Gerechtshof Amsterdam, 03-02-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:275, 200.203.577/01 OK

De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek voor recht te verklaren dat Holland Casino bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 1 november 2016 – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd (waarbij de Ondernemingskamer het besluit – dat gelijkluidend is aan het hiervoor onder 2.11 omschreven uit twee onderdelen bestaande voorgenomen besluit – zal aanduiden als het besluit tot omvorming van Holland Casino).

-

De aanleiding voor het besluit tot omvorming van Holland Casino ligt in het voornemen van de Staat tot privatisering van de casino’s, in het kader waarvan wijziging van de rechtsvorm naar een naamloze vennootschap aan de orde is. In de brief van 1 juli 2016 heeft Holland Casino zich echter plotseling op het – naar de mening van de ondernemingsraad onhoudbare – standpunt gesteld dat er geen verband is met de privatisering en de ondernemingsraad zich daarom niet moet richten op de vraagstukken die daarmee aan de orde zijn. Daardoor bleven de belangrijkste onderwerpen in het kader van de privatisering en een gesprek over waarborgen en zekerheden voor de onderneming en haar medewerkers onbesproken, terwijl er al voorbereidingen in het verkoopproces gaande zijn. De ondernemingsraad is van mening dat de wijze waarop een en ander is gepresenteerd in het adviestraject niet in overeenstemming is met de realiteit van de situatie waarin de onderneming van Holland Casino verkeert. De ondernemingsraad is daardoor niet in staat geweest zijn medezeggenschapsrol te vervullen bij de voorbereidingen voor het verkoopproces. Er wordt slechts een onderdeel ter advisering voorgelegd van een groter geheel van besluiten, die van wezenlijk belang zijn voor Holland Casino en de aan haar verbonden onderneming.

-

De Staat is geen aandeelhouder van Holland Casino (een stichting kent immers geen aandelen) en heeft ook nimmer kapitaal aan de Stichting verschaft. Door als uitgangspunt te nemen dat de Staat zowel qua zeggenschap als in financieel-economische zin als aandeelhouder heeft te gelden, ontstaat een verkeerd beeld en een verkeerde beoordeling van de bij de besluitvorming betrokken belangen. Het is niet in het belang van Holland Casino, haar organisatie en haar medewerkers om de Staat aandeelhouder te maken teneinde verkoop door de Staat in het kader van de privatisering mogelijk te maken. Door de Staat reeds thans als feitelijk aandeelhouder aan te merken, wordt afbreuk gedaan aan de kaders van het vennootschapsrecht. Er is ook geen rechtvaardiging de Staat als financieel-economisch gerechtigde – en daarmee als gerechtigde op de verkoopopbrengst bij privatisering – aan te merken, aangezien er geen risicodragende investering van de Staat is geweest. Het verlenen van een exclusieve vergunning om niet aan Holland Casino kan – anders dan zij meent – niet als investering in Holland Casino worden gezien. Als al sprake is van een prestatie zijdens de Staat, zijn de winstafdrachten afdoende vergoeding geweest. De ondernemingsraad is overigens van mening dat een wettelijke grondslag voor de winstafdracht ontbreekt, nu artikel 27h Wok niet als lex specialis ten opzichte van het wettelijk uitkeringsverbod van artikel 2:285 BW kan worden beschouwd. Recht op het batig saldo bij ontbinding heeft de Staat slechts indien er vanuit de organisatie noodzaak of aanleiding is tot ontbinding over te gaan, wat hier niet het geval is.

-

De voorgenomen privatisering gaat gepaard met een wijziging van koers van preventief naar repressief overheidsbeleid. De focus bij Holland Casino ligt niet op de commerciële exploitatie van de gokspelen, maar op verslavingspreventie. Artikel 2:18 BW, waarin omzetting van een stichting naar een naamloze vennootschap wordt geregeld, biedt bescherming van het vermogen tegen gebruik dat niet overeenstemt met de oorspronkelijke doelstellingen van een stichting, het zogenaamde beklemd vermogen. Door de gekozen juridische constructie wordt afbreuk gedaan aan de door de wet beoogde bescherming van het stichtingsvermogen. Holland Casino kan beter het stichtingsvermogen in eigen beheer houden, zodat de Stichting ook gerechtigd blijft tot de verkoopopbrengst bij privatisering.

