Hoge Raad, 18-05-2018, ECLI:NL:HR:2018:725, 17/02136
Hoge Raad, 18-05-2018, ECLI:NL:HR:2018:725, 17/02136
Gegevens
- Instantie
- Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 18 mei 2018
- Datum publicatie
- 18 mei 2018
- ECLI
- ECLI:NL:HR:2018:725
- Formele relaties
- Conclusie: ECLI:NL:PHR:2018:166, Gevolgd
- In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2017:275, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 17/02136
Inhoudsindicatie
Ondernemingsrecht. Medezeggenschap. WOR. Beroep ondernemingsraad tegen besluit Stichting Holland Casino tot juridische afsplitsing van haar vermogen naar een nieuw op te richten NV, waarbij de Stichting de aandelen in die NV verkrijgt, en aansluitende ontbinding en vereffening van de Stichting, waarbij aandelen in de NV als overschot van de vereffening van de Stichting aan de Staat zullen worden overgedragen. Marginale toetsing door Ondernemingskamer (art. 26 lid 4 WOR). Rol van mogelijke toekomstige privatisering. Wordt met de juridische afsplitsing de in art. 2:18 lid 6 BW opgenomen vermogensklem omzeild? Vereiste dat de door de Ondernemingskamer te toetsen bezwaren in het advies van de ondernemingsraad tot uitdrukking zijn gebracht.
Uitspraak
18 mei 2018
Eerste Kamer
17/02136
LZ/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
de ONDERNEMINGSRAAD VAN NATIONALE STICHTING TOT EXPLOITATIE VAN CASINOSPELEN IN NEDERLAND,gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
VERZOEKER tot cassatie,
advocaten: mr. J.W. de Jong en mr. R.P.J.L. Tjittes,
t e g e n
NATIONALE STICHTING TOT EXPLOITATIE VAN CASINOSPELEN IN NEDERLAND,gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. S.F. Sagel.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de ondernemingsraad en Holland Casino.
1 Het geding in feitelijke instantie
Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.203.577/01 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 3 februari 2017;
De beschikking van het hof is aan deze de beschikking gehecht.
2 Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de ondernemingsraad beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
Holland Casino heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van de ondernemingsraad heeft bij brief van 2 maart 2018 op die conclusie gereageerd.
3 Beoordeling van het middel
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Holland Casino is de enige legale aanbieder van casinospelen in Nederland. Zij heeft op dit moment veertien vestigingen.
(ii) De oprichting van Holland Casino is geïnitieerd door de Staat met als doel het spelen in het buitenland en in clandestiene speelgelegenheden te verminderen. De netto-opbrengst van de casino’s strekt ten bate van de schatkist.
(iii) De statuten van Holland Casino houden onder meer in dat de minister van Financiën de commissarissen benoemt en ontslaat, bezwaar kan maken tegen benoeming van bestuurders en goedkeuring moet verlenen aan besluiten omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de onderneming, tot wijziging van de statuten of tot ontbinding van Holland Casino. Bij ontbinding komt het liquidatiesaldo toe aan de Staat.
(iv) Het kabinet Rutte II heeft in zijn regeerakkoord van 29 oktober 2012 het voornemen opgenomen Holland Casino te privatiseren. Met het oog hierop heeft Holland Casino een adviesopdracht verstrekt aan ABN AMRO (“advisering over concrete stappen in de privatisering”). De ondernemingsraad heeft over deze adviesopdracht op 31 januari 2015 positief geadviseerd.
(v) Op 10 mei 2016 heeft de regering bij de Tweede Kamer een voorstel tot wijziging van de Wet op de kansspelen ingediend strekkende tot modernisering van de kansspelmarkt en privatisering van Holland Casino (Kamerstukken II 2015/16, 34471, nr. 2). Het wetsvoorstel behelst onder meer dat Holland Casino vier van haar veertien casino’s prijsgeeft door verkoop aan een private partij en er in totaal zes vergunningen beschikbaar komen voor nieuwkomers op de casinomarkt, dat Holland Casino – met dan nog tien vestigingen – aan een eveneens private partij wordt verkocht en dat een vergunning voor het exploiteren van een casino alleen nog zal worden verleend aan een kapitaalvennootschap.
