Gerechtshof Amsterdam, 20-10-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4257, 200.216.747/01 OK

De ondernemingsraad heeft bij de Ondernemingskamer beroep ingesteld tegen het besluit van Gemeente Maastricht van 2 mei 2017 tot voorzetting van het SSC-ZL en zij heeft verzocht als is weergegeven onder 1.2. De ondernemingsraad heeft aan haar verzoek, kort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. Het besluit wordt niet gedragen door de beweegredenen die ten grondslag liggen aan het oorspronkelijke voornemen om over te gaan tot overheveling van taken aan en samenwerking in het SSC-ZL. De te realiseren kostenbesparing blijkt thans veel geringer dan aanvankelijk beoogd en het besluit geeft onvoldoende inzicht in de opbrengsten van het SCC-ZL in geld en kwaliteit. Het is niet aannemelijk dat het besluit zal leiden tot een betere kwaliteit van de bedrijfsvoering, ook omdat de kwaliteit van de bedrijfsvoering van de gemeente Maastricht beter is dan die van de beide andere gemeenten. Harmonisatie en standaardisatie van de bedrijfsvoering heeft nadelen voor het personeel en zal naar verwachting leiden tot een hoog verloop onder getalenteerde medewerkers. De vorm van een samenwerkingsverband in het kader van een gemeenschappelijke regeling beoogt vooral de toetreding van andere gemeenten en dient niet primair het belang van de gemeente Maastricht, waarmee het middel tot doel wordt verheven. Voorts is het besluit in strijd met artikel 25 lid 3 WOR omdat er onvoldoende zicht is op de personele gevolgen en de met het oog daarop te treffen maatregelen. Tot slot is er geen althans te weinig draagvlak onder het personeel en is dat aspect in het besluit onvoldoende meegewogen, aldus nog steeds de ondernemingsraad.

Gemeente Maastricht heeft onder meer aangevoerd dat het besluit tot voortzetting van de vorming van het SSC-ZL valt onder het primaat van de politiek en derhalve op grond van artikel 46d aanhef en sub b WOR buiten het bereik van de medezeggenschap valt, behoudens voor zover het betreft de gevolgen voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen. Voor zover Gemeente Maastricht op de voet van artikel 32 WOR aan de ondernemingsraad een bovenwettelijk adviesrecht heeft toegekend, heeft dit slechts tot gevolg dat de gemeente de opvattingen van de ondernemingsraad in de politieke besluitvorming kan betrekken, maar heeft dit niet tot gevolg dat het primaat van de politiek is “weggeven”.

De ondernemingsraad heeft tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat Gemeente Maastricht zich tardief heeft beroepen op de uitzondering van het politiek primaat en aldus het recht heeft verwerkt om hierop een beroep te doen. Bovendien valt het besluit volgens de ondernemingsraad niet onder het politiek primaat aangezien het niet ziet op een publiekrechtelijke taak die te herleiden is tot een wettelijke regeling. Tot slot voert de ondernemingsraad aan dat Gemeente Maastricht aan de ondernemingsraad een extra adviesbevoegdheid ex artikel 32 WOR heeft toegekend, die ertoe leidt dat de ondernemingsraad op grond van lid 4 van voornoemd artikel bevoegd is om beroep tegen het besluit bij de Ondernemingskamer in te stellen. De ondernemingsraad wijst er nog op dat een “bloot” adviesrecht, dus zonder beroepsmogelijkheid bij de Ondernemingskamer, de ondernemingsraad tandeloos maakt. Juist de mogelijkheid om het besluit bij de Ondernemingskamer te kunnen aanvechten, is voor een adequate werking van medezeggenschap van belang.

De Ondernemingskamer stelt voorop dat de adviesaanvraag van 19 juli 2016 naar de inhoud slechts betrekking had op de ontvlechting van “het taakveld inkoop” ten behoeve van de overgang naar het SSC-ZL, maar dat de ondernemingsraad in zijn advies van 7 april 2017 die adviesaanvraag heeft aangegrepen te adviseren om met het SSC-ZL te stoppen (de “go/no go” beslissing) en dat de gemeente in de toelichting op haar besluit van 2 mei 2017 heeft geaccepteerd dat de ondernemingsraad de adviesaanvraag heeft benut om te adviseren over de vraag of de vorming van het SSC-ZL definitief doorgang zou moeten vinden. De in deze procedure aangevoerde bezwaren van de ondernemingsraad houden in essentie in dat het besluit van het college van B&W om (toch) voort te gaan met het SSC-ZL berust op ontoereikende gronden.

