke hypotheken op rusten, de eigendom bij twee panden gedeeld is, terwijl niet alle panden gemakkelijk verkoopbaar zijn. Veder is de arbeidsmarktpositie van [appellant] niet zo rooskleurig als de rechtbank heeft geoordeeld. [geïntimeerde] heeft nooit open gestaan voor ander passend werk, terwijl zij er evenmin voor heeft gekozen [appellant] te ontslaan uit zijn concurrentiebeding. Tot zover [appellant] .

Grief III heeft betrekking op de door [appellant] gestelde onregelmatigheid van de opzegging. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat bij Addendum van 19 november 2008 de op dat moment bestaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is omgezet in een overeenkomst voor bepaalde tijd, terwijl bovendien geen opzeggingsmogelijkheid is opgenomen.

De grief faalt. Zoals het hof reeds in rov. 3.4.2 heeft overwogen gaat deze stelling van [appellant] in de beide onderdelen – bepaalde tijd én geen opzegmogelijkheid - niet op. Er is daarom geen sprake van een onregelmatige opzegging.