(vi) Op 27 mei 2016 heeft Holland Casino de ondernemingsraad advies gevraagd over een voorgenomen besluit, dat uiteenvalt in twee stappen:
“1) Een juridische afsplitsing van het gehele vermogen van Stichting Holland Casino naar de nieuw op te richten naamloze vennootschap Holland Casino NV, waarbij alle aandelen in het kapitaal van Holland Casino NV na de afsplitsing in eerste instantie worden gehouden door Stichting Holland Casino.
2) De ontbinding van Stichting Holland Casino als zodanig. Hierdoor zullen de aandelen in Holland Casino NV rechtstreeks door de Staat (…) worden gehouden.”
(vii) Holland Casino vermeldt in de adviesaanvraag over de beweegredenen voor omvorming van een stichting naar een naamloze vennootschap het volgende:
“Moderne governance structuur – Zowel het bestuur van Stichting Holland Casino als MinFin is van mening dat bij een moderne onderneming als Holland Casino een moderne governance structuur hoort. De governance structuur wordt door het voorgenomen besluit transparanter en eventuele wrijving tussen de wettelijke regeling van de stichting en de beoogde inrichting van staatsdeelnemingen wordt vermeden.
Beleid staatsdeelnemingen – MinFin wenst – conform haar beleid – de governance structuur van alle staatsdeelnemingen te stroomlijnen. Daarbij heeft MinFin gekozen voor het model van de naamloze vennootschap met toepassing van het gemitigeerde structuurregime.
(…)
Privatisering – De omvorming van Holland Casino van een stichting naar een naamloze vennootschap maakt Holland Casino vanuit het oogpunt van governance toekomstbestendig. Sinds een aantal jaren vormt de privatisering van Holland Casino een onderwerp op de politieke agenda. Hoewel de politiek (…) nog geen definitief besluit genomen heeft over dit onderwerp, schrijft het wetsvoorstel Wet modernisering kansspelregime dwingend voor dat iedere vergunninghouder de rechtsvorm van een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap of het equivalent daarvan naar het recht van de EU moet hebben. Een stichting zal dus niet langer in aanmerking komen voor een vergunning. De wijziging van rechtsvorm is dus een wettelijk vereiste om voor een vergunning in aanmerking te komen. Om die reden moet de Stichting Holland Casino op grond van deze wettelijke verplichting haar onderneming in de toekomst drijven in de vorm van een NV of BV. De juridische afsplitsing is dus noodzakelijk voor de continuïteit van de onderneming.”
(viii) In de adviesaanvraag wordt voorts opgemerkt dat het voorgenomen besluit geen personele consequenties heeft voor de werknemers van Holland Casino, aangezien de afsplitsing rechtstreeks de overgang van alle werknemers naar Holland Casino N.V. tot gevolg heeft.
(ix) In juni 2016 heeft de ondernemingsraad vragen gesteld over de adviesaanvraag. Holland Casino heeft deze bij brief van 1 juli 2016 beantwoord. In het antwoord staat onder meer dat er geen rechtstreeks verband is tussen de juridische afsplitsing en de privatisering en dat nog niet duidelijk is of privatisering zal plaatsvinden, en, als dat het geval is, wanneer en onder welke voorwaarden dat zal geschieden. Na verdere correspondentie heeft de ondernemingsraad begin september 2016 zijn voorlopige bevindingen uiteengezet en een alternatief voorgesteld. Dat alternatief heeft Holland Casino van de hand gewezen.