De ondernemingsraad heeft zich op het standpunt gesteld dat Gemeente Maastricht het recht heeft verwerkt zich op het primaat van de politiek te beroepen nu zij het standpunt dat aan de ondernemingsraad geen beroepsrecht toekomt pas heeft ingenomen in haar verweerschrift en niet reeds in het besluit van 2 mei 2017. De Ondernemingskamer verwerpt het beroep op rechtsverwerking, reeds omdat zij zich ambtshalve ervan dient te vergewissen of het besluit ingevolge artikel 46d aanhef en sub b WOR aan medezeggenschap is onttrokken (vgl. Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer) 19 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4890). Ten overvloede geldt dat het onderwerp ‘primaat van de politiek’ ter zitting uitgebreid is besproken en gesteld noch gebleken is (a) dat de ondernemingsraad enig nadeel heeft ondervonden doordat de gemeente zich niet eerder uitdrukkelijk op dit standpunt heeft gesteld en (b) dat de gemeente in het besluit van 2 mei 2017 of op enig ander moment tijdens het adviestraject de ondernemingsraad heeft voorgehouden dat hij beroep zou kunnen instellen tegen het besluit van de gemeente om voort te gaan met de vorming van het SSC-ZL.

Artikel 46d aanhef en sub b WOR bepaalt dat, ten aanzien van een onderneming waarin (nagenoeg) uitsluitend krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht, het bij wettelijk voorschrift vaststellen van publiekrechtelijke taken en het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken buiten het overleg- (en naar de algemene opvatting in de literatuur en jurisprudentie ook) advies- en instemmingsrecht van ondernemingsraden valt, behoudens voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen. Dit artikel beoogt, in zoverre en voor zover hier van belang, besluiten van democratisch gecontroleerde organen te onttrekken aan het adviesrecht van de ondernemingsraad en geldt naar de bedoeling van de wetgever mede om te voorkomen dat besluiten van democratische organen in het kader van het beroepsrecht ingevolge de WOR in aanmerking komen voor toetsing door de rechter. Een besluit dat als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de daaraan verbonden voor- en nadelen is overeenkomstig dit artikel aan het adviesrecht van de ondernemingsraad onttrokken (vgl. HR 26 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4735, HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1647 en HR 8 november 2013, ECLI:NL:HR:2012:1139).

De bevoegdheid tot het treffen van een gemeenschappelijke regeling tot vorming van een met twee andere gemeenten gedeelde bedrijfsvoeringsorganisatie komt overeenkomstig artikel 1 leden 1 en 2 juncto artikel 8 van de Wet gemeenschappelijke regelingen toe aan het college van B&W, na verkregen toestemming van de gemeenteraad. Onder treffen wordt, zo blijkt uit het derde lid van artikel 1, mede verstaan het wijzigen van, het toetreden tot en het uittreden uit een gemeenschappelijke regeling. De beslissing van 2 mei 2017 tot voortzetting van het SSC-ZL vergt onmiskenbaar een politieke afweging van de daaraan verbonden voor- en nadelen. De omstandigheid dat het SSC-ZL betrekking heeft op taken op het gebied van de bedrijfsvoering maakt dat niet anders. De “go/no go beslissing” ten aanzien van het SSC-ZL valt daarmee onder de reikwijdte van het primaat van de politiek en is op grond van de WOR van medezeggenschap uitgezonderd.

Tussen partijen is niet in geschil dat de ondernemingsraad in staat zou worden gesteld om op enig moment te adviseren over de “go/no go” beslissing, dat de ondernemingsraad daarover heeft geadviseerd in reactie op de adviesaanvraag betreffende de ontvlechting van de inkoop en dat de gemeente dat heeft geaccepteerd. De door het college van B&W gedekte afspraak tussen Gemeente Maastricht en de ondernemingsraad dat laatstgenoemde tijdig in staat zou worden gesteld om te adviseren over de “go/no go” beslissing met betrekking tot het SSC-ZL blijkt uit de brieven van de ondernemingsraad van 14 februari 2014 (zie 2.6), 14 oktober 2014 (zie 2.9) en het advies van 7 april 2017 (zie 2.26) als ook uit de brieven van gemeente Maastricht van 19 mei 2014 (zie 2.7), 11 december 2015 (zie 2.12) en het bestreden besluit van 2 mei 2017 (zie 2.28) waarin staat “Wij accepteren op zich de keuze die u hebt gemaakt om de adviesaanvraag ontvlechting inkoop aan te merken als het bedrijfsplanmatig moment waarop u in de gelegenheid wordt gesteld om nog eens te adviseren over de vraag of de vorming van SSC-ZL definitief wel of geen doorgang dient te vinden.”. Het college van B&W kon, als orgaan dat bevoegd is te beslissen over het al dan niet instellen of handhaven van het SSC-ZL, aan de ondernemingsraad het recht verlenen daarover te adviseren.