-

De ondernemingsraad heeft in dat verband als alternatief voorgesteld de Stichting als aandeelhouder te laten fungeren, waardoor de verkoopopbrengst van de af te stoten ondernemingen aan de Stichting toekomt en de Stichting de exploitatie van de resterende tien vestigingen in eigen beheer kan voortzetten. Holland Casino heeft dit alternatief ten onrechte afgewezen.

-

Volgens de ondernemingsraad heeft, gelet op het vorenstaande, door het bestuur en de raad van commissarissen van Holland Casino geen zorgvuldige afweging van de betrokken belangen plaatsgevonden. De besluitvorming is niet in het belang van Holland Casino en de aan haar verbonden organisatie. Het enige belang dat wordt gediend met de besluitvorming is dat van de Staat. De Staat is weliswaar een belangrijke stakeholder, maar dat rechtvaardigt nog niet dat getracht wordt het vermogen van Holland Casino op deze oneigenlijke wijze naar de Staat over te hevelen, aldus de ondernemingsraad.

Holland Casino heeft zich verweerd. Het verweer houdt onder meer in dat de omvorming los dient te worden gezien van de privatisering, dat zij diverse goede redenen heeft voor omvorming die ook gelden indien uiteindelijk niet tot privatisering wordt gekomen en dat zij de ondernemingsraad vanzelfsprekend stap voor stap zal betrekken bij een eventuele privatisering, maar dat de wetgever op dit punt nog niet tot besluitvorming is gekomen en het wetgevingsproces nog in volle gang is. De Ondernemingskamer zal hieronder nader op het verweer ingaan.

Voorop staat dat het bestreden besluit strekt tot omvorming van de rechtsvorm van Holland Casino van een stichting in een naamloze vennootschap op de in het besluit geschetste wijze en dat de (door de regering beoogde) privatisering van Holland Casino geen deel uitmaakt van het besluit. De Ondernemingskamer is van oordeel dat Holland Casino bij afweging van de betrokken belangen – waaronder ook de belangen van de Staat als een van de belangrijke stakeholders – in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen en dat zij bij haar besluitvorming geen koppeling heeft hoeven maken met de naar verwachting op handen zijnde privatisering van Holland Casino. Hieromtrent geldt het volgende.

Holland Casino heeft een aantal redenen voor de door haar gewenste omvorming genoemd. Zij heeft in de eerste plaats gewezen op haar positie als staatsdeelneming, waarbij een kapitaalvennootschap als rechtsvorm hoort. Het is ook haar eigen wens – als organisatie die weliswaar publieke belangen dient, maar tegelijkertijd een commerciële onderneming is – de voor Holland Casino gekunstelde rechtsvorm van de stichting om te vormen naar de modernere en meer transparante rechtsvorm van de naamloze vennootschap. Deze rechtsvorm heeft als voordeel dat er duidelijke kapitaalbeschermingsregels en duidelijke bevoegdheidsregels gelden. Zij kan met een moderne governance structuur ook beter inspelen op eventuele wijzigingen op de kansspelmarkt. Daarnaast verwacht Holland Casino als naamloze vennootschap gemakkelijker kapitaal te kunnen aantrekken. Tot slot voert zij aan dat de omvorming haar bovendien toekomstbestendig maakt, omdat de onder 2.10 en 2.13 genoemde wetsvoorstellen dwingend voorschrijven dat een vergunninghouder de rechtsvorm van een kapitaalvennootschap heeft.

De ondernemingsraad heeft hiertegen het volgende ingebracht. Hij acht de bestaande governance structuur niet onduidelijk. Tevens stelt hij dat Holland Casino geen commerciële onderneming met winstoogmerk is en dat haar focus ligt op verslavingspreventie. Voorts stelt de ondernemingsraad dat Holland Casino tot op heden geen problemen heeft gehad met het aantrekken van financiering. Dat de naamloze vennootschap duidelijke kapitaalbeschermingsregels kent onderschrijft de ondernemingsraad, maar hij meent onder verwijzing naar zijn alternatieve voorstel dat de opbrengsten aan de Stichting moeten toekomen, die deze opbrengsten kan aanwenden voor haar doelstellingen en investeren in het voorkomen van gokspelverslaving.