(x) Op 14 oktober 2016 heeft de staatssecretaris van Financiën een ‘Voorhangbrief Holland Casino’ verstuurd aan de voorzitter van de Tweede Kamer (Kamerstukken 2016/17, 34576, A/nr. 1). Daarin legt hij zijn voornemen tot oprichting van de rechtspersoon Holland Casino N.V. voor overeenkomstig art. 34 Compatibiliteitswet 2001. In deze brief staat het volgende:
“Gekozen rechtsvorm
Zoals gezegd is de rechtsvorm van Holland Casino op dit moment een stichting. Dit betekent dat de staat geen aandelen bezit van de onderneming. De statuten zijn zo ingericht dat de staat over het algemeen de bevoegdheden heeft die gelijk zijn aan die van een aandeelhouder in een kapitaalvennootschap. Desalniettemin acht ik het van belang dat de stichting wordt getransformeerd in een kapitaalvennootschap. Dat past beter bij de bedrijfsmatige activiteiten van Holland Casino en zorgt voor eenheid in de ondernemingsstructuur van de deelnemingenportefeuille. Daarnaast is in het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de kansspelen in verband met de modernisering van het speelcasinoregime (Kamerstukken 34 471) en het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de kansspelen, de wet op de kansspelbelasting en enkele andere wetten in verband met het organiseren van kansspelen op afstand (Kamerstukken 33 996) voorzien dat vergunningen slechts worden verleend aan kapitaalvennootschappen. Daarmee is een wijziging naar een kapitaalvennootschap voor Holland Casino een vereiste om die beleidsvoornemens voort te kunnen zetten. Holland Casino zal worden getransformeerd tot een naamloze vennootschap, waarbij de staat rechtstreeks de uitstaande aandelen in de naamloze vennootschap zal gaan houden. Bijkomend voordeel daarvan is dat de staat de aandelen kan overdragen aan een andere partij. Daarmee maakt de transformatie een privatisering mogelijk.
Technische uitwerking transformatie
(…)
De transformatie van een stichting naar een naamloze vennootschap vindt dus niet plaats door middel van omzetting. De belangrijkste reden hiervoor is dat bij omzetting sprake is van zogenaamd ‘beklemd vermogen’. Dit wil zeggen dat het vermogen dat ten tijde van de omzetting in de stichting aanwezig is, na omzetting enkel na toestemming van de rechter mag worden aangewend voor andere doeleinden dan het oorspronkelijke doel van de stichting. Dit vermindert de flexibiliteit van de (toekomstige) bedrijfsvoering van Holland Casino NV en heeft mogelijk een waardeverminderend effect op de opbrengst bij een eventuele verkoop van Holland Casino. De gedachte achter het ‘beklemd vermogen’ is te voorkomen dat het vermogen van de stichting anders wordt besteed dan oorspronkelijk was bedoeld. Aan deze achterliggende gedachte wordt ook via afsplitsing tegemoet gekomen. Daarnaast vermindert de afsplitsing de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers niet. Bij de stichting Holland Casino is het doel het exploiteren van casino’s in Nederland. De doelstelling zoals voorzien in de concept statuten van Holland Casino NV verschilt niet wezenlijk van de bestaande doelstelling en is niet in strijd met de openbare orde.
(…)
De wens om de rechtsvorm van Holland Casino in lijn te brengen met het beleid uit de Nota Deelnemingenbeleid rijksoverheid 2013 staat los van de kabinetsplannen ten aanzien van privatisering.”
(xi) Bij brief van 24 oktober 2016 heeft de ondernemingsraad zijn advies uitgebracht. Hij heeft geadviseerd niet over te gaan tot de voorgestelde besluitvorming. Naar zijn mening is het besluit niet in het belang van Holland Casino en haar organisatie. De ondernemingsraad schrijft onder meer dat er geen enkele noodzaak of aanleiding vanuit de organisatie is om tot de voorgestelde besluitvorming over te gaan en er geen wettelijke of statutaire grondslag is voor het voorgenomen besluit de volledige zeggenschap en de economische gerechtigdheid van Holland Casino over te hevelen naar de Staat. Hij besluit met de opmerking:
“Zodra regelgeving het noodzakelijk maakt kan de structuur worden ingericht als in het door de Ondernemingsraad aangedragen alternatief waarbij de Stichting aandeelhouder wordt van de NV en aandeelhouder blijft. De Stichting kan alsdan het verkoopproces van de vier vestigingen met inachtneming van de wettelijke kaders zelf uitvoeren, waarbij waarborgen worden ingevuld voor handhaving van arbeidsvoorwaarden en werkgelegenheid en goede maatregelen indien de regelgeving tot reorganisatie noopt, zoals bij het afstoten van de vestigingen is te voorzien, in de vorm van een sociaal plan.”