Vervolgens is de vraag aan de orde of het aan de ondernemingsraad toegekende adviesrecht over de “go/no go” beslissing impliceert dat de ondernemingsraad bevoegd is beroep in te stellen tegen het besluit van 2 mei 2017 dat ertoe strekt ondanks het negatieve advies door te gaan met het SSC-ZL. De Ondernemingskamer beantwoordt die vraag ontkennend. Indien, zoals hier, een bovenwettelijk adviesrecht betrekking heeft op een besluit dat valt onder het primaat van de politiek, kan de ondernemingsraad geen beroep instellen tegen het door de ondernemer genomen besluit. De regel van artikel 32 lid 4 WOR leidt in zoverre uitzondering omdat een beroepsrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van een besluit dat onder de reikwijdte van het politiek primaat valt, onverenigbaar is met de bedoeling van de wetgever bij de uitsluiting van het medezeggenschapsrecht op grond van artikel 46d aanhef en sub b WOR. Uit de memorie van toelichting en overigens ook uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer HR 8 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1139) blijkt dat de wetgever met deze regeling heeft willen voorkomen dat besluiten van democratisch(e) (gecontroleerde) organen in het kader van het beroepsrecht ingevolge de WOR in aanmerking komen voor toetsing door de rechter. Het staat publiekrechtelijke lichamen vrij om, zoals hier ook het geval is geweest, vroegtijdig ondernemingsraden te betrekken in het proces van raadpleging en zij kunnen ook extra adviesbevoegdheden aan de ondernemingsraad toekennen, maar de ondernemingsraad kan tegen het alsdan te nemen politieke besluit geen beroep instellen bij de Ondernemingskamer. In het onderhavige geval is het besluit overigens ook al onderdeel geweest van nader politiek debat, zie de in 2.29 tot en met 2.31 genoemde gebeurtenissen volgend op het besluit van 2 mei 2017.

Met betrekking tot het bezwaar van de ondernemingsraad dat het besluit in strijd is met artikel 25 lid 3 WOR omdat er onvoldoende zicht is op de personele gevolgen en de met het oog daarop te treffen maatregelen, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer begrijpt het bezwaar aldus dat het betrekking heeft op de volgens de ondernemingsraad afgesproken criteria voor de “go/no go” beslissing in die zin dat dit bezwaar volgens de ondernemingsraad een van de argumenten is die het college van B&W had moeten doen besluiten alsnog af te zien van deelname aan het SSC-ZL. Dit bezwaar heeft dus, net als de overige gronden van het beroep, betrekking op de afweging van de voor- en nadelen van deelname van Gemeente Maastricht aan het SSC-ZL, welk besluit vanwege het primaat van de politiek, in de onderhavige procedure niet kan worden getoetst. Voor zover de ondernemingsraad niettemin bedoeld heeft dat de personele gevolgen van de ontvlechting van de afdeling inkoop onvoldoende zijn geregeld, verwerpt de Ondernemingskamer dit bezwaar omdat de ondernemingsraad onvoldoende heeft weersproken dat voorafgaand aan het uitbrengen van zijn advies van 7 april 2017 was afgesproken dat het advies pas zal worden gegeven nadat het sociaal plan zou zijn vastgesteld in het BGO en omdat de gemeente in het besluit heeft toegezegd met de uitvoering van het besluit te zullen wachten totdat de ondernemingsraad in de gelegenheid zal zijn geweest om te adviseren over de personele gevolgen van de ontvlechting van de afdeling inkoop.

Het voorgaande leidt ertoe dat de Ondernemingskamer het verzoek van de ondernemingsraad zal afwijzen.