Deze door de ondernemingsraad aangevoerde argumenten maken niet dat Holland Casino niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen haar rechtsvorm om te vormen. Niet gezegd kan worden dat de redenen die Holland Casino aanvoert voor dit besluit, die erop neerkomen dat de rechtsvorm van de naamloze vennootschap haar beter past dan de stichtingsvorm, het besluit niet kunnen dragen. Dat Holland Casino mede publieke belangen dient, neemt niet weg dat zij feitelijk als commerciële onderneming fungeert. In hoeverre zich in het verleden problemen met financiering hebben voorgedaan, kan hier onbesproken blijven. Voldoende is dat Holland Casino verwacht dat zij als naamloze vennootschap op dit punt ruimere mogelijkheden heeft, als gevolg van de duidelijker structuur. Op de gerechtigdheid tot de exploitatieopbrengst van de casino’s en tot het vermogen van Holland Casino, gaat de Ondernemingskamer hierna nog nader in.

De ondernemingsraad heeft zich voorts verzet tegen de gekozen wijze van omvorming en de positie van de Staat als beoogd aandeelhouder. In zijn visie is er geen rechtvaardiging de Staat als financieel-economisch gerechtigde te zien, dient het vermogen ‘beklemd’ te blijven en in beheer te blijven bij de Stichting.

De Ondernemingskamer stelt voorop dat niet zij, maar de gewone burgerlijke rechter bevoegd is te oordelen over de wettelijke en statutaire positie van de Staat ten opzichte van Holland Casino. In de onderhavige procedure is slechts aan de orde of de door Holland Casino aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde opvatting daarover, meebrengt dat Holland Casino niet in redelijkheid tot het besluit had kunnen komen. In die context overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Artikel 27h lid 3 Wok bepaalt dat de opbrengst van de speelcasino’s – na aftrek van de prijzen en kosten – ten bate strekt van de schatkist. Anders dan de ondernemingsraad aanvoert, valt niet in te zien waarom deze bepaling niet zou hebben te gelden als lex specialis ten opzichte van artikel 2:285 lid 3 BW. Ook de Beschikking casinospelen 1996 (de vergunning) en de statuten van Holland Casino (zie 2.7) bepalen dat de netto-opbrengst (na aftrek van een door de minister van Financiën vast te stellen deel dat in de Stichting blijft als eigen vermogen) wordt afgedragen aan de Staat (artikel 17 lid 1 respectievelijk artikel 14). Artikel 16 lid 3 van de statuten bepaalt dat een eventueel liquidatiesaldo toekomt aan de Staat. Wat de zeggenschap betreft, heeft de minister van Financiën sinds de statutenwijziging van 2006 onder meer het recht de commissarissen te benoemen, heeft hij een bezwaarrecht ten aanzien van de benoeming van bestuurders en stelt hij het bezoldigingsbeleid vast, heeft hij een goedkeuringsrecht ten aanzien van in de statuten nader genoemde bestuursbesluiten (overeenkomend met de besluiten genoemd in artikel 2:107a BW) en besluiten van de raad van commissarissen tot statutenwijziging of ontbinding van de Stichting, kan hij aanwijzingen geven ten aanzien van de algemene lijnen van het financiële beleid, kan hij aanwijzingen geven in het kader van het opstellen van de begrotingen en stelt hij de jaarrekening vast.

Uit het vorenstaande volgt dat, zoals Holland Casino betoogt, de positie van de Staat materieel gezien reeds in hoge mate vergelijkbaar is met de positie van een aandeelhouder in een kapitaalvennootschap. Niet betwist is dat dit ook met de statutenwijziging van 2006 werd beoogd. Het samenstel van wettelijke en statutaire regels kan voorts bezwaarlijk tot een andere slotsom leiden dan dat de Staat in financieel-economische zin gerechtigd is tot het vermogen van Holland Casino. Dat de Staat geen risicodragende investering in Holland Casino heeft gedaan, doet daar niet aan af. Dat de Staat na de omvorming ook formeel aandeelhouder wordt van (dan) Holland Casino N.V., is derhalve in overeenstemming met de economische werkelijkheid zoals deze thans reeds bestaat. Dat de Ondernemingsraad op dit een en ander een andere visie heeft, maakt niet dat Holland Casino in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen.