(xii) Op 1 november 2016 heeft Holland Casino in afwijking van het advies van de ondernemingsraad een besluit genomen in overeenstemming met het voorgenomen besluit. Dit besluit heeft zij aan de ondernemingsraad ter kennis gebracht.
De ondernemingsraad heeft op de voet van art. 26 Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) beroep ingesteld bij de ondernemingskamer tegen het besluit van Holland Casino van 1 november 2016 tot juridische afsplitsing van het gehele vermogen van Holland Casino naar de nieuw op te richten naamloze vennootschap Holland Casino N.V., waarbij alle aandelen in het kapitaal van Holland Casino N.V. na de afsplitsing in eerste instantie worden gehouden door Holland Casino, en de daaropvolgende ontbinding van Holland Casino, waarbij de Staat de aandelen in Holland Casino zal verkrijgen door een liquidatie-uitkering ter gelegenheid van de liquidatie van Holland Casino.
De ondernemingskamer heeft het beroep van de ondernemingsraad afgewezen. Daartoe heeft zij als volgt overwogen:
“3.3 Voorop staat dat het bestreden besluit strekt tot omvorming van de rechtsvorm van Holland Casino van een stichting in een naamloze vennootschap op de in het besluit geschetste wijze en dat de (door de regering beoogde) privatisering van Holland Casino geen deel uitmaakt van het besluit. De Ondernemingskamer is van oordeel dat Holland Casino bij afweging van de betrokken belangen – waaronder ook de belangen van de Staat als een van de belangrijke stakeholders – in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen en dat zij bij haar besluitvorming geen koppeling heeft hoeven maken met de naar verwachting op handen zijnde privatisering van Holland Casino. Hieromtrent geldt het volgende.
(…)
Deze door de ondernemingsraad aangevoerde argumenten maken niet dat Holland Casino niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen haar rechtsvorm om te vormen. Niet gezegd kan worden dat de redenen die Holland Casino aanvoert voor dit besluit, die erop neerkomen dat de rechtsvorm van de naamloze vennootschap haar beter past dan de stichtingsvorm, het besluit niet kunnen dragen. Dat Holland Casino mede publieke belangen dient, neemt niet weg dat zij feitelijk als commerciële onderneming fungeert. In hoeverre zich in het verleden problemen met financiering hebben voorgedaan, kan hier onbesproken blijven. Voldoende is dat Holland Casino verwacht dat zij als naamloze vennootschap op dit punt ruimere mogelijkheden heeft, als gevolg van de duidelijker structuur. (…)
(…)
Uit het vorenstaande volgt dat (…) de positie van de Staat materieel gezien reeds in hoge mate vergelijkbaar is met de positie van een aandeelhouder in een kapitaalvennootschap. Niet betwist is dat dit ook met de statutenwijziging van 2006 werd beoogd. Het samenstel van wettelijke en statutaire regels kan voorts bezwaarlijk tot een andere slotsom leiden dan dat de Staat in financieel-economische zin gerechtigd is tot het vermogen van Holland Casino. Dat de Staat geen risicodragende investering in Holland Casino heeft gedaan, doet daar niet aan af. Dat de Staat na de omvorming ook formeel aandeelhouder wordt van (dan) Holland Casino N.V., is derhalve in overeenstemming met de economische werkelijkheid zoals deze thans reeds bestaat. Dat de Ondernemingsraad op dit een en ander een andere visie heeft, maakt niet dat Holland Casino in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen.
De volgende vraag is of Holland Casino niet in redelijkheid heeft kunnen kiezen voor omvorming op een wijze die afwijkt van de in artikel 2:18 BW beschreven wijze van omzetting van een stichting in een naamloze vennootschap. De Ondernemingskamer stelt voorop dat aan Holland Casino in beginsel beleidsvrijheid toekomt om te bepalen op welke wijze zij haar doel wenst te bereiken. Artikel 2:18 BW bepaalt onder meer dat voor omzetting als bedoeld in dit artikel een rechterlijke machtiging is vereist en dat uit de statuten moet blijken dat het vermogen dat de stichting bij de omzetting heeft en de vruchten daarvan slechts met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan voor de omzetting was voorgeschreven. Holland Casino heeft aangevoerd dat de redenen waarom zij niet voor deze weg heeft gekozen, zijn gelegen in de voortdurende administratieve last die de beklemming van het vermogen meebrengt, in de onzekerheid over de wijze waarop de naamloze vennootschap aan haar beklemmingsverplichting dient te voldoen en in de beperking van de vrijheid van handelen met dat vermogen. In het licht van het gegeven dat de Staat de enige gerechtigde is tot winstafdracht en tot het liquidatiesaldo, maakt de in het besluit gekozen wijze van omvorming – die ertoe zal leiden dat de Staat aandeelhouder wordt van Holland Casino N.V. – niet dat Holland Casino het besluit niet in redelijkheid kon nemen; het besluit strekt niet tot een ongeoorloofde omzeiling van het bepaalde in artikel 2:18 BW. Het met betrekking tot dit onderwerp primair ingenomen standpunt van Holland Casino dat dit buiten beschouwing dient te blijven omdat de ondernemingsraad een daarop betrekking hebbende stelling niet heeft ingenomen in zijn advies van 24 oktober 2016, behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking.
(…)
De Ondernemingskamer is ten slotte van oordeel dat Holland Casino zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat de belangen van de bij Holland Casino betrokkenen niet aan omvorming in de weg staan. Artikel 2.2 van de concept-statuten van Holland Casino N.V. kent een grotendeels gelijkluidende doelomschrijving als de statuten van de Stichting; voorts bepaalt artikel 2.3 dat het belang van de vennootschap de belangen van de met haar verbonden onderneming omvat en dat daaronder mede zijn begrepen de relevante publieke belangen. Daarnaast blijven de wettelijke bepalingen die zien op de publieke belangen, onverminderd van kracht. Uit het voorgaande volgt dat de onderneming van Holland Casino niet wezenlijk zal veranderen als gevolg van de omvorming. Holland Casino heeft er daarnaast op gewezen dat door het besluit de positie van de ondernemingsraad wordt versterkt omdat door toepassing van het gemitigeerd structuurregime de ondernemingsraad een aanbevelingsrecht krijgt ten aanzien van de voordracht van leden van de raad van commissarissen en een versterkt aanbevelingsrecht ten aanzien van de voordracht van eenderde van het aantal leden van de raad van commissarissen. Onbetwist is voorts dat de omvorming geen gevolgen heeft voor de (rechtspositie van de) bij de onderneming werkzame personen. Dat een en ander mogelijk anders zal worden indien de voorgenomen privatisering haar beslag krijgt, zal te zijner tijd aan de orde moeten komen. Voor zover reeds thans voorbereidingen voor privatisering worden getroffen, heeft Holland Casino er in redelijkheid voor kunnen kiezen deze niet bij de onderhavige besluitvorming te betrekken. Het gegeven dat de omvorming eventuele privatisering op zichzelf vergemakkelijkt, dwingt daar niet toe.
De slotsom luidt dat de door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden, ieder afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, niet kunnen leiden tot het oordeel dat Holland Casino niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. Het verzoek zal worden afgewezen. De stelling van de ondernemingsraad dat de deponering en aankondiging van het splitsingsvoorstel een uitvoeringshandeling van het besluit behelst, hoeft bij die stand van zaken geen bespreking.”
Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer dat het bestreden besluit niet in relevante mate is ingegeven door de privatisering van Holland Casino (rov. 3.3 en 3.12), onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is, gelet op het onderbouwde betoog van de ondernemingsraad dat de privatisering nu juist de belangrijkste, althans een belangrijke, reden is voor het besluit.