De volgende vraag is of Holland Casino niet in redelijkheid heeft kunnen kiezen voor omvorming op een wijze die afwijkt van de in artikel 2:18 BW beschreven wijze van omzetting van een stichting in een naamloze vennootschap. De Ondernemingskamer stelt voorop dat aan Holland Casino in beginsel beleidsvrijheid toekomt om te bepalen op welke wijze zij haar doel wenst te bereiken. Artikel 2:18 BW bepaalt onder meer dat voor omzetting als bedoeld in dit artikel een rechterlijke machtiging is vereist en dat uit de statuten moet blijken dat het vermogen dat de stichting bij de omzetting heeft en de vruchten daarvan slechts met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan voor de omzetting was voorgeschreven. Holland Casino heeft aangevoerd dat de redenen waarom zij niet voor deze weg heeft gekozen, zijn gelegen in de voortdurende administratieve last die de beklemming van het vermogen meebrengt, in de onzekerheid over de wijze waarop de naamloze vennootschap aan haar beklemmingsverplichting dient te voldoen en in de beperking van de vrijheid van handelen met dat vermogen. In het licht van het gegeven dat de Staat de enige gerechtigde is tot winstafdracht en tot het liquidatiesaldo, maakt de in het besluit gekozen wijze van omvorming – die ertoe zal leiden dat de Staat aandeelhouder wordt van Holland Casino N.V. – niet dat Holland Casino het besluit niet in redelijkheid kon nemen; het besluit strekt niet tot een ongeoorloofde omzeiling van het bepaalde in artikel 2:18 BW. Het met betrekking tot dit onderwerp primair ingenomen standpunt van Holland Casino dat dit buiten beschouwing dient te blijven omdat de ondernemingsraad een daarop betrekking hebbende stelling niet heeft ingenomen in zijn advies van 24 oktober 2016, behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking.

Holland Casino heeft op gronden die de redelijkheidstoets van artikel 26 WOR kunnen doorstaan het door de ondernemingsraad voorgestelde alternatief om de Stichting aandeelhouder van de naamloze vennootschap te laten blijven, verworpen, reeds gelet op de doelstellingen die Holland Casino met de omvorming beoogt, de extra-governance laag die het voorstel van de ondernemingsraad meebrengt en de positie van de Staat. Zij heeft die verwerping afdoende gemotiveerd aan de Ondernemingsraad kenbaar gemaakt.

De Ondernemingskamer is ten slotte van oordeel dat Holland Casino zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat de belangen van de bij Holland Casino betrokkenen niet aan omvorming in de weg staan. Artikel 2.2 van de concept-statuten van Holland Casino N.V. kent een grotendeels gelijkluidende doelomschrijving als de statuten van de Stichting; voorts bepaalt artikel 2.3 dat het belang van de vennootschap de belangen van de met haar verbonden onderneming omvat en dat daaronder mede zijn begrepen de relevante publieke belangen. Daarnaast blijven de wettelijke bepalingen die zien op de publieke belangen, onverminderd van kracht. Uit het voorgaande volgt dat de onderneming van Holland Casino niet wezenlijk zal veranderen als gevolg van de omvorming. Holland Casino heeft er daarnaast op gewezen dat door het besluit de positie van de ondernemingsraad wordt versterkt omdat door toepassing van het gemitigeerd structuurregime de ondernemingsraad een aanbevelingsrecht krijgt ten aanzien van de voordracht van leden van de raad van commissarissen en een versterkt aanbevelingsrecht ten aanzien van de voordracht van eenderde van het aantal leden van de raad van commissarissen. Onbetwist is voorts dat de omvorming geen gevolgen heeft voor de (rechtspositie van de) bij de onderneming werkzame personen. Dat een en ander mogelijk anders zal worden indien de voorgenomen privatisering haar beslag krijgt, zal te zijner tijd aan de orde moeten komen. Voor zover reeds thans voorbereidingen voor privatisering worden getroffen, heeft Holland Casino er in redelijkheid voor kunnen kiezen deze niet bij de onderhavige besluitvorming te betrekken. Het gegeven dat de omvorming eventuele privatisering op zichzelf vergemakkelijkt, dwingt daar niet toe.

De slotsom luidt dat de door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden, ieder afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, niet kunnen leiden tot het oordeel dat Holland Casino niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. Het verzoek zal worden afgewezen. De stelling van de ondernemingsraad dat de deponering en aankondiging van het splitsingsvoorstel een uitvoeringshandeling van het besluit behelst, hoeft bij die stand van zaken geen bespreking.