De ondernemingskamer heeft in rov. 3.4 de redenen omschreven die Holland Casino ten grondslag heeft gelegd aan het besluit tot omvorming. Die redenen zijn: (a) de positie van Holland Casino als staatsdeelneming. Bij een staatsdeelneming hoort de rechtsvorm van kapitaalvennootschap; (b) de wens voor een moderne en transparante governance structuur; (c) de verwachting dat een naamloze vennootschap gemakkelijker kapitaal kan aantrekken; (d) het toekomstbestendig maken van Holland Casino. Vervolgens heeft de ondernemingskamer in rov. 3.5 de bezwaren opgesomd die de ondernemingsraad heeft aangevoerd tegen de gronden die tot het besluit hebben geleid. Die bezwaren heeft de ondernemingskamer in rov. 3.6 gemotiveerd verworpen. Daarbij heeft zij geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat de redenen die Holland Casino voor het besluit aanvoert, dat besluit niet kunnen dragen. In cassatie is die verwerping niet bestreden. Uit rov. 3.12 blijkt dat de ondernemingskamer heeft onderkend dat de ondernemingsraad het standpunt huldigt dat de reden voor het besluit gelegen is in de privatisering. De ondernemingskamer heeft in verband daarmee overwogen dat voor zover thans reeds voorbereidingen voor privatisering worden getroffen, Holland Casino in redelijkheid ervoor heeft kunnen kiezen deze niet bij de onderhavige besluitvorming te betrekken, en dat het gegeven dat de omvorming een eventuele privatisering vergemakkelijkt daartoe ook niet dwingt. Dit oordeel kan niet anders begrepen worden dan dat de ondernemingskamer van oordeel is dat de privatisering van Holland Casino zich nog in een pril stadium bevindt en dat Holland Casino de privatisering niet bij de adviesaanvraag behoefde te betrekken. Ook als Holland Casino in een eerder stadium de omvorming en de privatisering in samenhang heeft besproken, heeft zij nadien ervoor kunnen kiezen vooralsnog alleen de omvorming, op grond van de door haar genoemde redenen en onafhankelijk van een mogelijke toekomstige privatisering, uit te voeren en alleen daarover advies te vragen aan de ondernemingsraad. Opmerking verdient dat privatisering van Holland Casino te zijner tijd (uiteraard) afzonderlijke besluitvorming vereist. Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat het oordeel van de ondernemingskamer onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 1 faalt daarom.
Onderdeel 2 klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer in de rov. 3.3 en 3.12 getuigt van miskenning van de toets die ingevolge art. 26 lid 4 en 5 WOR moet worden aangelegd, te weten of de ondernemer bij afweging van de bij zijn besluit betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen, althans dat de desbetreffende rechtsoverwegingen onbegrijpelijk zijn. Niet valt (zonder meer) in te zien hoe Holland Casino de vereiste belangenafweging heeft kunnen maken zonder daarbij de belangen te betrekken die geraakt worden door haar, als gevolg van het besluit te verwachten, verkoop aan private partijen. Hierbij is van belang dat Holland Casino na uitvoering van het besluit niet meer in de positie zal zijn om zelf over de verkoop van haar onderneming te beslissen, om daaraan voorwaarden te verbinden of daarvoor waarborgen te bedingen, aldus het onderdeel.
Op grond van art. 26 lid 4 WOR kan de ondernemingsraad uitsluitend beroep tegen het besluit van de ondernemer instellen bij de ondernemingskamer op de grond dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen. De ondernemer is gehouden om bij zijn besluitvormingsproces alle kenbare bij de onderneming betrokken gerechtvaardigde belangen te betrekken. Het betreft hier een door de ondernemingskamer te verrichten marginale toetsing van de besluitvorming van de ondernemer. De ondernemingskamer gaat slechts na of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Zij laat daarbij aan de ondernemer beleidsvrijheid.
Uit rov. 3.12 van de bestreden uitspraak blijkt dat de ondernemingskamer de uit art. 26 lid 4 WOR voortvloeiende marginale toets heeft verricht door te onderzoeken of Holland Casino zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de belangen van de bij Holland Casino betrokkenen niet aan omvorming in de weg staan. Hetzelfde geldt voor haar beantwoording in rov. 3.3 en 3.12 van de vraag of Holland Casino de (belangen gemoeid met de) mogelijke toekomstige privatisering bij haar besluitvorming buiten beschouwing mocht laten.
Met inachtneming van de marginale toets die de ondernemingskamer bij de beoordeling van het bestreden besluit dient te verrichten, kan van het oordeel van de ondernemingskamer niet worden gezegd dat het onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd.
Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 2 niet tot cassatie kan leiden.
Onderdeel 3 betoogt vanuit verschillende invalshoeken dat de ondernemingskamer in rov. 3.10 heeft miskend dat de door Holland Casino beoogde wijze van omvorming van een stichting naar een naamloze vennootschap door afsplitsing, strijdig is met de tekst, althans de strekking van art. 2:18 BW, en met de in art. 2:18 lid 6 BW opgenomen vermogensklem. Bovendien is het oordeel van de ondernemingskamer hierover onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.
Bij de beoordeling van deze klacht geldt als uitgangspunt dat de ondernemingsraad zijn bezwaren, eventuele gebreken in de adviesaanvraag en eventuele nadere vragen volledig in zijn advies tot uitdrukking moet brengen. De ondernemer kan bij zijn besluitvorming immers geen rekening houden met bezwaren waarvan hij niet op de hoogte is. Evenmin behoeft hij daarbij rekening te houden met bezwaren die in een eerder stadium naar voren zijn gebracht, maar in het advies niet zijn gehandhaafd. Hieruit volgt dat de ondernemingsraad in beginsel slechts beroep kan instellen tegen het besluit van de ondernemer op grond van bezwaren die in zijn advies zijn opgenomen. Bezwaren die de ondernemingsraad in de beroepsprocedure bij de ondernemingskamer naar voren brengt en die niet uit het advies blijken, dienen buiten beschouwing te worden gelaten. Daarop bestaat uitzondering als de bezwaren voortvloeien uit feiten en omstandigheden die de ondernemingsraad bij het uitbrengen van zijn advies niet kende of behoefde te kennen, of als wezenlijke gebreken kleven aan de adviesaanvraag.
In zijn advies van 24 oktober 2016 (zie hiervoor in 3.1 onder (xi)) heeft de ondernemingsraad niet het bezwaar opgeworpen dat de door Holland Casino voorgestane wijze van omvorming strijdig is met het bepaalde in art. 2:18 BW. De ondernemingsraad heeft zich in de procedure ten overstaan van de ondernemingskamer niet beroepen op een uitzondering als hiervoor in 3.5.2 bedoeld, die rechtvaardigt dat de ondernemingsraad zijn bezwaar toch in de beroepsprocedure bij de ondernemingskamer naar voren brengt. Dat betekent dat de ondernemingskamer bij gegrondbevinding van de klachten van onderdeel 3 niet tot een ander oordeel zou kunnen komen, aangezien zij het aangevoerde bezwaar omtrent de strijdigheid van de omvorming met art. 2:18 BW buiten beschouwing zou moeten laten. De ondernemingsraad mist derhalve belang bij de klachten van onderdeel 3, zodat deze niet tot cassatie kunnen leiden.
Ten overvloede merkt de Hoge Raad nog het volgende op. De regel van art. 2:18 lid 6 BW over het beklemd vermogen is alleen van toepassing bij omzetting van een stichting in een andere rechtsvorm op de voet van art. 2:18 BW. Met de verwijzing in art. 2:18 lid 6, tweede volzin, BW naar vermogensovergang krachtens splitsing wordt gedoeld op het geval waarin een omgezette rechtspersoon die aanvankelijk stichting was, na die omzetting betrokken wordt bij een splitsing (vgl. Kamerstukken II 1987/88, 17725, nr. 18, p. 2). Dat geval doet zich in deze zaak niet voor.